2002年，长春亚泰诉中国足协案引起了社会各界包括学界的普遍关注，学界的关注更多的是以“协会能否成为行政诉讼的被告”这样一个朴素的命题呈现于世人之前，学者们多认为协会行使的是公权力，因此可以成为行政诉讼的被告。但笔者在此要表述的是，是否一定要让司法来介入社团的纠纷解决？在我国这样一个公权力弥漫于社会各个角落，市民社会亟待发育的国家里，过多的法律规制是否会折损了社会自治的活力？为此，引入西方法律社会学中的反思法理论，以长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案为引子，来反思现代中国的社团治理，或许能给我们带来一缕清新的凉风和几番别样的思考。
反思法理论及其现代意义
（一）反思法的理论源流反思法理论的缘起，可以追溯到尼古拉斯？卢曼的社会系统理论。1980年代初，卢曼在两名神经生物学家马图拉纳和瓦列拉的影响下，将“自我复制”（autopoiesis）概念引入他的体系论和法律观点之中。①Autopoiesis是一种关于自我指涉（self-referential）系统的理论。②自我复制系统有能力自我观察、自我描述、自我修正，以回应日益复杂的趋向与风险的变化，因此当社会发展并日趋复杂化时，它就“功能性地分化”形成了科学、宗教、家庭生活、教育、政治、法律等截然不同的子系统。而子系统的自主性成为其一个性命攸关的必备属性。法律系统也从社会其他体系中独立出来，为人群提供规范性的共识，通过循环式的自我沟通成为一个对认知方面信息开放，却在规范上封闭自足的体系（anormativelyclosedsystem）。③法律系统作为自生性社会体系的次级秩序，会构成自主的沟通单元，产生出自己的要素、结构、程序和界限。④
德国学者图依布纳（GuntherTeubner）在继受了卢曼社会系统理论的基础上，发展出了反思法的理论。在图依布纳1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》（SubstantiveandReflexiveElementsinModernLaw）中，他对法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法加以考察和分析。
图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。形式法是规则导向的，以分析的概念体系、严密的演绎和规则导向的推理来建构法律。⑤但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律“再实质化”（rematerialization）的倾向，与强调自治的形式法相比较，实质法更强调国家进行“有目的的、有目标指向的干预”（purposive，goal-orientedintervention）⑥，更着重于通过实质性的规则和标准来实现预设目标。
但是，随着社会结构日益复杂，实质法已不能满足功能性分化的社会的需求，这时就产生了图依布纳所预言的“干涉主义国家的危机”（CrisisoftheInterventionistState）⑦。“干涉主义国家的危机”表现在：首先，由于社会的复杂和功能性分化，国家试图通过颁布更多法令来干预乃至改造社会，这就导致了规制过剩的问题，也就是图依布纳所说的“法化”（juridification）。⑧其次，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，“法律机构和政府机构无法把一种可以充分有效处理经济管理危机的社会现实模式整合起来，”⑨，法律并不能处理所有社会问题。再次，随着各类实质法的繁衍，立法者逐渐不能胜任调整某一法令以及协调各种法令，这就常常会导致在执行或者解释法律时，执法者将会具有更大的裁量权。
作为对“干涉主义国家危机”的回应，反思法（reflexivelaw）应运而生。反思法通过创建“受规制的自治”（regulatedautonomy），采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。”⑩一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。反思法指向于“通过形成他们的内部交涉程序和他们与社会其他子系统的协调方式，来建构和重构半自治化社会系统”。⑾
反思法的主要功能在于，运用有效的内部控制结构，来取代外在的干涉控制。⑿在功能分化的社会中，法律系统作为一个自我指涉、自我复制的社会子系统，它并不是倾向于直接介入其他的子系统并予以直接的约束，而是通过提供程序上、组织上以及能力上的规范，促成其他社会体系达成民主的自我组织和自我规制。在解决社会问题的同时，避免破坏社会生活有价值的模式。⒀
（二）反思法在现代社会中的意义社会学者们从不同角度论及了现代社会的特征，例如塞尔兹尼克论及的“领域的分离”（separationofspheres），帕森斯论及的社会子系统的分化，以及哈贝马斯所论及的商谈与沟通形式的多元性。⒁当今我们正处于一个管制国家的目标、结构及表现愈来愈被“解咒”的时代，在欧美国家，面对法律在社会中功能显著增大的“法化”现象，带来了规制的非合理性。例如在美国，“通过法律的创造和使用来改造社会”的信念，导致了法律的泛滥，乃至遭到“太多法律，太少正义”的嘲讽。⒂而这也是图依布纳提出反思法的部分问题意识所在。⒃
正如法国社会学家布迪厄（PierreBourdieu）所说：重要的是弄清楚法律这种类似魔术般的权力的社会条件及其限制是什么。⒄传统上往往企图将社会问题视为一个整体来规制，而反思法则认识到法律体系在社会中处于“非中心化”地位所受到的限制，并试图“征募”其他的社会力量来处理社会问题。反思法主张将法律的规制由直接规制转为间接规制，通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题。而将法的功能限定于组织、程序、管理权限再分配等规制领域之内。⒅
反思法的基本策略在于⒆： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，提供社会导引（socialguidance）。反思法将许多沉重的社会管制负担，由法律体系转到其他社会系统上。它并不详细地规定可被接受的行为，也不提出完整的计划来追求宏大的社会目标，而是通过社会导引来建构一个自治的、自我指涉的社会子系统；第二，强调组织中的沟通。反思法无法精确地控制社会系统改革的性质及方向，因此其更侧重于建构社会体制组织结构内部的沟通渠道，强化内部的反思机制；第三，外部分权（externaldecentralization）。在某些条件下，形式法和实质法可能都不适于社会的需要，为此国家将“公共任务”授权给准公共组织或私人组织，令其参与或执行决策，国家只有这些组织违反社会责任时，才在制度安排下予以介入。⒇
图依布纳认为，反思法强调“通过自我管制，来管制别人。”（21）美国学者帕盖特（Piaget）也主张“只能通过组织自己，来组织这个世界。”（22）难怪德国学者弗兰茨？奥本海预言：“未来的‘国家’将是一个自我管理的‘社会’。”（23）晚近在美国，随着公用事业民营化浪潮的兴起以及混合行政（mixedadministration）观念的出现，公法学者开始了通过社团的自我规制来实现公共职能的讨论。
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