中国非常法律的形成、现状与未来

　　摘要： 中国非常法律的形成，是为了应对紧急事件。这类法律由法律法规、应急预案和军事法规等组成，规定了战争状态、紧急状态和应急状态三种非常状态，致力于建构专业化大分工基础上的综合统一体制。在实践中，应急预案取代了法律法规，成为紧急事件治理的基本规范依据；政府和武装力量处于主导地位。中国非常法律基于必要而形成，其适用具有临时性，主要内容具有授权性和预防性。非常法律未来发展的主要目标是：与中国特色社会主义法律体系衔接，制定紧急状态下的基本法，完善非常法律的各项具体机制。

　　关键词： 非常状态 综合治理 执行主导 预防性法律

　　法律史上有一个著名命题：“紧急状态无法律”（necessitas legem non habet）。该命题诞生于公元12世纪，由教会法学家格拉提安（Gratian）在其著作《教令集》（Decretum）中首先提出。①每当战争、严重内乱、重大灾害和急性传染病等“紧急事件”发生时，这一命题似乎总是得以验证，“紧急事件”是指一种突然发生的、紧迫的，通常难以预见但又需要立即应对的、具有破坏性的事物或情形，②它造成了各种似乎成为法律调整禁区的“紧急状态”。紧急事件对于人类社会的影响至深至巨。如果法律无法充分调控紧急事件，“法治国家”的生存将成为严重问题。一些国家试图以法律规训紧急事件。近代以来，法国、英国、美国等国家，通过宪法、围困状态（état de siége）类法律、戒严类法律（martial law）、非常类法律（emergency law）等，成功地经受了一些重特大紧急事件的冲击，扞卫了“法治国家”的本质。③可见，调控紧急事件的“非常法律”是能够成立的。这类法律构成了各国法律体系中极其必要而特殊的一类，对于“法治国家”的实现和维持有着至关重要的意义。

　　中国正在努力建设社会主义法治国家，而实现“依法治国”方略的前提，是形成一个完善的中国特色社会主义法律体系。但就在该体系形成期间，我国发生了长江流域特大水灾、SARS危机、松花江流域特大水体污染、南方特大雪灾、拉萨三一四事件、汶川大地震、新疆七五事件等众多的紧急事件。在这些紧急事件尤其是SARS危机的冲击下，以《国家突发公共事件总体应急预案》、《突发事件应对法》等为代表的新的规范性文件大量产生，并且发展速度惊人。以应急预案为例，其制定工作始于2003年末，2010年其总量就高达240多万件。④中国各类紧急事件的治理，逐渐有了规范依据。尤其值得注意的是，240多万件应急预案的内容结构有着惊人的一致性，都由预防预警、应急处置和恢复重建等机制组成；这些内容结构与《传染病防治法》、《防震减灾法》、《突发事件应对法》等法律的内容结构也有着高度的一致性——这与中国特色社会主义法律体系内部各个法律部门之间差异极大的内容结构形成了鲜明对比。当灾害、灾难等突发事件袭来时，这些应急预案在实践中得到了广泛运用，中国政府、武装力量和受影响的公民个体的行为方式发生了明显变化，各种以救助和强制等形式表现出来的干预措施被大量采用，国家与社会的关系在一定的范围和程度上发生了显著的改变。所有这些似乎显示，一种异于常态法律体系的、应对紧急事件的“非常法律”，已在中国扎根、形成。

　　这样一种崭新的、调控紧急事件的“非常法律”，引发了各种问题：近年来中国立法的目标是构建中国特色社会主义法律体系，而在法律体系中并没有专门调整紧急事件的“非常法律”部门或子部门，那么中国采取什么规范形式应对、调整紧急事件？或者说中国的“非常法律”是如何形成的？调整紧急事件的规范性文件多种多样，包括各种法律和应急预案等，这些不同形式的规范之间有没有形成内在的体系结构？紧急事件具有突发性、难以预测性和破坏性，非常法律采取什么方法予以应对？在各类紧急事件造成的非常状态下，各种非常法律规范的实际适用情况如何？这种特殊的法律，具有什么特征？中国非常法律是否也因为中国特色社会主义法律体系的形成而全部形成？总之，中国非常法律的形成、现状和未来的问题，是本文研究的基本问题。对这些问题，法学界已经出现了一些相关研究。有些学者将中国调整紧急事件的法律法规等规范性文件概括为“紧急状态法律体系”、“突发事件法律体系”或“应急法律体系”，认为中国通过制定各种法律法规和应急预案等方式应对各类紧急事件。⑤“紧急状态法律体系”由战争状态法、紧急状态法、戒严法、灾害应急法四类法律构成；⑥“突发事件法律体系”由战争状态法、一般紧急状态法、恐怖性突发事件法、骚乱性突发事件法、事故性突发事件法、灾害性突发事件法构成；⑦“应急法律体系”由紧急状态法体系和一般危机管理法体系构成，⑧或者由战争状态、紧急状态、动员、行政应急法律制度构成。⑨中国非常法律所建构的制度，一般认为包括预测预警制度、应急指挥制度、应急处置与救援制度、恢复重建制度等。关于非常状态下法律的适用问题，有研究指出《突发事件应对法》和其他应急法律存在着“实施不能”的问题；⑩而应急预案虽在南方雪灾等实践中发挥了重要作用，但也存在着可操作性有待提高等问题。（11）中国非常法律的基本特征问题尚未得到充分的关注，受到关注的是“公共应急法制”的特征——由于这一研究没有建立在分析中国的相关规范和实践的基础上，因而称不上是中国非常法律的特征。（12）至于中国非常法律是否形成的问题，最新一些研究认为中国非常法律还存在很多缺陷，应该制定紧急状态法等基本法律，完善对外国人及其财产的应急法律制度，完善行政应急状态开始与结束的形式标准，完善对社会危险预警级别的划分标准等。（13）

　　以上这些研究，在一定程度上回应了上述问题。但是，这些回应还存在着缺陷和有待商榷之处。中国非常法律的形成问题并未得到理论研究的足够重视，这直接影响了对其体系结构、基本特征等后续问题的深入研究。目前已有的中国非常法律的体系观点，要么过于理论化、脱离我国的成文法规范，要么过于拘泥法律的字面规范。预警制度、应急处置制度、恢复重建制度仅仅是非常法律的某一具体制度或某一部门。由于紧急事件造成的非常状态是另一种社会状态，涉及某一社会领域的整体性变化，因此对于非常法律所建构的制度的研究，首先应该关注宏观性的体制，而不是某个具体的机制。目前的研究基本关注具体的“机制”，忽略对于“体制”的研究。关于中国非常法律的实践适用问题的研究，已经出现了一些调研报告，但总体而言很有限。最后，关于中国非常法律未来发展的研究和建议，有些显得比较随意、缺乏理论分析。迄今为止，针对中国非常法律的研究，主要是一种部门法学的规范研究方式。规范研究仅限于考察规范自身的含义和内容，对于规范的实践运行和外部关系缺乏足够分析。

　　对于非常法律，仅有规范研究是不够的。非常法律是针对常态法律的，其调整的对象、建构的制度、采取的措施等均存在特殊之处。只有采取将两种法律相比较的研究方式，中国非常法律的各种问题才能得到充分的关注和回应。除了《国防动员法》、《突发事件应对法》、《戒严法》、《破坏性地震应急条例》等少数调整紧急事件的法律法规外，中国特色社会主义法律体系的其他组成部分，例如民事法律、诉讼法律等，大都属于常态下的法律。本文将采取比较研究的方式，探讨上述围绕着“中国非常法律的形成、现状与未来”的各种问题。需说明的是，本文将中国调控、治理紧急事件的各种法律、法规等规范性文件统一称为“非常法律”，而不是沿用“紧急状态法律”、“突发事件法律”、“应急法律”等称呼。理由在于，在我国，紧急状态法、突发事件法和应急法律的称呼无法涵盖战争类法律，只属于调控紧急事件的法律体系的一部分。

　　一、中国非常法律的形成

　　中国非常法律的形成，在2003年SARS危机发生之前沿袭了常态法律的形成方式：全国人大及其常委会承担主要立法职责。战争、内乱等自古以来就是公认的紧急事件，因此最先被纳入法律调控。新中国成立后，非常法律最初是以“入宪”的形式得到体现：1954年宪法关于武装力量、全国人大及其常委会、国家主席和国务院职权的规定，就包含了战争的决断权力和治理机构；1982年宪法延续了这种规定。改革开放以后，自然灾害、传染病、核事故等传统的和新兴的紧急事件逐渐被纳入法律调控的范围，全国人大及其常委会制定和通过了《传染病防治法》、《防震减灾法》、《戒严法》、《国防法》、《安全生产法》等基础性的非常法律。2003年SARS病毒的袭击，从根本上暴露了我国应对紧急事件的规范和体制上的严重缺陷。危机过后，最高决策层决定全面建设国家应急体制。全国人大及其常委会继续以修改宪法、（14）颁行《突发事件应对法》和《国防动员法》等基本非常法律，以及修改《传染病防治法》和《防震减灾法》等方式推动中国非常法律的形成。但是与此同时，以国务院为首的各级政府也成为推动中国非常法律形成的另一主要力量。2003年10月14日，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出“建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力”，将“应急体制”的建设任务赋予了政府。11月，国务院办公厅成立了以时任国务院秘书长华建敏为组长的应急预案工作小组，承担我国突发公共事件应急预案的编制工作，以及应急体制、机制和法制的建设工作，以这种“一案三制”的方式全面推进我国的国家应急体制建设。

　　政府对于中国非常法律形成的推动，主要表现在两个方面：建立应急预案体系和应急管理法律法规体系。作为一种规范形式，应急预案最初主要运用于安全生产领域。安全生产是事故灾难的多发领域，在20世纪90年代就出现了《国家核应急计划》（2004年更名为《国家核应急预案》）等规范治理模式。SARS危机过后，应急预案作为一种在安全生产领域较为成熟的规范方式，被推广用来治理所有的突发公共事件。2004年，国务院办公厅先后印发了《国务院有关部门和单位制定和修订突发公共事件应急预案框架指南》和《省（区、市）人民政府突发公共事件总体应急预案框架指南》，对编制应急预案的指导思想、工作原则、内容要素、进度要求等做了规定。（15）各地区、各部门也按照国务院的统一部署开展工作。2006年和2007年，国务院先后发布《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》和《国务院办公厅关于加强基层应急管理工作的意见》，要求所有街道、社区、乡镇、村庄和各类企事业单位都要编制应急预案。在国务院的大力推动下，应急预案的形成速度极为惊人：2004年，国务院组织制定了106件国家级应急预案；2005年各个单位又制定了971件国家部门预案、158件中央企业预案和23000件地方预案；（16）2006年底，应急预案总数达135万件；2010年，总数高达240多万件。覆盖全国的、“横向到边、纵向到底”的应急预案体系基本形成。在应急预案体系迅速形成的同时，国务院还构建了一个“应急管理法律法规体系”。这一构建任务由《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》（国发[2006]24号）提出，其构建方式是将表面上似乎不相干的法律法规——例如，《防震减灾法》、《军队参加抢险救灾条例》、《传染病防治法》、《价格法》等，根据其规范对象，分别纳入“自然灾害类”、“事故灾难类”、“公共卫生事件类”、“社会安全事件类”四个规范体系中。值得注意的是，在中国特色社会主义法律体系的“行政法”中，并不存在“应急管理法律法规体系”这一子部门。（17）

　　大量应急预案的出现，导致了一个重大难题：它应不应该属于中国非常法律的组成部分？除此之外，作为应对战争和其他紧急事件的国家机构，中央军委也制定了一些调整紧急事件的军事法规。但是，应急预案和军事法规均不属于中国法律体系的组成部分。对于中国非常法律而言，除了“应急管理法律法规”以外，应急预案和调整紧急事件的军事法规是否属于“非常法律”？非常法律的形式和组成不同于常态下的法律体系。由于很多紧急事件无法预测、无法准确把握，治理主体不得不享有广泛的裁量权，采取多种规范形式灵活应对。例如，2004年英国《国内突发事件法》赋予治理者选择制定各种法律、法规或规章的紧急权力；加拿大现行的《危机管理法》也有类似授权。在我国，正是政府及政府部门制定的应急预案建构了国家的应急体制，预案的地位甚至优先于法律，在实践中发挥着有力的规范作用，被视为建设“法治政府”的一个组成部分，（18）应当属于中国非常法律的组成部分。中央军委是应对战争等紧急事件的专门国家机构；其制定的相应军事法规，是战争等紧急事件不可或缺的规范部分，也应视为中国非常法律的形式渊源。并且，《立法法》第93条的规定也肯定了军事法规作为一种“法律”。如果缺乏应急预案和军事法规，中国非常法律将会非常的不完整。总之，中国采取了法律法规、应急预案和军事法规等多种规范形式调整各类紧急事件；中国的非常法律，也应由这类法律、行政法规、政府及政府制定的应急预案、军事法规所组成。（19）

　　以上这些非常法律的形式渊源，基本上是公法性质的规范性文件：规范公权力之间以及公权力与私权利之间关系的规范。这是因为非常状态是国家机构所决断的状态，公权力在非常状态下发挥着主要的作用。中国非常法律的形成和发展主要限于公法领域，尤其是宪法和行政法领域。相比之下，其他部门法领域尚未形成类似《突发事件应对法》、《防震减灾法》等专门性的非常法律。但是，紧急事件的影响是全面的，在非常状态下，刑事法律关系、民事法律关系、诉讼法律关系也会改变。在刑法、民法、诉讼法等部门法领域中，非常法律规范分散在常态的规范性法律文件中。例如，以《刑法》为例，分则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章“危害国家安全罪”、第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”中的部分条款，以及第273条、第277条等就属于适用于“战时”等非常状态下的法律规范。在民事法律领域，紧急事件被视为“不可抗力”的情形之一，而纳入各个民事单行法中。1981年颁行的《经济合同法》首次引入了“不可抗力”的规范形式。之后，《民法通则》第107条和第153条，《合同法》第94条、第117条和第118条，《物权法》第44条、第130条和第154条，《侵权责任法》第29条、第31条和第70条等规定了涉及“不可抗力”、“自然灾害”、“战争”等紧急事件情形的规范。此外，还有些类似的民事规范分散在其他法律中，例如《邮政法》第48条、《农村土地承包法》第27条等。在诉讼法律领域中，《民事诉讼法》第136条和第137条关于诉讼中止和诉讼终结的规定、第十五章第三节关于宣告失踪和宣告死亡案件的规定、第232条和第233条关于执行中止和执行终结的规定都可以专门适用于非常状态，《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》目前尚不存在类似规定。

　　中国非常法律的形成，与常态法律的形成具有不同之处。政府在前者的形成过程中发挥了重大作用；推动建立一个极其庞大、协调统一的应急预案体系，建构了一个“应急管理法律法规体系”，并已经具备了一个“法律体系”的框架和雏形。应急预案体系由国家总体应急预案、国家专项应急预案、国务院部门预案、地方应急预案、企事业单位预案和重大活动预案六个层次有机衔接组成，应急管理法律法规则由自然灾害类、突发公共卫生事件类、事故灾难类和社会安全类四个“法律部门”组成。相比之下，全国人大及其常委会推动建立的非常法律显得较为零散，不仅不成体系，甚至也不成为法律体系的一个部门或子部门。常态法律的形成以立法机构为中心，也即是以全国人大及其常委会为中心。政府只能制定行政法规，发挥着辅助的作用。总体而言，中国非常法律的形成主要表现为三种形式：一是独立的专门法律、法规，例如《突发事件应对法》、《破坏性地震应急条例》；二是新兴的、政府及政府部门制定的应急预案；三是公开的军事法规。此外，还有一些非常法律规范分散在常态法律中，例如各个民事单行法中的“不可抗力”条款。中国非常法律的这一形成路径，深刻影响了其体系结构和基本特征。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国非常法律的现状：体系、体制、实践、基本特征

　　从表面上看，由法律法规、应急预案、军事法规等组成的中国非常法律是一个杂乱的混合物，内部不构成一个有机统一的“体系”。如果三个组成部分之间确实缺乏有机衔接和协调，就会导致非常法律在适用上出现混乱，妨碍对其体制和基本特征的认识。本部分将从中国非常法律的体系结构出发，展开对其现状的研究。

　　1.中国非常法律的体系

　　关于中国非常法律的体系构成，学界已经提出了种种观点。这些观点要么根据紧急事件的种类，将非常法律分为战争状态类法律、紧急状态类法律、戒严法、灾害类法律、事故类法律等，要么根据《宪法》第67条和第80条将“战争状态”、“动员”、“紧急状态”分开规定的规范形式，将“动员”也视为一种非常状态。这些观点有其道理，但是存在着一些无法克服的缺陷。紧急状态与戒严、事故、灾害等并不是同一类事物，不可以相提并论：“戒严”只是一种特殊治理措施，灾害可能导致紧急状态或其他非常状态的出现：“动员”也是一种治理方式，有国防动员和社会动员之分，服务于战争和其他紧急事件的治理，不能成为与战争等并列的一种非常状态。划分非常法律体系组成部门的标准，不是具体的紧急事件，也不是特殊的治理方式，而是不同的非常状态。非常法律体系由调整各种非常状态的法律组成。

　　不同紧急事件的影响范围和影响领域是不同的，例如战争可能会在很长时间内影响很多国家的全体人民，而事故灾难可能在很短时间和个别区域内影响小部分人。1982年我国宪法规定了两种并列的非常状态：战争状态和戒严。在宪法的规定之外，《核电厂核事故应急管理条例和处理规定》（1993年颁行）、《破坏性地震应急条例》（1995年颁行）等行政法规还规定了另一种非常状态：“应急状态”。这种“应急状态”就是事故灾难、自然灾害所造成的局部性的非常状态。2003年SARS危机之后，中国非常法律的形成出现了前述发展趋势。2004年的宪法修正案将戒严改为“紧急状态”，紧急状态成为与战争状态并列的另一种非常状态。除此之外，国务院大力推动了国家应急体系的建设，以《国家突发公共事件总体应急预案》为代表的各类应急预案建立了四级预警响应机制，每一级响应对应不同的应急措施，构成了四种相应的“应急状态”。2007年颁行的《突发事件应对法》第69条明确区分了应急状态与紧急状态。至此，中国非常法律先后形成了战争状态、紧急状态和应急状态三种非常状态。从战争状态到紧急状态再到应急状态，紧急事件影响的全局性和深刻性依次递减。（20）我国的非常法律体系，是由调整战争状态、紧急状态和应急状态的法律、法规、应急预案等组成的。不同的非常状态适用不同的规范性文件。下表概括了中国非常法律的体系构成（见表1）。

　　2.中国非常法律的体制

　　新中国成立以后至改革开放以前，我国国家体制呈现出高度统一的形态。虽然当时严重缺乏非常法律，但正是这种体制，使我国经受了朝鲜战争、中苏边境冲突、唐山大地震等特大紧急事件的冲击。改革开放以后，伴随着经济体制改革、财税体制改革、党政体制改革等的推行，紧急事件的治理也受这一宏观体制转型的影响：除了战争、分裂内乱、洪水、地震等传统重特大紧急事件的集中治理模式在《国防法》、《戒严法》、《防洪法》、《防震减灾法》等法律中继续延续之外，突发传染病、各种事故灾难、群体性事件等新型突发事件的治理遵循了专业分工的治理模式。在紧急程度不高的状态下，这种治理模式可以发挥很高的治理效率。但是，当重特大突发事件来临之际，这种分工体制显得力量过于分散，结果可能整体上打败仗。SARS危机的爆发，极大地暴露了这种分散的专业分工治理的弊端。党中央、国务院采取了“统一指挥、联合应对”的方式，才最终成功地渡过了此次危机。2004年，党的十六届四中全会提出：“建立健全社会预警体系，形成统一指挥、功能齐全、反应灵敏、运转高效的应急机制”。在这些重大决策的指引下，“综合统一”的制度模式在各类突发事件的治理领域都得到推行，新制定的应急类法律法规、应急预案都规定了这类治理模式。下面根据我国的各类非常法律，分别论述三种非常状态下“综合统一”体制的现状。

　　（1）战争状态

　　我国调整战争状态的法律主要有《兵役法》（1984）、《民兵工作条例》（1990）、《预备役军官法》（1995）、《国防交通条例》（1995）、《国防法》（1997）、《国防教育法》（2001）、《国防动员法》（2010）等，此外还有数量更为庞大的、不对外公开的军事法规和规章。战争是直接关乎整个国家生死存亡的特大紧急事件，需要凝聚整个国家的所有力量，应对外来敌人。在战争状态下实现整个国家与社会的统一，是我国战争类法律的主要规范内容。此外，作为特大型紧急事件，战争需要凝聚的人力、物力和财力分散在社会的各个领域，统一协调的工作量极为繁重，如果等到战争来临之际才进行动员，往往会措手不及。所以，战争状态下的准备工作，就延伸到了正常状态；战争状态需要与正常状态协调统一。为应对战争，我国形成了两个方面的统一：战争状态下的综合统一；战争状态与正常状态的协调统一。

　　根据《国防法》和《国防动员法》的规定，战争状态下的综合统一主要内容有四点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是国家机构之间的统一，国务院、中央军委联合起来，通过国防动员委员会等组织，调动所有的力量共同应对战争。第二是军用资源与民用资源的统一，如果军用储备物资无法及时满足动员需要，经武装力量提出征用需求，县级以上政府可依《国防动员法》征用民用资源。第三是社会上的公民担负国防勤务，支援保障军队作战、承担预防与救助战争灾害以及协助维护社会秩序的义务。第四是国防动员机构采取管制金融、交通运输、邮政、电信、新闻出版、广播影视、信息网络、能源水源供应、医药卫生、食品和粮食供应、商业贸易等行业，限制特定区域，实行特殊工作制度等特别措施，以支持国防动员、服务战争。战争状态与正常状态的协调统一，具体表现为“平战结合”的国防动员体制，协调统一的内容包括：成立议事协调机构、国防动员计划与国民经济和社会发展计划的统一、经费与资产、建设项目和重要产品、科研与医疗系统、兵源、战略物资、国防教育和宣传教育工作等，几乎涉及社会的各个领域。该体制为国家战时体制的创建奠定了充分的基础。战争状态下的综合统一方式是命令-服从，以国家强制力为后盾，并且这种强制力扩张到了最大程度；战争状态与正常状态的协调统一，则以命令-服从为主，包括宣传、教育等其他方式。之所以如此，是因为在战争状态下，力量的集中是最紧迫的要求，缺乏时间进行平等基础上的协商统一；同时，战争直接关乎国家和个人的存亡，《宪法》第55条规定“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”，因此，正常状态下的国防动员仍然以命令-服从为基础，但是由于动员发生在正常状态下，可以采取宣传教育等其他非强制性方式。

　　（2）紧急状态

　　目前除了宪法以外，只有《戒严法》和《突发事件应对法》规定了“紧急状态”。引发“紧急状态”的紧急事件，包括“严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱”和“特别重大突发事件”。关于“特别重大突发事件”的治理方式，尚需留待将来的紧急状态法来规定。（21）这里只能讨论《戒严法》所规定的统一治理方式。根据该法规定，紧急状态的统一治理以两种方式体现出来。首先是专业治理机构之间的统一，戒严任务由公安干警和武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军委提议，由中央军委决定派出解放军协助执行。其次是治理机构和社会组织、个人之间的统一。与战争状态不同，戒严统一的目的不是凝聚力量，而是统一协调、安排各自的行为，消除内部的混乱，以恢复到有序的社会正常状态。统一治理所影响的社会领域较为广泛：交通、宣传、通讯、邮政、出入境、基本生活必需品等。其方式是命令-服从，包括禁止集会等聚众活动，对新闻、通信、邮政、交通等等进行管制，实行宵禁，对危险物品和人民基本生活必需品采取特别管理措施，临时征用民用资源，对抗拒者采取强制措施等。与战争状态和应急状态不同，我国当前的紧急状态尚未包括与正常状态的协调统一，仅仅是一种单纯的紧急状态下的命令统一。

　　（3）应急状态

　　应急状态是我国非常状态中出现最为频繁、涉及领域最为广泛的一类，也是统一治理模式内容最为多样复杂的一类。根据《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》等法律、法规和应急预案的规定，这种统一的内容主要有三个方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个方面是政府各个部门的协调统一。以国务院为首的各级政府，由履行不同功能职责的专业部门组成，各个部门分别承担着其专业管理领域的应急职责。各部门联合的方式，是通过“议事协调机构”这种特殊的组织机构。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》对“议事协调机构”的规定，国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务；在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。如《防汛条例》、， ， ， 《破坏性地震应急条例》分别规定设立“防汛指挥部”、“国务院抗震救灾指挥部”等议事协调机构。2003年“一案三制”的改革推行之后，各个专业部门联合起来、共同治理某一突发事件，成为我国应急管理体制建设的基本模式，“议事协调机构”成为应急状态下协调统一各个政府部门的基本组织形式。

　　第二个方面是国家力量和社会力量的统一。在应急状态下，国家的力量可能也不充分，需要广大社会公众的积极参与和协助。我国传统的凝聚国家和社会力量的方式是“社会动员”，即采取向社会广泛宣传、教育、说服、树立典型等方法，使民众了解其内容、认同其主张、自觉积极配合执政者实现该目标。（22）这种方式早在淮河水患、海城大地震等危机的治理中就得到了充分的运用。《国家自然灾害救助应急预案》、《突发事件应对法》等应急预案和法律法规都将“社会动员”规定为必要内容。汶川大地震的发生，促成了另一种新的统一凝聚方式：“志愿”。为适应这种新的社会力量参与方式，2009年5月，四川省成都市颁行了全国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个志愿者服务应急预案和管理办法：《成都市突发公共事件志愿服务应急预案（试行）》和《成都市应急志愿者管理暂行办法（试行）》，规定发生突发公共事件后，按照事件发生的级别情况及实际工作需要，由该市各个党政单位组成应急志愿服务指挥部，统一协调全市各志愿者组织参与。此后北京、上海、广东等地也制定了类似的志愿者预案。目前，“社会动员”和“志愿”并行成为我国国家力量和社会力量凝聚统一的两大基本方式。

　　第三个方面是应急状态与正常状态的衔接统一。我国传统的突发事件治理方式是事后应付，在SARS危机中付出了惨痛的教训。之后，《国家突发公共事件总体应急预案》明确提出了“居安思危，预防为主”的工作原则，要求各级政府“坚持预防与应急相结合，常态与非常态相结合，做好应对突发公共事件的各项准备工作”。为落实这一原则，预警机制、应急保障机制和恢复重建机制成为我国应急体制建设必不可少的三大工作机制。应急状态的启动，需要辨认突发事件，这就要求建立预警机制、实现从常态到应急状态的过渡。公安、民政、国土资源、铁路、交通、水利、卫生、民航、林业、地震、气象和海洋等部门已经建立了较为完善的突发事件信息系统。（23）突发事件的治理需要各种人力、财力和物力的保障。我国因此建立了应急保障机制，从常态下的国家社会体制中汲取人力、财力、物资、基本生活、医疗卫生、交通运输、安全、通信、公共设施、保险、科技等等11项保障内容。应急状态结束之后，在突发事件的冲击下，国家与社会生活的某一领域已发生了改变，这就需要恢复与重建，以回归到以前的正常状态。《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》等法律和应急预案专门规定了恢复与重建制度。与战争和紧急状态事件相比，应急状态与正常状态的衔接统一最为完整。

　　非常状态下综合统一的法律体制，与正常状态下法律体系所建构的体制形成了很大的差异。综合统一的制度是众多非常法律努力实现的目标，这也是为什么多数非常法律的内容结构高度一致的根源。常态下的各种法律制度差异很大，宪法及宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法分别调整不同的社会领域。这些法律部门所共同建立的国家社会制度，是一个专业化大分工的制度。中国非常法律所建立的体制，则是专业化大分工基础上的综合统一体制。这种体制不同于改革开放以前高度集中统一的国家体制，也不同于常态下的社会统一体。（24）在非常状态下，统一可能涉及整个国家或部分地区的多数组织和多数人之间的统一，而常态下的统一，很多发生在单独的主体之间；非常法律主要以强制性方式实现统一，而常态法律主要是通过平等协商合作的方式；非常状态下的统一可能会要求个体全面融入集体，而常态下的统一可能只涉及个体的财产或行为等的某一方面。非常状态下的综合统一体制影响深远，不仅要求常态社会与其衔接配合，而且该体制的某些部分会留在常态社会下继续发挥作用。例如，我国的议事协调机构最早诞生于非常状态的背景下，属于非常状态下的综合统一机制：抗战时期，为应对当时严峻的疫病，陕甘宁政府成立了防疫委员会；（25）新中国成立之初，为应对察北地区的肺鼠疫传染病，1949年10月27日中央防疫委员会成立；为应对自然灾害，1950年2月中央救灾委员会成立，6月中央防汛总指挥部成立；1952年，为应对美军的细菌战，中央防疫委员会改为爱国卫生运动委员会。当紧急事件消失以后，这些议事协调机构继续存在，同时，其机构组织模式也开始大量适用于常态社会，服务于其他非紧急事件的治理。

　　3.中国非常法律的实践

　　自2003年中国非常法律全面发展以来，战争状态和紧急状态在我国尚未出现，因此本部分只是关于应急状态下非常法律实践的研究。完全揭示非常法律的实践是不可能的事，从何种角度切入实践也是一个难题。本文只能简要概括其实践的主要方面。法律体系由规范所组成，规范调整特定主体的行为，规范和行为分别构成了法律的形式和内容；众多规范又建构了一个宏观体制，单单考察某个法律规范和法律行为，无法展示非常法律整体的实践面貌。鉴于此，本部分将沿着中国非常法律的三个层面——规范、行为和体制——开展相应的实践研究。“规范的实践”研究各种非常法律形式渊源的适用情况：“行为的实践”结合各个法律主体的行为而展开：“体制的实践”则研究非常法律所建构的综合统一体制在实践中的新情况。

　　（1）规范的实践

　　各类非常法律尤其是应急预案体系在中国的快速形成和惊人发展，初步解决了我国突发事件治理“无法可依”的状态。在各类非常法律的规范下，我国成功地应对了汶川大地震、甲型H1N1流感、甘肃舟曲特大泥石流灾害等重特大突发事件的严峻挑战，保障了2008年北京奥运会、2010年上海世博会的顺利举办。以北京奥运会为例，为确保奥运期间城市的正常运行，北京市制定了大量的应急预案。2007年7月，北京已编制各类应急预案6万余件，初步形成了“横向到边，纵向到底，覆盖全市”的北京市应急预案体系，为奥运会的正常举办奠定了基础。（26）此外，北京市各级政府及政府部门制定了大量的专项应急预案，例如《奥运会残奥会期间北京市气象局突发事件气象应急响应工作方案》、《奥运期间东城区突发事件应急预案》等。中央国家机构和全国其他省市各级政府也制定了众多的应急预案，例如《奥运期间证券期货业网络与信息安全突发事件应急预案》、《辽宁省奥运会期间重大动物疫病防控应急预案》等。这些应急预案在实践中得到了多种形式的演练。此外，2007年底，出于奥运安保的需要，北京市人大策划制定了《北京市实施〈中华人民共和国突发事件应对法〉办法》。（27）该地方性法规于2008年7月1日起施行，是确保奥运会平稳有序进行的“基本法”。北京奥运会这种化解紧急事件的规范治理模式，在上海世博会也得到了再现。上海市各级政府和政府部门针对自然灾害、交通保障、食品供应、医疗救护、志愿服务、大客流等可能出现的紧急事件制定了相对完善的应急预案，周边省市政府也制定了相应的保障世博会的应急预案。在应急预案的有力保障下，北京奥运会和上海世博会顺利举办，实现了“防患于未然、消患于萌芽”的紧急事件治理的最高层次。

　　在实践中，应急预案几乎成为突发事件治理最基本的规范依据。治理紧急事件的各类法律，尤其是“基本法”——《突发事件应对法》，却由于其过强的原则性、抽象性，在现实中几乎谈不上实施。（28）当某一紧急事件发生之后，有关政府的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一反应就是“启动应急预案”，而不是依据某一法律或行政法规行动。以汶川大地震为例，地震发生后，国务院、中央军委、灾区所在地的各级政府和政府部门均采取启动相应应急预案的方式进行治理，而不是首先依据《防震减灾法》。在电网大面积停电、海啸等紧急事件的治理中，法律还处于“缺位”的状态，只能依据相关应急预案进行治理。法律甚至将治理突发事件的权力“拱手相让”。例如，《突发事件应对法》第44条明文规定：政府一旦发出预警之后，采取的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步措施就是“启动应急预案”。其他法律，如《防洪法》、《防震减灾法》、《食品安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》等也有类似的规定。应急预案的实施，大大提高了突发事件的应对效率。在应急预案形成之前，我国突发事件的应对在很大程度上主要依靠领导层层批示来启动、推动。据研究，当一起特别重大的突发公共事件发生时，一级政府等待其上级政府指示后再行动的效率，比其启动应急预案再行动的效率相差300多倍。（29）应急预案的实施也有不尽如人意之处。例如，在2008年初南方特大雪灾中，应急预案所建立的预警机制几乎失效；（30）预案的可操作性、相互之间的衔接和演练均有待加强。（31）不过，相比于应急行政法律法规而言，应急预案在实践中几乎取代了前者的适用。

　　在实践中，应急预案不排斥刑法、民法、诉讼法等法律的适用。这些法律的很多条文可以在非常状态下继续适用。然而，由于在非常状态下各种法律关系变动较大，刑法、民法、诉讼法显得规范不足，而且其已有规范的继续适用是否合理也争议颇大。各种司法规范性文件，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》、《最高人民法院关于依法做好抗震救灾恢复重建期间民事审判和执行工作的通知》、《关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条、《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法严厉打击针刺伤害群众等犯罪活动的通告》等，对刑法、民法和诉讼法在非常状态下的适用产生了巨大的影响。在非常状态下，就涉及紧急事件的刑事案件而言，刑法的适用趋向于从重或从轻：对于危害治理工作等的故意犯罪案件，刑法的适用是“从重”，对于轻微犯罪、过失犯罪、受灾者等的违法行为，刑法的适用是“从宽”、“从轻”。（32）非常状态下民法的适用更为复杂、情形多样。在具体案例中，关于某个具体事件是否属于“不可抗力”的争议一直颇多；尽管如此，“不可抗力”条款在自然灾害、传染病、事故灾难中仍得到了广泛认可和适用。（33）非常状态下诉讼法的适用表现为“从快”，以尽快解决纠纷、维护社会稳定；对于一些涉及群体性的、社会敏感的案件，诉讼法的适用十分审慎。另外，调解在非常状态下得到了更多的适用，因为其被认为更有利于彻底化解矛盾纠纷、维护社会稳定。

　　（2）行为的实践

　　政府和武装力量是法定的应急状态治理主体，在应急状态下成为最主要的治理机构。政府及政府部门是发布预警、决定各种响应级别的决断机构，可以根据各种非常法律采取积极救助、强制隔离、强制迁移、紧急征用、限制各种自由、干预市场物价等特殊措施。这在SARS危机、南方特大雪灾、汶川大地震、新疆七五事件等众多紧急事件的治理中都有明显的表现。在和平时期现代化建设的常态背景下，政府的转型趋势是从全能政府到有限政府、从管制政府到服务政府、从权力政府到责任政府。（34）然而在应急状态下，政府通过议事协调机构联合其他国家机构的力量，通过社会动员机制吸纳公民个体和社会组织，从而在一定范围、一定程度上缔造了一个新的“全能政府”，拥有了超出常态的、管制公民权利的紧急权力，又成了新的“管制政府”和“权力政府”。武装力量本来是战争状态下的主要治理主体，必要时也可以成为紧急状态下的主要治理主体之一。如今，在应急状态下，解放军和武装警察也成为不可或缺的主要治理主体之一。解放军广泛参与了抗洪抢险、地震、突发传染病、社会重大灾难事故等突发事件的治理。并且，我军还存在抗洪抢险专业应急部队、第三十八集团军工兵团等专门性的应急组织；其应急专业技能之强，绝不逊色于正规的社会专业应急力量。武警则承担了对恐怖主义、群体性事件、灾难事故、抢险救灾、消防、森林和草原火灾等紧急事件的治理职责。除了金融经济危机以外，我国的武装力量几乎参与了所有类型突发事件的治理。

　　应急状态下的另一法律主体——社会中的个人则成为政府和武装力量救助、管理的对象。个人的生存权利是政府保障的基本目标，自由权利等其他权利受到一定限制。这是因为正常状态是一种和平有序的状态，个人的生命处于安全的状态，各项自由权利和财产权利等的发展因此最受法律关注。常态下的法律主要是针对生命权利之外的其他权利的规范治理。突发事件直接对社会和个人造成危害，危及社会秩序和个人生命，在这种状态下，社会共同体的存续和个人的生命权成为法律首要保障的对象。这类事例在实践中数不胜数，例如在SARS危机中，个人的生存成为政府首要保障的目标；个人的其他权利，例如自由权、财产权、生产经营权、休息权等几乎都受到了限制。在雪灾、大地震、群体性事件、事故灾难等紧急事件中，个人的行为也表现为“服务大局”，根据政府的指挥和安排行事。不过，个人的行为也不一定是被动的，有时也有着主动的形式：志愿。这在汶川大地震中表现得尤其明显。从地震爆发至2008年6月3日，全国有491.4万志愿者主动地直接或间接参与了汶川地震救灾。（35）总之，在应急状态下，受到突发事件影响的或者与其有关的社会个体，其行为表现为配合、协助政府进行治理。不服从的个体行为当然也存在，有时会遭受政府或司法机构的相关惩处。

　　（3）体制的实践

　　综合统一的体制在实践中得到了丰富和扩展：政府与党委及其组成部门、武装力量、权力机构、司法机构形成了新的不成文的综合统一体。政府与武装力量的协调合作关系，在《突发事件应对法》、《军队参加抢险救灾条例》等法规中有明确的规定；国家权力机构、司法机构的合作关系缺乏法律明文规范。在实践中，政府应对突发事件的工作是在各级党委的领导下进行的。党委的组成部门，例如纪委、组织部门、宣传部门、政法委等，也会以各种方式协助政府进行危机治理；有些组成部门甚至是不可或缺的力量，例如宣传部门，它直接负责突发事件信息的管理工作。国家权力机构在应急状态下的法定职能限于预案的备案监督和事后的专项工作报告监督，有时它也会以其他方式配合政府。以1999年北约轰炸我国驻南联盟大使馆为例，该事件发生后，全国人大外事委员会公开发出“严正声明”，表示“极大愤慨和最严厉谴责”和“最强烈谴责”。（36）审判机构和检察机构的实际行为体现为“维护社会稳定”，以配合政府的治理；对于可能激化矛盾的各类案件，则采取避免立案、调解为主等方式谨慎处理。而汶川大地震之后，截至2008年8月31日，四川省高级人民法院对各中级法院上报的250件案件，答复立案的55件，仅占22%，绝大多数案件以待研究和待有关部门作出规定后再处理为由暂不受理。（37）

　　4.中国非常法律的基本特征

　　中国特色社会主义法律体系在其形成之初，就被赋予了如下基本特征：以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，体现国家整体利益和人民根本利益，是党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领的具体化、法律化、制度化，具有改革开放和现代化建设的时代特点。（38）相比之下，中国非常法律却是在SARS等各种紧急事件的冲击之下被迫发展的产物，对其基本特征至今尚未概括。正是洪灾、传染病、地震、群体性事件等现实紧急事件的冲击，以及对于未来可能出现的紧急事件的担忧，中国非常法律才能在中国特色社会主义法律体系的内部和外围迅猛发展。换言之，中国非常法律是“必要”之法。“必要”的具体内容是：紧急事件是真实可能的、迫在眉睫的；常态法律已经满足不了应对需求，甚至会妨碍有效应对，只有采取非常法律措施；在非常状态下，非常法律比常态法律更能维护公共利益。（39）“必要性”构成了中国非常法律的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个基本特征。

　　非常法律一旦建立，就需要确定其任务。中国《宪法》把国家的根本任务规定为：“集中力量进行社会主义现代化建设”，对外政策则是“为维护世界和平和促进人类进步事业而努力”。该宪法是典型的维护正常状态的和平宪法，宪法的绝大多数规定也属于和平正常状态下的规范内容。非常法律也要遵从《宪法》的规定。治理、消除非常状态，最终恢复、维持正常状态，是中国非常法律的终极目标，《突发事件应对法》、《戒严法》等法律对此有着明确的规定。在紧急状态事件和社会安全事件中，恢复常态秩序的目标尤为突出。这一使命决定了非常法律只能是一种临时性的法律，一旦突发事件的治理任务完成、非常状态消失，非常法律就处于备而不用的状态。“临时性”因此构成了中国非常法律的第二个基本特征。

　　要实现消除非常状态、恢复正常状态的目的，非常法律就需要授予特定主体一定的紧急权力，使其及时灵活应对具有突发性、破坏性和多变性的紧急事件。所以，非常法律是一种“权力授予型”法律：授予特定的机构足够的权力，使其调动、汲取足够的资源，凝聚强大的力量及时应对紧急事件。《国防动员法》、《戒严法》、《突发事件应对法》等法律的主要规范内容，都属于授权性规定。“授权性”因此构成了非常法律的第三个基本特征。但并非所有的非常法律都具有“授权性”。

　　上文提到，我国非常法律综合统一体制的表现之一是非常状态与正常状态的协调统一。非常法律的预防机制出现于正常状态，这事实上形成了一种崭新的“预防性法律”。众所周知，法律关系的产生、变更和消灭，必须出现“法律事实”，如果没有法律事实，法律规范将无法落实。非常法律的出现，突破了这一法律现象：在某一突发事件出现之前，非常法律规范基于预防的目的而发生效力。该突发事件也很有可能在其出现之前，就被各种非常法律措施遏制于萌芽状态。在这一过程中，“法律事实”始终未发生，但是非常法律却得以落实。随着我国的非常法律愈来愈重视预防工作，这种与常态法律的落实相反的现象，也会愈来愈频繁地出现。“预防性”构成了中国非常法律的第四个基本特征。与“授权性”一样，“预防性”也并非所有非常法律的特征，灾害救助类的非常法律就不具备“预防性”。

　　在中国非常法律的四个基本特征中，必要性和临时性是所有非常法律规范都必备的特征，适用于非常状态下的所有法律规范。授权性和预防性只适用于公法性质的非常法律。其中，“必要性”是非常法律存在的前提。而且不仅仅在中国，世界其他国家的非常法律也是以“必要性”作为其基本特征和存在根据。英美法系的戒严法和大陆法系国家的非常法律，都将“必要”视为非常法律的唯一法源。（40）“必要性”可以作为判断某一法律是否属于非常法律的标准。违背了“临时性”的非常法律，同样也不是真正的非常法律。世界上曾有一些国家借助非常法律长期处于紧急状态，这时的非常法律已沦为维护专制统治的工具。“必要性”和“临时性”构成了非常法律的根本特征，并对非常法律的后两种特征“授权性”和“预防性”形成了制约。“授权性”自古以来就是多数非常法律的基本特征，但是紧急权力不是随便授予的，只有在“必要”的背景下才能享有；紧急权力的行使也只是临时性的。“预防性”是现代社会非常法律的特征，但是这种摆脱了法律事实拘束的“预防性法律”，对于公民权利的保障构成了很大的挑战：紧急权力可能借口将要发生紧急事件而径行生效，直接影响了公民权利。在这一挑战面前，尤其需要贯彻“必要性”和“临时性”原则，以此来控制“预防性法律”。

　　三、中国非常法律的未来：基本问题及对策探讨

　　中国特色社会主义法律体系如今已经形成，但是中国非常法律并没有随之而完善，还存在着很多问题有待克服，因此还需要进一步发展，以更为充分地调控紧急事件。我国非常法律的首要问题是与中国特色社会主义法律体系的衔接，衔接是否成功，将直接关系着中国法治建设的成败——紧急事件可能会改变整个国家社会体制，因此必须受到法律的规范。另外，我国政府和武装力量承担了治理紧急事件的主要职责，而国家权力机构却处于边缘地位，这种非常法律制度影响了我国人民代表大会制的国家政体，因此也是需要解决的主要问题。最后，中国非常法律的未来发展还涉及其体系内部各个具体部分的完善问题。

　　1.应急预案、军事法规与法律体系

　　非常法律的两个组成部分：政府及政府部门制定的应急预案和军事法规都不属于我国法律体系的组成部分。但《国防法》第13条和《立法法》第93条规定了中央军委制定军事法规的立法职权，特别是《立法法》第93条明确规定了军事法规的制定权限、程序和效力范围，这实际上承认了军事法规属于我国的“法律”。对于战争的治理，军事法规是不可或缺的。在应急状态下，由于军队越来越频繁地参加各类突发事件的治理，如果否认相关军事法规的“法律”性质，军队的行为将欠缺合法性。军事法事实上已形成了一个独立的法律部门，军事领域也是法律调整的基本领域之一。如果不将军事法纳入法律体系，我国的法律体系将出现一个很大的空白。（41）因此，军事法规应该被纳入法律体系之中，以解决军队应对紧急事件的合法性问题。

　　应急预案已被定位为“规范性文件”，理应享有规范性文件所具有的效力。但是，应急预案的规范内容涉及政府权力的变化、政府机构的重组、公民自由和财产权等权利的限制，直接触及“基本法律”应当规定的内容，其效力也成为很有争议的问题。《突发事件应对法》起草者之一汪永清认为：“预案具有同等法律文件的效力，比如，国务院的总体预案与行政法规有同等效力，国务院部门的应急预案与部门规章有同等效力，省级人民政府的应急预案与省级政府规章有同等效力。”（42）《突发事件应对法》起草小组的另一成员莫纪宏研究员则认为：应急预案的性质只是行政机关内部做好突发事件应急工作的实施计划，仅仅针对行政机关内部以及行政机关工作人员如何准确履行应急职责而言。（43）应急预案大量存在于美国、英国、日本、加拿大、德国等国家。本质上属于严格依据法律制定而成的内部规范性文件，是法律体系的“配套规定”。我国《突发事件应对法》的起草者也曾提出了类似的观点。（44）“配套规定”的定位，可以实现应急预案与法律体系的充分衔接：法律体系中的“应急法律法规”必须充分发展，直到每一个应急预案都有对应的法律规范渊源；应急预案可以从其对应的法律规范中获得法律适用效力，以解决应急预案的效力这一根本性难题。为了实现这一衔接，当政府和政府部门的应急预案制定出来以后，人大及其常委会需及时对其进行备案审查，以保持其与法律体系的一致性。

　　2.非常法律宏观体制问题：应急状态下的执行主导与人民代表大会制

　　以国务院为首的各级政府，和以中央军委为首的武装力量，在性质上均属于执行全国人大及其常委会各项决策的执行机构。但是，如上所述，政府在应急预案和应急法律的构建中起了主导作用，在应急状态下更是如此。武装力量在应急状态下的地位甚至更为独立，与人大常委会对于政府的“事后报告监督”相比，武装力量不受国家权力机构的监督，与其他国家机构的关系也处于空白状态。对于这种现象，可称之为“执行主导”。非常状态下的“执行主导”或“行政主导”是一种普遍的现象。人类历史上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个非常法律制度——古罗马的独裁官（dictator）制度，就是典型的执行主导制度。（45）在当前世界，法国、美国、英国、加拿大、德国、日本、俄罗斯、菲律宾、南非、以色列等绝大多数国家均将行政机构或执行机构定为危机治理机构，总统、总理、州长、首相等行政官员承担治理职责。（46）罗斯托教授曾指出：宪政国家政府的复杂体制，本质上是针对常态的和平背景而设计、运行的；如果严重的国家危机产生了紧急状态，这一体制就无力胜任了；当紧急事件发生时，常态下的国家机构体制就会改变以克服危机，政府会拥有更加强大的权力。（47）民主代议机构的决策，需经过其成员共同商讨决定，在反应效率上天然存在不足；并且，民主代议机构无法亲自执行其决策，必须经过执行机构这一环节。司法机构应对突发事件的劣势甚至更为突出：它没有专门研究危机问题的机构，而且具有天然的被动性。（48）执行机构本身掌握着大量的人力、物力资源，其权力运作具有主动性，反应更为灵活，因此在非常状态下，执行机构基于自身的特性上升为主导机构。

　　不过，执行主导并不意味着其他国家机构在非常状态下无所作为，如果缺乏其他国家机构的监督，执行机构独大的特殊现象可能会延续至非常状态结束之后，以致彻底打破正常状态下的国家体制。执行机构紧急权力的行使，很容易侵害公民权利，这也需要其他国家机构的监督和权利救济。在非常状态下，民主代议机构主要承担着决断和审查的职责：对某一非常状态是否出现进行决断，判断行政机构对于非常状态的宣布是否必须，是否应当延续或撤销非常状态，审查特殊的紧急措施是否合理。非常状态下的司法机构仍然承担着审判职责，不因为非常状态的出现而瘫痪。一些国家的最高法院的审判权延伸到关于非常状态的决断问题。例如，在1866年著名的米利根案（Ex Parte Milligan）中，美国联邦最高法院法官戴维斯（Davis）就直接否认了印第安纳州实施戒严的必要性。（49）

　　非常法律是一柄双刃剑：如果其规定的紧急权力得以规训、利用得当，非常法律会保障国家经受紧急事件的冲击；如果紧急权力缺乏控制，法治国家可能会被颠覆，出现纳粹德国那样的极端事例。（50）在我国，人大及其常委会在突发事件应对工作中的职能应该更为明确、具体，其对于政府的备案监督、工作报告监督制度应得到更为明确具体的发展。除此之外，最为关键的是建立国家权力机构与武装力量在突发事件应对工作中的关系。如上所述，武装力量在应急状态下几乎处于一个独立的主导地位，这似乎形成了人民代表大会制的一个空白。中央军委作为一个国家机构，其涉及国家秘密的军事行为，不以报告工作的方式接受全国人大及其常委会的监督。（51）但是军队参加社会性突发事件的处置，对于不涉及国家秘密和军事秘密、直接影响社会秩序和公民权利的行为，可以考虑接受国家权力机构的监督。人民代表大会的监督是一种事后监督，并不阻碍突发事件应对工作的有效进行，相反还可以提高政府和武装力量紧急行为的合法性。实践表明，在非常状态下，立法机构经常倾向于支持政府的紧急措施。（52）

　　3.中国非常法律的内部完善问题

　　结合上文对于中国非常法律现状的研究，该法律体系还存在三个主要缺陷；缺乏紧急状态下的基本法、缺乏充分的人权保障和社会动员法律、很多具体机制还不够完善。针对这三个主要缺陷，中国非常法律内部体制的主要完善路径应该有三个：（1）制定紧急状态下的基本法。这已是学术界的共识。随着《国防法》、《国防动员法》以及大量军事法规和规章的制定，我国的战争法律已经形成了基本的框架。《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》等应急法律、法规、预案的大量出台，也奠定了应急法律的基本体系。相比之下，缺陷最大的就是紧急状态法律。目前属于紧急状态法的仅有《戒严法》。紧急状态事件的具体分类、决断主体和决断程序、专门的治理主体、治理措施、权利保障、法律责任等等，都需要更加完善的规范。2003年，全国人大常委会就在立法规划中提出要制定紧急状态法，2005年由于社会的迫切需求而改为突发事件应对法。如今，我国的应急法律已经逐渐完善，作为非常法律的三大组成部门之一，紧急状态法应该制定。

　　（2）完善保障公民权利和进行社会动员的非常法律。《国防法》、《戒严法》、《突发事件应对法》等非常法律的主体内容属于授权性规范，政府和政府部门制定的各类应急预案更是仅限于授权，关于公民服从义务的规范远远多于保障公民权利的规范。公民生命权、财产权、人身自由和其他自由权利、生产经营权、休息权、知情权等都应该得以更细致、更具体的切实保障。此外，对于战争类紧急事件，我国有《国防动员法》；对于戒严类紧急事件，《戒严法》规定了命令-服从式的动员方式，目前欠缺的是突发事件的社会动员法律。社会公众也是突发事件治理的主力军。社会动员不同于国防动员和戒严动员，它更多地依赖于突发事件信息的公开透明、公民应急意识和应急能力的提高、公民参与机制的畅通。突发事件社会动员体制的建立是一项巨大的工程，目前我国的相关规范都属于原则性规定，缺乏具体的运行机制规范，这些也应该在未来得以完善。

　　（3）完善非常法律的各项具体机制。紧急事件的治理是一项全局性的工作，除了涉及政府的应急处置和救援以外，还涉及预防和预警机制、财政经费、危机信息的管理、科学技术应对、教育培训、物资保障、巨灾保险、灾后重建、灾难赔偿、问责制、司法诉讼、国际合作等具体的机制问题，这些都需要具体的、可操作的明确规范。我国目前关于预防和预警机制、危机信息管理、物资保障、灾后重建、问责制等机制的建设已经初具雏形，而财政经费、科技应对机制、教育培训、巨灾保险、司法诉讼、国际合作等还限于原则性的规定，至于灾难赔偿问题更是聚讼纷纭，三鹿奶粉事件的赔偿问题、上海胶州路特大火灾事故的赔偿等事件引发的争议就是典型例子。（53）非常法律是常态法律之外的一类法律，规范的是另一种状态下的国家和社会体制，每一项具体的机制都是非常法律不可或缺的组成部分。如今中国特色社会主义法律体系已经形成，而中国非常法律的未来，依然有着巨大的发展空间！

　　注释：

　　①Giorgio Agamben， State of Exception， trans. Kevin Attell， Chicago： The University of Chicago Press，2005， p.24. necessitas（拉丁语）或necessity（英语）的原意是“必要”，我国刑法学界、民法学界将其译为“紧急避险”或“紧急避难”。

　　②“紧急事件”（emergency）是一个“弹性概念”，无法对其进行精确界定，只能从其相对于“平常事件”的不同点出发，做出对比性界定。参见Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin， Law in Times of Crisis： Emergency Powers in Theory and Practice， New York： Cambridge University Press， 2006， pp. 5-6.

　　③详细研究，参见C. L. Rossiter， Constitutional Dictatorship： Crisis Government in the Modern Democracies， New Brunswick： Transaction Publishers， 2002.

　　④闪淳昌：《构建和谐社会中的中国应急管理》，《中国应急管理》2010年第8期。

　　⑤莫纪宏：《“非典”时期的非常法治》，北京：法律出版社，2003年，第82-95页；韩大元、莫于川主编：《应急法制论》，北京：法律出版社，2005年，第233-238页；戚建刚：《中国行政应急法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2010年，第70-94页。

　　⑥莫纪宏：《“非典”时期的非常法治》，第90-95页。

　　⑦韩大元、莫于川主编：《应急法制论》，第245-250页。

　　⑧马怀德主编：《法治背景下的社会预警机制和应急管理体系研究》，北京：法律出版社，2010年，第435-438页。

　　⑨于安：《制定〈突发事件应对法〉的理论框架》，《法学杂志》2006年第4期；戚建刚：《中国行政应急法律制度研究》，第46页。

　　⑩于安：《〈突发事件应对法〉的实施问题》，《理论视野》2009年第4期。

　　（11）中国社会科学院法学研究所法治国情调研组：《2008年贵州省凝冻灾害政府应急法制调研报告》，李林主编：《中国法治发展报告No.7（2009）》，北京：社会科学文献出版社，2009年，第344-353页。

　　（12）韩大元、莫于川主编：《应急法制论》，第4-5页。

　　（13）马怀德主编：《法治背景下的社会预警机制和应急管理体系研究》，第438-455页；戚建刚；《中国行政应急法律制度研究》，第340-343页。

　　（14）2004年，十届全国人大二次会议以宪法修正案的形式，将《宪法》第26条、第27条和第29条的“戒严”改为“紧急状态”，为未来各种类型的紧急状态事件治理提供了宪法依据。

　　（15）闪淳昌、周玲：《从SARS到大雪灾：中国应急管理体系建设的发展脉络及经验反思》，《甘肃社会科学》2008年第5期。

　　（16）汪永清主编：《中华人民共和国突发事件应对法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第3页。

　　（17）王维澄：《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题》，《求是》1999年第14期。

　　（18）温家宝：《政府工作报——2005年3月5日在第十届全国人民代表大会第三次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第3期。

　　（19）应急预案由政府应急预案和企事业单位等非政府机构的应急预案所组成，后者不具有法律效力。此外，由于战争等紧急事件的特殊性，一些军事法规不对外公开，这类秘密的规范性文件由于不具备“法律必须公开”的基本要求，只具有内部的规范效力，也不属于非常法律的组成部分。

　　（20）多种非常状态并存的模式，在世界其他国家也很常见，例如荷兰、西班牙、葡萄牙、土耳其、多数拉美国家、1990年以后的东欧国家的宪法，都规定了两种或两种以上的非常状态。参见Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin， Law in Times of Crisis： Emergency Powers in Theoryand Practice，pp.41-44.

　　（21）汪永清主编：《中华人民共和国突发事件应对法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第193-194页。

　　（22）王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》2006年第5期。

　　（23）汪永清主编：《中华人民共和国突发事件应对法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第92页。

　　（24）在正常状态下，个人和组织可能会比较“自由”、“独立”，这并不意味着“社会”会瓦解。由于功能上的相互依赖等因素，大量的个人、组织之间仍然联合为一个“统一体”。

　　（25）温金童、李飞龙：《抗战时期陕甘宁边区的卫生防疫》，《抗日战争研究》2005年第3期。

　　（26）侯莎莎：《6万多件应急预案保障北京安全》，《北京日报》2007年7月16日，第1版。

　　（27）马怀德等：《突发事件应对的地方立法创新：对北京范本的解读》，《国家行政学院学报》2008年第4期。

　　（28）于安：《〈突发事件应对法〉的实施问题》，《理论视野》2009年第4期。

　　（29）闪淳昌：《中国突发公共事件应急预案建设》，李立国、陈伟兰主编：《灾害应急处置与综合减灾》，北京：北京大学出版社，2007年，第41页。

　　（30）闪淳昌、周玲：《从SARS到大雪灾：中国应急管理体系建设的发展脉络及经验反思》，《甘肃社会科学》2008年第5期。

　　（31）中国社会科学院法学研究所法治国情调研组：《2008年贵州省凝冻灾害政府应急法制调研报告》，李林主编：《中国法治发展报告No.7（2009）》，第348-350页。

　　（32）牛敏主编：《破解——大地震下的司法策略》，北京：人民法院出版社，2009年，第124-147页；杨素宏等：《大灾之后社会稳定》，《了望》2009年第19期。

　　（33）北京市第二中级人民课题组：《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》，《法律适用》2003年第6期；李杰：《已预报的风暴潮仍应构成不可抗力》，《中国水运》2000年第8期；刘太金：《“莫拉克”台风的“不可抗力”之争》，《民主与法制》2010年第13期；牛敏主编：《破解——大地震下的司法策略》，北京：人民法院出版社，2009年，第68-122页。

　　（34）曹康泰：《中国法治政府建设的理论与实践》，《国家行政学院学报》2006年第4期。

　　（35）王宏伟、吴博进：《应急管理中的志愿者参与》，《城市与减灾》2008年第6期。

　　（36）新华社：《全国人大外事委员会发表严正声明　最强烈谴责北约袭击我驻南使馆　指出这是对中华人民共和国主权的粗暴侵犯》，《人民日报》1999年5月9日，第4版。

　　（37）牛敏主编：《破解——大地震下的司法策略》，北京：人民法院出版社，2009年，第34-57页。

　　（38）王维澄：《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题》，《求是》1999年第14期。

　　（39）行政法也有“必要性原则”，这里需对非常法律的“必要性”与行政法“必要性”原则进行说明。“必要”：（necessitas）诞生于中世纪，教会法学家格拉提安和神学大师托马斯o阿奎那都将其视为某些特殊案件摆脱法律规范约束的正当性理由。在原初的意义上，“必要”是独立于法律的事物。此后，随着法律的发展，“必要”逐渐被纳入法律体系中，成为民法和刑法中的“紧急避险”以及行政法中的“必要性”原则。因此，从历史的角度，行政法中的“必要性原则”源于非常法律的“必要”。两者的根本内容是一致的。由于非常状态的特殊性，“必要”在非常状态下的适用，要比在正常状态下更为苛刻。参见Giorgio Agamben， State of Emception，pp.24-30.

　　（40）Giorgio Agamben， State of Exception， pp. 24-30； Thomas P. Crocker， “Overcoming Necessity： Torture and the State of Constitutional Culture，” Southern Methodist University Law Review， vol. 61 （Spring 2008）， p.222.

　　（41）张建田：《关于军事法规体系的几个基本问题》，《法学杂志》2010年第9期。

　　（42）汪永清：《〈突发事件应对法〉的几个问题》，《中国行政管理》2007年第12期。

　　（43）莫纪宏：《〈突发事件应对法〉及其完善的相关思考》，《理论视野》2009年第4期。

　　（44）汪永清主编：《中华人民共和国突发事件应对法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第45页。

　　（45）（47）C.L. Rossiter， Constitutional Dictatorship： Crisis Government in the Modern Democracies， pp. 15-28，5.

　　（46）Oren Gross and Fionnuala Ní Aoltiin， Law in Times of Crisis： Emergency Powers in Theory and Practice， pp. 35-66.

　　（48）理查德o波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京：北京大学出版社，2010年，第37页。

　　（49）Ex Parte Milligan， 71 U. S. （4 Wall） at 120-121.

　　（50）黄俊杰：《国家紧急权之历史经验》，台北：传文文化事业有限公司，1997年，第58-66页。

　　（51）陈斯喜、刘松山：《宪法确立国家中央军事委员会的经过》，《人大研究》2001年第3期。

　　（52）Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin， Law in Times of Crisis： Emergency Powers in Theory and Practice， pp. 63-65.

　　（53）黎伟华：《三鹿奶粉受害者的赔偿之路》，《民主与法制》2009年第1期；新华社：《上海政府征询火灾赔偿　律师建议勿堵司法途径》，《21世纪经济报道》2010年11月19日，第1版。

　　孟涛

　　文章来源：《中国社会科学》2011年第2期