德语国家的保安处分制度

德语国家的保安处分制度

——理论、法律规定及实践

摘要：综合德语国家关于保安处分制度的立法例以及学者们的不同观点，保安处分的法定性原则、必要性原则、均衡性原则与不定期原则值得关注，保安处分适用条件包括一般条件和特别条件两方面，保安处分既有对人的保安处分，也有对物的保安处分。

关键词：保安处分/基本原则/适用条件/种类

一、保安处分的基本原则及诉讼程序

作为指导保安处分的制定和适用的灵魂，保安处分的基本原则应当始终贯穿于保安处分制度的各方面和全过程。但是，保安处分的基本原则应当包括哪些基本内容，各国在其立法上并不相同。例如，意大利在其刑法典中明确规定了保安处分的法定性原则，而德国刑法典则明确规定了均衡性原则。学术界对保安处分的基本原则也有不同的认识。综合德语国家关于保安处分制度的立法例以及学者们的不同观点，保安处分的法定性原则、必要性原则、均衡性原则、不定期性原则值得一提。

（一）保安处分的法定性原则

作为刑法体系的一个重要的组成部分，刑事立法中的保安处分也是建立在罪刑法定这一刑法的基本原则基础之上的。所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。保安处分的法定性原则，实际上是保安处分制度对刑法中的罪刑法定原则的延伸，具有限制国家行使保安处分权、防止保安处分权被肆意滥用，从而保障公民权益尤其是人权免遭不法侵害的机能。

如此理解保安处分的法定性原则，对于只在刑法典中规定罪刑法定原则，而没有规定保安处分的法定性原则的国家，如何正确适用保安处分具有十分重要的意义。比如，在保安处分的立法及适用均很发达的德国，其刑法典第1条开宗明义地规定，“本法只处罚行为前法律己明文规定予以处罚的行为。”而在该法典第3章第6节“矫正及保安处分”中，立法者并没有规定保安处分的法定性原则。如果仅以没有规定保安处分的法定性原则，就否定该原则的实际存在那就是大错特错了。因为，正如上文所述，保安处分的法定性原则源自于罪刑法定原则，是对罪刑法定原则的延伸。既然刑罚与保安处分同时规定在同一部刑法典中，既然实行刑罚和保安处分的双轨制，那么，保安处分自然应当受罪刑法定原则的制约。主审法官应当根据刑法典和刑事诉讼法的有关规定，在主审程序中对犯罪嫌疑人作出是否科处矫正及保安处分以及科处何种保安处分。从程序上讲，保安处分的科处与刑罚的科处一般情况下并没有区别。例外的情况也是有的。如果法官在审理有关案件时一开始就能断定行为人无责任能力，处分决定就可以在以刑事程序为蓝本制定的保安程序中作出（请参见《德国刑事诉讼法》第413条～第416条），保安处分的决定与刑罚的宣告一样，严格禁止类推适用。

但是，一般认为，虽然保安处分的法定性原则是对罪刑法定原则的继承，但同时它在一定程度上发展了罪刑法定主义，因此，保安处分不能等同于刑罚（刑罚与保安处分二元主义），保安处分的法定性原则不能完全等同于罪刑法定原则。其具体表现在，罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而保安处分的法定主义并不排斥不定期刑（不定期处分），因此，可以说保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。

从德国刑法典对保安处分的具体规定来看，保安处分法定性原则的相对性还表现在其适用条件方面。根据德国刑法典的规定，一般而言，科处保安处分与科处刑罚一样，是以客观存在的违法行为为前提条件，都是以法律明文规定为基础。两者的区别在于，刑罚的科处必须以行为人的罪责为基础，而保安处分的科处与行为人的罪责无关而与人身危险性有关。因为根据《德国刑法典》第63条和第64条的规定，在行为人无罪责的情况下，同样可以适用保安处分。换句话说，法官可以根据行为人的人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。当然，法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，可以讲保安处分的法定性原则是一种有别于罪刑法定原则的相对的法定性原则。

（二）保安处分的必要性原则

所谓保安处分的必要性原则，是指保安处分只有在防卫社会所必需，且具备“伦理上的允许性”的前提条件下始可适用的原则。矫正及保安处分的适用是基于防卫社会的需要，以行为人的事实上的犯罪事实或违法事实，尤其是以行为人的人身危险性为前提条件的。因为，保安处分的科处不是以惩罚为目的，但它同时又具有不容商量的强制性，必然会给当事人带来某种程度的痛苦，比如人身自由受到限制、精神受到压抑等。因此，对保安处分的科处有十分严格的限制条件。

德国刑法学家汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel, 1904～ 1977)认为，“伦理上的允许性”与矫正及保安处分的法律效果的“有效性”和“目的性”是相并列的，三者是保安处分制度赖以建立的三大基石，缺一不可。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制的利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。如果法官的自由裁量权得不到限制，如果保安处分的科处得不到社会大众的理解和支持，如果片面地追求社会秩序的稳定，而无视科处保安处分的必要性，侵犯特定之人的基本人权的事情必将是在所难免的。因此，保安处分的规定和适用，均必须以“伦理上的允许性”为基础。如《德国刑法典》第63条、第64条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。

（三）保安处分的均衡性原则

保安处分的最终目的旨在防卫社会免遭潜在的危险分子的不法侵害。但是，在具体适用保安处分时，则要根据行为人的具体情况来决定。例如，如果行为人在实施不法行为时有罪责能力，但法官在对行为人人身、犯罪情况等进行综合的评价之后，如果认为其仍然存在继续实施违法行为、危及公共安全的，法官可在科处行为人刑罚的同时，科处其保安处分。如果行为人在实施不法行为时没有刑事责任能力，法官一般情况下可以科处行为人保安处分，比如将其收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构等。换句话说，行为人的个人情况，主要是其人身危险性，直接决定着他将会被科处何种保安处分、期限如何。因此，保安处分作为针对特定之人的人身危险性的最后防卫措施，必须与保安处分所意欲排除的行为人对社会的危险程度、犯罪预防目的相适应。

所谓保安处分的均衡性原则，又称适当性原则、比例性原则，是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡。

《德国刑法典》第62条明确规定了保安处分的适当性原则，“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”笔者认为，该规定的出发点在于，只有当行为人的人身危险性是如此之大，以至于出于公众利益的考虑，国家必须加以干预时，剥夺自由的保安处分所表现出来的对行为人的基本权利的干预才被视为是正当的。因此，根据该条的规定，法院在考虑对行为人适用保安处分时，除了应当注意保安处分的必要性、目的性外，还必须注意保安处分的种类和期限要与行为人及其行为所表现出来的人身危险性相适应，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。

保安处分的均衡性原则是罪刑均衡性原则在保安处分理论和制度上的必然要求和反映。

（四）保安处分的不定期性原则

一般认为，矫正及保安处分的功能在于对潜在的犯罪行为人可能实施的不法行为的预防。决定是否科处保安处分以及科处保安处分的种类和期限，主要依据行为人有无责任能力、虞犯可能性以及其人身及不法行为所表现出来的人身危险性程度，其中，最为主要的还是人身危险性。但是，人身危险性要依赖法官来作出判断，而法官的职业经验、专业技能等会在不同程度上影响对行为人的人身危险性的判断。另外，行为人的人身危险性本身就是一个动态的概念，因此，立法者就不可能在刑法中明确地规定以避免被处分人的人身危险性为目的的保安处分的期限，而只能由法官根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，科处行为人相应的保安处分，被科处的不同种类的保安处分究竟需要执行多长时间，由处分执行机关根据被处分人的具体情况酌情处理。

在德语国家的立法例和司法实践中，保安处分的不定期又可分为绝对的不定期和相对不定期两种情况。

所谓绝对不定期，是指刑法典既不规定保安处分期间的上限也不规定其下限，保安处分的期间完全由主审法官自由裁量。一般认为，绝对不定期的保安处分暗藏着国家权力被滥用、公民基本人权极易被侵犯的现实危险。纳粹时期的保安处分就是采用的绝对不定期原则。现行《德国刑法典》第63条规定的“收容于精神病院”和第66条规定的“保安监禁”，均属于绝对不定期原则。

所谓相对的不定期，是指刑法典对保安处分期间的上限或者下限作出原则性的规定，法官的自由裁量权受到刑法典规定的期限的限制。保安处分的相对不定期又可划分为三种不同情况：其一是只规定保安处分的下限，而不规定上限。其二是只规定保安处分的上限，不规定其下限。如德国刑法典对剥夺自由的保安处分只规定其上限。其三是既规定保安处分的上限同时又规定保安处分的下限。如德国刑法典对不剥夺自由的保安处分就同时规定上限和下限：行为监督的期限为2年以上5年以下，法官可缩短最高期限；禁止执业的期限为1年以上5年以下。

德国刑法典对剥夺自由的保安处分只规定其上限，也就是说，对于剥夺自由的保安处分，德国刑法典采用的是属于相对不定期原则中的第二种情况，由法官根据行为人的人身及其不法行为所表现出来的人身危险性大小，自由裁量科处与其具体情况相适应的保安处分，具体需要执行多长时间，则由处分执行机关根据被执行人的具体情况决定。收容于戒除瘾癖的机构的期间不得超过2年，期间自收容开始时计算。如果在执行自由刑之前执行了同时被科处的剥夺自由的保安处分，那么，在处分的执行时间折抵刑罚时，最高期限要加上自由刑的期限。保安监禁的最高期限为10年，但有个条件，就是只有当被执行人不存在因其瘾癖而实施对被害人精神上或者身体上造成严重损害的严重犯罪行为的危险时，法院才可宣告处分的执行予以终结。

笔者认为，我们应当慎重对待保安处分的不定期原则，因为它是与人权保障密切相关的。鉴于绝对不定期原则的诸多弊端，应当尽可能地避免采用绝对的不定期原则，而较易采用既规定下限也规定上限的相对不定期原则。

（五）保安处分的诉讼程序

德语国家是以什么样的诉讼程序来对可能会被科处保安处分的刑事案件进行审理？保安处分有不同于普通行事诉讼程序的其他审理方式吗？被告人可否为自己辩护或者聘请律师为自己辩护？

根据本人对德语国家保安处分制度的了解，在三个德语国家，保安处分是以普通刑事诉讼程序科处的，普通刑事诉讼程序的所有相关规定均无一例外地适用于保安处分的科处，但有一个例外，就是保安监禁有自己独立的程序。在庭审过程中，被告人自己可以对案件发表自己的看法、提供有关证据。由州法院进行审理的，必须为被告人指定辩护人。对是否科处被告人刑法典第64条规定的保安处分（收容于戒除瘾癖的机构）尚存疑虑的，在陪审法庭审理时也应当为被告人聘请义务辩护人。被告人对法院的判决不服的，同样可以提出上诉。总之，在德国，与普通刑事案件一样，有关保安处分的案件适用刑事诉讼法的程序规定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、保安处分适用的条件及对象

这里论及的保安处分的适用条件，包括在适用保安处分时通常情况下应当具有的共同条件和保安处分的具体适用条件两个方面。

传统欧陆国家以及亚洲、北美诸国刑法规定的保安处分制度有着比较大的差别，各国保安处分的适用条件各不相同，即使在同一个国家的刑法典中，各种具体的保安处分的使用条件也是不同的。但是，我们可以从这些不同的适用条件中概括出一些有共性的条件，就是保安处分的共同的适用条件，也叫做保安处分适用的一般条件。此外，根据各种保安处分的特殊性，规定了一些具体的适用条件，也叫做保安处分适用的特别条件。

（一）保安处分适用的一般条件

所谓保安处分适用的一般条件，通常是指适用于任何保安处分都必须具备的条件，包括客观条件和主观条件两个方面。

1.安处分适用的客观条件

保安处分适用的客观条件，实际上就是指刑法意义上的违法行为。德语国家刑法典在保安处分立法上规定的适用保安处分的前提条件，就是行为人实施了刑法典所禁止的不法行为。如《德国刑法典》第63条关于收容于精神病院的规定就是以行为人实施了不法行为为前提条件的，“行为人实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院对行为人进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可决定将其收容于精神病院。”

一般认为，一定的违法事实不仅是被处分人具有人身危险性的外在表现，而且，作为处分适用的一个要件，也是对法官自由裁量权的必要的限制。对没有事实上的违法犯罪行为，仅有犯罪危险性的虞犯能否为了防卫社会目的而科处保安处分，理论界是有争议的。有的学者认为作为客观条件的一种例外情况，可以对这样的虞犯科处保安处分，但多数学者还是认为，以事实上的违法事实作为科处保安处分的前提条件的这一原则是不能突破的，如果突破这一原则，势必给法官无限的自由裁量权，特定之人的人权就很有可能受到非法践踏。冯·李斯特就主张，保安处分的目的无非有两种，一是将具体之个人适应社会（教育性或者矫正性处分），二是将不能适应社会者从社会中剔除出去（狭义的保护性或者保安性处分），防卫社会免受有特定危险之人的不法侵害。因此，对于没有事实上的不法行为的行为人，如果具有现实的人身危险性，同样可以科处保安处分①。但是，牧野英一就不赞同李斯特先生的观点，认为剥夺自由的保安处分的科处必须以实际存在不法行为为先决条件。应当说，牧野英一关于保安处分适用条件的思想代表了大多数刑法学家的观点，他的这一主张为大多数国家的保安处分立法所接受②。

在作为当代保安处分立法典范的德国刑法典中，立法者规定的收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构等六种保安处分（包括不剥夺自由的保安处分和剥夺自由的保安处分两大类），每一种处分的适用都必须以被处分人事实上实施了刑法意义上的不法行为为前提条件。简要地说，在德国，科处行为人保安处分必须同时具备下列三个条件：一是存在不法行为事实；二是科处与罪责相适应的刑罚尚不能实现个别预防的目的；三是有可供选择的适当的保安处分③。

2.保安处分适用的主观条件

保安处分适用的主观条件，简单地讲就是行为人的人身危险性。保安处分适用的基本目的，在于将被处分人收容于特定机构，限制和剥夺其自由，以消除其在自由状态下继续实施不法行为、危及公众的人身、财产安全的现实危险性。因此，将人身危险性作为科处保安处分的前提条件之一是理所当然的。如果行为人有责地实施了不法行为，而不具有现实的人身危险性，则不能科处其剥夺自由的保安处分，而只可以科处与其罪责相适应的自由刑；如果行为人有责地实施了不法行为，且法官对行为人的人身及其行为进行综合评价后认为，该人存在继续实施不法行为的现实危险的，可在科处行为人相应的自由刑的同时，科处其剥夺自由的保安处分。因此，可以认为，在保安处分制度中，行为人的人身危险性是比不法行为本身更具有实质意义的适用条件。

所谓人身危险性，实际上是指行为人将来继续实施不法行为的可能性，是一种犯罪的倾向。认定处分对象人身危险性的有无及其程度如何，是非常复杂和困难的。因此，人身危险性的判断也就成为是否适用保安处分以及适用何种保安处分的关键所在。

德国刑法典在对待人身危险性上采用了法官自由裁量主义，所谓法官自由裁量主义，就是指法官根据行为人的人身及其不法行为进行综合评价，来确认行为人是否具有人身危险性及其程度如何，刑法典的条文对人身危险性的表征不作具体的描述。《德国刑法典》第64条的规定就属于这种立法例：“如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或者归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或者仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法行为的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。戒除瘾癖的治疗自始即无收效希望的，则不得做出此等命令。”该条款仅对嗜酒成瘾者、嗜毒成瘾者的人身危险性做出了概括性的规定，行为人在实施不法行为时是否有这些瘾癖、是否因为这些瘾癖而有继续实施严重不法行为的危险，则完全由法官根据自己的职业经验自由裁量决定之。

其他国家刑法典也有采用法定主义和折中主义的立法例。所谓法定主义，是指立法者事先以立法的形式对人身危险性做出规定，法官只要依据刑法典中的各种具体的规定，对照行为人的人身及不法行为，对其是否具有人身危险性及其严重程度作出认定即可；所谓折衷主义，就是对上述两种立法例的折衷，具体做法是立法者将认定人身危险性的表征在法律中作出一般性的规定，法官根据不同情况进行具体分析，认定行为人是否具有人身危险性及其程度如何。

理论界一般认为，上述三种立法例中，折衷主义较为可行，因为法官自由裁量主义对法官的业务素质和职业道道的要求是非常高的，加上人身危险性的认定是一个非常灵活的因此也是非常困难的问题，出现各种意外情况的可能性是难免的。但是，我们应该清楚地认识到，选择何种立法例，甚至刑法典中的各种具体规定，必须放到具体国家的不断发展的法律制度中去理解，必须从具体国家的法律制度的基本思想出发，来理解、解释所有的具体规定。因此，笔者认为，很难简单地说哪一种立法例是好还是差。

（二）保安处分适用的特别条件

除了保安处分适用必须具备的一般条件外，各国刑法典往往还根据不同种类的保安处分的特殊性，规定一些具体的适用条件，我们称之为保安处分适用的特别条件。保安处分适用的这些特别条件，虽然不是所有保安处分种类所必须具备的要件，但它们却是适用某些种类的保安处分的必要条件。

如《德国刑法典》第63条规定，行为人实施不法行为时处于无责任能力和限制责任能力状态，就是决定收容于精神病院的必要条件。该刑法典第64条规定的行为人有过量服用含酒精饮料或者其他麻醉剂的瘾癖，在昏醉状态下实施违法行为而被判处有罪，且法官对其进行综合评价后，认为戒除瘾癖的治疗有成效，就是收容于戒除瘾癖的机构的必要条件。同样是该法典，其第66条规定了保安监禁的具体条件如下：其一是，因故意犯罪被判处2年以上自由刑，具备：1.行为人在实施新的行为前，因故意犯罪两次均被判处1年以上自由刑的；2.在实施新的犯罪行为前因一个或数个行为已执行2年以上自由刑，或者执行剥夺自由的保安处分的；3.对行为人及其行为进行综合评价后，认为该人因其瘾癖，将会实施严重的犯罪行为，特别是会实施给被害人造成严重的精神或身体伤害或经济损害的犯罪行为，因而对公众具有危险性的。其二是，如果行为人以前曾三次故意犯罪，均被判处1年以上自由刑，且由于其中一个行为或数个行为被判处3年以上自由刑。其三是，如果行为人因犯新罪前的一罪或数罪被判处3年以上自由刑，等等。

保安处分适用的特别条件体现了具体保安处分的特殊性，对法官正确适用保安处分，充分发挥其特殊预防效能，具有十分重要的意义。

（三）保安处分的适用对象

从德语国家保安处分立法的情况来看，保安处分的适用对象包括两个主要方面，一是以人为对象的保安处分，二是以物为对象的保安处分。前者处在三国保安处分体系的中心位置，后者则处在次要的位置。

以人为对象的保安处分，是指对具有一定人身危险性，可能会继续危害社会的行为人科处的一种以国家强制力为后盾的犯罪预防措施。从各国刑法规定看，保安处分的适用对象主要包括以下几类人：1.无责任能力人和限制责任能力人；2.特别危险的人，包括累犯、习惯犯和常业犯；3.有刑事责任能力，但缺乏刑罚适应性的人。

以物为对象的保安处分，是指对以预防犯罪为目的，对与犯罪有关联的特定物采取的一种以国家强制力为后盾的犯罪预防措施。

三、保安处分的种类

（一）对人的保安处分及其种类

对人的保安处分，是指以人为对象的保安处分。这里，作为处分对象的人，当然是具有某种人身危险性且已经达到相当程度之人。对人的保安处分可分为剥夺自由的保安处分和不剥夺自由（限制自由）的保安处分。

1.剥夺自由的保安处分

所谓剥夺自由的保安处分，是指剥夺被处分人的人身自由，将被处分人收容于一定设施内进行治疗、教育、禁戒、隔离等的保安处分。剥夺自由的保安处分，顾名思义就是要在一定程度上剥夺被处分人的人身自由，其行为受到处分执行机构的严格监控。综观大多数国家和地区的保安处分立法，剥夺自由的保安处分主要有以下种类：

(1)治疗处分

治疗处分又称治疗监护处分等，是指将因精神障碍而免予起诉，以及无责任能力或限制责任能力的犯罪行为人收容于特定的治疗机构，由治疗机构负责对被处分人进行治疗和监护，直至其不具有危险性的一种保安处分。

《德国刑法典》第63条规定，行为人行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可决定将其收容于精神病院。根据这一规定，将某人收容于精神病院必须具备下列各条件：①存在已经实施的不法行为。被收容人必须实施了违法行为是收容的前提条件之一，也就是说，起码在形式上实现了构成要件，且行为违法。如果行为人主动中止犯罪，就不得将行为人收容于精神病院。②行为人在实施犯罪行为时没有责任能力或者有限制责任能力。这种无责任能力或者限制责任能力必须是实际存在的，而不是法官估计可能存在的。③行为人对公众具有人身危险性。法官通过对行为人及其行为的综合评价得出结论认为，由于行为人的状况很可能还会继续实施严重的违法行为，对公众具有危险性。对行为人及其行为的综合评价必须在主审程序中进行，也就是说对行为人危险性的认定是由法庭负责的。④行为人可能会继续实施严重的违法行为，也就是说存在再次实施类似行为的极大可能性。对违法行为严重性的判断以可能实现的构成要件为准，该行为会造成损害，因此破坏法秩序。⑤对公众具有危险性应当作广义的理解，也就是说，即使行为人只是对某个人具有危险性，同样应当认定行为人对公众具有危险性。如果同时具备了上述条件，就必须将行为人收容于精神病院，这里不存在法官的自由裁量问题。收容命令以判决书的形式做出。

《瑞士刑法典》第43条规定，实施应当被科处监禁刑的犯罪的行为人，如其精神状态要求进行治疗或特别护理，且法官认为，行为人因此将减少或避免继续实施犯罪行为的危险的，法官可命令将其收容于治疗或护理机构。

《奥地利刑法典》第21条规定，实施了应当科处1年以上自由刑的应受刑罚处罚的行为，因行为时行为人有较严重的精神或心理疾患而阻却责任的，法院在考虑行为人和行为种类后，如果认为该人仍有可能因其精神或心理疾患而实施应当受处罚的行为的，得命令将其收容于安置精神病违法者的机构。行为人在行为时虽然具有责任能力，但有在精神或心理疾患影响下实施应科处1年以上自由刑行为的较大可能性，同样得命令将其收容于安置精神病违法者的机构。

(2)教育处分

教育处分是针对未成年人规定的。教育处分有广义和狭义之分。广义的教育处分，是对未成年人适用的保安处分的总称，既包括了剥夺自由的处分，也即本来意义上的保安处分，如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构，也包括了不剥夺自由或限制自由的处分以及完成特定任务的处分，如遵守有关居住地的规定、在某一家庭或教养院居住、参加培训或劳动、努力与被害人和解、不得与特定之人交往、不得光顾酒馆或其他娱乐场所等④。而狭义的保安处分，实际上就是指剥夺自由的保安处分。关于剥夺自由的保安处分，《德国少年法院法》只是原则性地规定为：普通刑法典规定的矫正及保安处分，如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构、行为监督或吊销驾驶证的规定，同样可以适用于少年罪犯。也就是说，科处未成年人某种保安处分，必须以具备成年罪犯适用保安处分的前提条件为前提条件。但是，该法在对少年违法行为的后果条款中又规定，如果将少年收容于精神病院或者戒除瘾癖的机构后，法官认为判处的惩戒措施或少年刑罚已无必要的，则不得判处惩戒措施或少年刑罚。这一点是与成年人违法行为的后果不一样的，这里更为注重对未成年人的教育帮助⑤。

(3)禁戒处分

禁戒处分，又称为收容矫正处分，是对患有酒瘾、毒瘾等瘾癖的行为人所采取的一种强制矫正措施。其适用对象主要是实施违法行为时酗酒或吸毒，或者行为人的违法行为与酒瘾、毒瘾等有关的酗酒者、毒品瘾君子以及其他瘾癖患者。禁戒处分的目的主要是使被处分人尽快戒除相关的瘾癖，减少因其瘾癖而实施违法行为的可能性，尽早回归社会，也就是犯罪学上通常所说的再社会化。

德国、瑞士、奥地利等国的刑法典均有禁戒处分的规定。《德国刑法典》第64条规定，如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉状态中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪，或仅因他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法行为的危险，法院可以命令将其收容于戒除瘾癖的机构；如果戒除瘾癖的治疗从一开始就无收效希望的，不得做出这样的收容命令。该规定所追求的，是通过治疗手段，治愈被处分人的病患或戒除瘾癖，以达到防卫社会的目的。根据该条的规定，必须具备下列条件时，才可以决定收容于戒除瘾癖的机构：①行为人过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂 （如大麻、海洛因、可卡因等）的瘾癖。如何把握“过量”的度的问题是这里的关键所在。德国的司法实践中一般认为，如果行为人服用的含酒精饮料或其他麻醉剂的剂量，足以损害其身体健康，或者严重危害其工作能力，就可以认定行为人“过量”。②行为人在昏醉状态下实施了违法行为，或者至少其违法行为是因为其瘾癖造成的。这里，违法行为的种类并不重要，重要的是违法行为是在昏醉状态下实施或者违法行为与其瘾癖有关。这里还需要注意的一点是，行为人因为违法行为被判处有罪，或者之所以没有被判处有罪，是因为他无责任能力或者不能排除他无责任能力。③行为人存在基于其瘾癖继续实施严重违法行为的现实危险。如果行为人只是可能实施轻微违法行为，还不是这里所说的对公众的危险。只有当行为人具有因其瘾癖而继续实施严重违法行为的高度可能性时，才能认为他具有对公众的危险性。由于收容于戒除瘾癖的机构的处分是以治疗为目的的，因此，如果治疗自始就无收效希望 （如行为人有已经多次接受过治疗，但均告失败的经历），法院就不能再命令收容了。与刑罚不同的是，收容于戒除瘾癖的机构的处分是没有具体的时间限制的。但是，实践中一般根据不同的治疗步骤，给被处分人以从宽执行，包括从有人陪伴下的外出到自由外出，到休长假或者附条件提前释放等。

《瑞士刑法典》第44条、《奥地利刑法典》第22条均有类似规定。

(4)保安监禁

保安监禁，又称保安监置，是指在特定条件下对具有特殊危险性的犯罪行为人适用的保安隔离措施。主要适用于未改造好的累惯犯以及自由刑执行完毕后仍有实施严重犯罪行为之虞的犯罪行为人。在剥夺自由的保安处分中，保安监禁是最严厉的一种处分，具有刑事政策上的最后一个紧急措施的特点。保安监禁作为对特别危险的虞犯的一种特殊预防措施，从防卫社会的角度看有其必要性自不待言，但从人权保障方面看似乎又有可质疑之处。可能也正因为如此，在规定有保安监禁的国家（德国、瑞士），保安监禁的适用在司法实践中比较少。现在全德每年被科处保安监禁的犯罪行为人仅有40名～50名。

《德国刑法典》第66条对保安监禁做出了详细的规定⑥。根据第66条第1款的规定，因故意犯罪被判处2年以上自由刑，满足3个条件时，法院必须命令保安监禁 （必要的保安监禁）：①行为人必须已经两次因为故意犯罪被科处1年以上自由刑；②在实施新的犯罪行为前由于一个或者数个犯罪行为已经执行2年以上自由刑，或者执行剥夺自由的矫正与保安处分；③法院在对行为人及其行为进行综合评价后，认为该人还可能因其瘾癖实施严重的犯罪行为，因而对公众具有危险性。在第66条第2款情况下，是否命令保安监禁由法院自由裁量决定之（裁量的保安监禁）。该规定的宗旨是对可能逃避判决的执行的行为人同样可以科处保安监禁。科处保安监禁的前提条件是，行为人基于其犯罪倾向，实施了三次以上的故意犯罪，每次均被科处1年以上自由刑，现在又被科处3年以上自由刑。

首次科处保安监禁的期限为10年，其中每两年审查一次来确定是否有必要继续执行保安监禁处分。这种规定说明，保护公共利益要处于比行为人重返社会更加优先的地位，而在执行期间每两年审查一次，是为了贯彻行为人“重返社会”的思想。如果行为人因犯罪再次被科处保安监禁的，则无关押期限的限制。一旦行为人在自由状态下经受住考验，可将被处分人缓刑交付考验。缓刑一般是在自由刑执行完毕、保安监禁处分执行前进行。如果当时命令保安监禁的前提条件不复存在，保安监禁处分的执行必须予以缓刑交付考验。

从执行顺序上看，保安监禁也不同于其他剥夺自由的处分。在同时科处自由刑和保安处分的情况下，一般情况下是先执行保安处分，在保安处分执行完毕后再执行自由刑。但是，在同时科处自由刑和保安监禁的情况下，是先执行自由刑，而后才执行保安监禁。与一般的剥夺自由的保安处分相比，保安监禁的执行场所也不同，它是在刑罚执行机构执行的。但是，保安监禁处分的执行并不是简单地关押被处分人，刑罚执行当局有义务对被处分之人提供再社会化帮助，帮助他们适应自由的生活。

保安监禁的处分目的在于保护公众免受危险的，以其他刑罚手段不可能对其进行矫正的犯罪分子的侵害。保安监禁是与其他保安处分一起于1933年被引进德国的，在第三帝国时期常常被适用于任何种类的重新犯罪行为人。 1945年以后，法院在适用该项处分时较过去大为慎重，因为它不考虑罪责如何就严重干涉行为人的自由。适用保安监禁处分的主要并不是严重的犯罪分子，而是那些恶习很深的一再重新犯罪的轻微和较严重的财产犯罪和盗窃犯罪的行为人。

瑞士刑法第47条“保护监督”、《奥地利刑法典》第 23条“收容于安置危险的再犯的机构”均对保安监禁有类似的规定⑦。

2.不剥夺自由的保安处分

所谓限制自由的保安处分，是指不将被处分人收容于特定的执行机构，而只是限制其一定范围内的行为自由，以预防其继续实施不法行为的处分。主要有行为监督处分、吊销驾驶证处分、禁止执业处分、驱逐出境处分等。

(1)行为监督处分

行为监督处分，是指对具有再犯危险的人，包括执行剥夺自由的保安处分被缓刑之人，在其进入自由社会初期，行为监督机关对其行为实施监督，防止其重新实施不法行为的处分。

行为监督的目的主要在于，通过对有可能重新犯罪的特定人群进行积极的帮助和照料来达到预防犯罪的目的。《德国刑法典》第68条～第68条g对行为监督处分，包括其适用条件、适用对象、行为监督机构、被处分人应当遵守的规定等做出了非常具体的规定。

就行为监督的适用条件而言，德国刑法典的规定简单明了：行为人因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为而被判处6个月以上有期自由刑，且行为人仍存在继续犯罪的危险。

就行为监督的适用对象而言，该处分既可以适用于完全责任能力的行为人，也可以适用于无责任能力的行为人。这里分为三种不同情况。其一是，行为监督作为附加制裁，在特定犯罪中与刑罚同时科处，例如盗窃、诈骗、窝赃、伤害、抢劫等犯罪。但是，是否命令对行为人进行行为监督，由法院自由裁量决定之。其二是，行为人因故意犯罪已被执行自由刑2年以上，或者初次从长达10年的保安处分中释放（《德国刑法典》第67条d第4款），依法应当立即实行行为监督。这些人存在很高的重犯危险性。其三是，如果保安处分被缓刑，也应当立即实施行为监督。在这种情况下对因精神障碍而具有特别危险的行为人群给予帮助犹有必要。

关于行为监督的执行机构，《德国刑法典》没有做出具体的规定，只规定了其任务以及与考验帮助人的关系。根据《德国刑法典》实施法的规定，行为监督机构由各州法院负责设立，其组成人员为一名行政官员和一名社会工作者。被科处行为监督者一方面受到行为监督机构的监督，另一方面还受考验帮助人的照料。

被科处行为监督之人在处分执行期间，必须遵守由法院自由裁量决定的指示，这些指示或者说规定涉及行为人的逗留地点、工作领域、业余时间等内容。主要包括：一是未经监督机关许可，不得擅自离开住所或特定区域；二是不得居住在有犯罪机会或足以诱发其继续犯罪的特定地区；三是不得持有、携带或者让人保管可能向其提供再次犯罪机会或诱发继续犯罪的特定物品；四是不得拥有和驾驶可能被滥用于实施犯罪行为的机动车或特定种类的机动车辆或其他运输工具；五是定期向行为监督机构报告自己的情况；六是住所或工作场所变更的，应立即报告行为监督机构，等等。被处分人故意蔑视法院的指示，危害到处分目的的实现的，法院会依法进行处罚，最高可判处1年自由刑。

根据《德国刑法典》第68条的规定，行为监督的期限为2年以上5年以下。⑧

(2)吊销驾驶证处分

吊销驾驶证处分，是指为了保障道路交通安全，对于不适合驾驶机动车的行为人科处的暂时或长期剥夺其作为驾驶员参与交通的一种处分。

一般认为，如果行为人的故意犯罪行为或过失犯罪行为与驾驶机动车有关，或者是严重违反驾驶员义务而造成的，经法院对行为人的生理和精神状态进行认定后，认为其行为表明不适合驾驶机动车辆的，法院应当吊销行为人的驾驶证。

吊销驾驶证的前提条件是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行为人实施了犯罪行为，且其犯罪行为与驾驶机动车有关，且因此被证明不适宜驾驶机动车。德国的司法实践中对“与驾驶机动车有关”通常作广义的解释，在具备下列情形时即吊销驾驶证：行为人用机动车运输毒品；行为人通过诈骗占有所租赁的机动车；行为人通过对交通事故的虚伪鉴定诈领机动车保险金。实际上，上述三种情况与危害道路交通安全之间并不存在足够密切的联系。第二，犯罪行为必须表明，行为人已不适宜驾驶机动车。但是，是否适宜驾驶是以将来的行为为准的，因此要求法院对行为人是否适宜驾驶机动车作出预测。一般情况下这一预测基于法院对行为人的现状或他对道路交通义务的态度的认识。但是，如果行为人实现了第69条第2款规定的构成要件，通常情况下法院就不需要对行为人是否适宜驾驶做出预测了⑨。

被法院科处吊销的驾驶证，自判决生效时失效。由德国官方发放的驾驶执照即被没收。驾驶证被法院吊销后，在6个月以上5年以内，或者在不定期限内，德国有关机关不得给相关行为人发放新的驾驶证。

在德国的司法实践中，吊销驾驶证的处分是最常用的保安处分。1991年共有18万个刑事案件适用了吊销驾驶证的保安处分。因此，其在预防犯罪方面的作用是其他保安处分所不能比拟的。

(3)禁止执业处分

禁止执业处分，是指对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而故意犯罪，或违背其职业或营业上的义务的行为人，法院禁止其在一定期间内从事该职业或营业的保安处分。

根据《德国刑法典》的规定，禁止为一定的职业或营业，与吊销驾驶证相似，其出发点和最终目的是与行为人在特定领域的危险性作斗争，或者说是消除将职业或营业充当犯罪的条件，以预防行为人再犯，是一种消除行为人再犯能力的预防性处分，重在防卫社会，同样也有对行为人进行矫正和教育的意义。

德国刑法规定的命令禁止执业的前提条件包括两个方面：其一是原因行为；其二是对行为人的不利的再犯预测。就原因行为而言，行为人在滥用其职业和在违背职业义务情况下实施的犯罪行为，均可以成为这里所说的原因行为。行为人在实施原因行为时有无责任能力并不影响禁止执业处分的科处。但是，鉴于禁止执业涉及行为人的基本权利，严重干预行为人的生活，在大多数情况下甚至剥夺了行为人的经济生活基础，因此，只是那些严重的犯罪行为才可以构成禁止执业处分的原因行为，而且，犯罪行为必须与行为人事实上从事的职业存在内在的联系。例如，律师向其处在待审拘留期间的当事人秘密提供武器，教师诱奸其所教的未成年学生，均是典型的滥用职业。法院根据行为人迄今为止的行为及其事后态度，对其再犯可能性做出预测，如果认为该行为人极有可能继续实施与其职业或营业有关的犯罪行为，法院才可以科处禁止执业处分。

禁止执业的期间一般情况下为1年以上5年以下。但是，如果法院认为禁止执业的法定最高限仍不足以防止行为人所造成的危险的，也可以永远禁止其执业。德国的司法实践中命令永远禁止执业，仅属于特别之例外情况。

禁止执业处分随着判决发生法律效力而生效。行为人因官方命令被羁押于特定机构的时间，不得算入禁止执业期间。如果在法院命令禁止执业处分后，1年的法定最低期限届满后，有理由认为，行为人已经不存在实施严重违法行为危险的，法院可将禁止执业暂缓执行。在暂缓执行期间，法院可给予被处分人以指示，尤其要为其指定考验帮助人。如果被处分人经受住考验，法院可宣布处分已经执行完毕，相反，法院则撤销暂缓执行，重新实际执行禁止执业处分⑩。

(4)驱逐出境处分

驱逐出境处分，是指对在本国犯罪的外国人，除科处刑罚外，同时还科处强制离境或遣送回国的一种保安处分。

驱逐出境处分的适用对象，一般而言仅限于外国人和无国籍人，适用的目的在于防止他们在行为地国家重新犯罪，危害行为地国家的利益。例如《瑞士联邦刑法典》第 55条规定：①对于因在瑞士境内犯罪而被科处监禁刑的外国人，在该人执行完刑罚后，法官可将其从瑞士驱逐出境，其期间为3年以上15年以下。如果在瑞士境内重新犯罪的，法院可将行为人终身驱逐出境。②被判刑的外国人被附条件释放（假释）的，可以将驱逐出境的处分顺延执行。但是否允许顺延执行以及在什么条件下顺延执行，由主管机关裁量决定之。③如果被附条件释放的外国人在考验期间经受住考验的，被顺延的驱逐出境处分就不再执行。未被允许顺延执行的，驱逐出境处分的期间从被附条件释放者离开瑞士之日起算。④未被附条件释放或者被附条件释放者在考验期间，未经受住考验的，驱逐出境处分在自由刑或其残余刑被执行完毕，或者在被赦免之日生效。可以看出，《瑞士刑法典》规定的驱逐出境处分，既可以限期适用，也可以无限期适用，即所谓的终身驱逐出境。

（二）对物的保安处分及其种类

对物的保安处分，也称为以物为对象的保安处分，是指以预防犯罪为目的，对与犯罪有关联的特定物采取的具有预防性质的保安处分。之所以是特定物，是因为该物与犯罪相关联，具有被用于犯罪、危害社会的可能性。应当说，如果某物缺乏这种与犯罪的关联性，就不能成为保安处分适用的对象。

从德语国家的保安处分立法来看，这里的特定物既包括与犯罪有关联的物品，也包括犯罪所得之财产利益，前者为多，后者同样也并不少见。以物为对象的保安处分主要有：没收、追缴(11)等。

1.没收

没收，也称为保安没收，是指为社会安全计，对于作为实施犯罪的工具的物品或者准备用于实施犯罪的物品，法院命令予以没收的处分。

根据《德国刑法典》第74条的规定，没收的前提条件是，凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪，或准备用于犯罪之物，应当予以没收。但是，并不是所有与犯罪行为有关的物品都会被没收，没收只限于下列情形： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，拟没收的物品在判决时属于正犯或共犯所有，或者他们享有处分权；第二，根据拟没收物品的种类和状况，使用它足以危害公共安全或有利于实施违法行为。在符合这两种条件的情况下，即使行为人在实施犯罪行为时没有责任能力，此等物品同样必须予以没收。

如果某物品虽不属于正犯或共犯所有，而在判决时属于下列情形的人所有或者其享有处分权的，也可以没收： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由于轻率而致使该物被作为犯罪或预备犯罪的工具，或成为犯罪客体；第二，明知该物可能被没收而不当取得的。

如果用较轻的措施也能达到与没收相同的目的时，法院应命令保留没收而采取较轻的措施，比如，法院应当特别考虑下列指示： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，使该物不能使用；第二，除去该物的特定设备或标记，或以其他方式改变该物；第三，以特定方式处分该物。对于遵守这些指示的行为人，撤销保留没收的命令；对于不遵守这些指示的行为人，法院可于事后命令没收。

知悉某种文书的内容而故意加以传播，足以实现刑法规定的构成要件，且至少有一部分因违法行为得以传播或准备传播的，应没收此等文书。供制作或准备制作文书的设备应同时命令查封。

凡物被法院命令没收的，该物之所有权或被没收的权利，在判决发生法律效力时即转移给国家所有(12)。

《瑞士联邦刑法典》第58条规定，法官可在不考虑某人是否被科处特定刑罚的情况下，命令没收用于犯罪行为或准备用于犯罪行为之物品，或者因犯罪行为所获得之物品，但以此等物品危害人身安全、道德或公共秩序者为限。法官也可以命令使所没收之物品不能使用或者予以销毁。

《奥地利刑法典》也有类似的规定。

2.追缴

追缴，又称没收财产价值，是指为公共安全计，对于因犯罪行为所得之财产利益，法院命令加以追缴的处分。

根据《德国刑法典》的规定，适用追缴的条件是，正犯或共犯因违法行为或者基于违法行为而取得财产利益。正犯或共犯出让犯罪所得物而取得的财产利益，或他人因毁灭、损坏或夺走取得之物品而赔偿的物品，或基于所得权利而取得的财物，同样予以追缴。如果被迫缴之物品属于第三人或者第三人享有处分权的，同样可以命令追缴，但以第三人允许将该物品用于犯罪或者明知构成犯罪而允许他人使用为限。

在命令对犯罪所得财产利益进行追缴时，法院同样会考虑适当性原则。如果追缴对被追缴人来说过分严厉的，法院可不命令追缴。特定物的追缴在事后全部或部分已不可能的，可以命令追缴该物的折价款。

财物经法院命令而被追缴的，被追缴人对该物的所有权或追缴时被追缴人享有的权利在判决发生法律效力时转移给国家，但第三人对该物的权利不受影响。

《瑞士刑法典》将追缴犯罪所得之财产价值称为“没收财产价值”。凡犯罪所得之财产价值或准备用于或酬劳犯罪行为的财产价值，法官均可命令没收之，但有个例外，就是拟没收的财产价值已经被用于被害人恢复其法律状态的除外。另外，如果第三人在不知晓没收原因的情况下合理地获得了此等财产价值，或者没收此等财产价值将对第三人造成严重困难的，法院也可以不命令没收。关于没收财产价值的时效问题，《瑞士刑法典》规定为5年。但是，被追诉的犯罪行为有较长时效规定的，没收时效以该犯罪行为的追诉时效为准。如果拟没收的财产价值不复存在了，法官可判决予以同等数额之国家赔偿。如果财产价值是供犯罪组织使用，法官同样必须命令没收之。在财产价值属于参加犯罪组织或资助犯罪组织的个人情况下，视为供犯罪组织使用的财产，但是，法律又规定如果有证据证明不是供犯罪组织使用的财产，不予没收(13)。

《奥地利刑法典》对此也有比较详细的规定。

注释：

①参见冯·李斯特，徐久生译.德国刑法教科书（中文版） [M].北京：法律出版社，2000.401～402.

②本人不赞同对虞犯科处保安处分。客观上存在刑法意义上的违法行为事实，是国家科处行为人保安处分的一个不可突破的界限，否则，在强调和注重人权保障的今天，保安处分恐怕很难被民众所接收.

③⑧参见耶赛克，魏根特着，徐久生译.德国刑法教科书（中文版）[M].北京：中国法制出版社，2001.966.

④参见：《德国少年法院法》第9条～12条。德国少年法院法，德文原文是Jugendgerichtsgesetz，国内有学者称之为“少年刑法”，一些德国学者也这样简称之。但是，这样简称该法，实际上是不够准确的。因为，该法既包含了实体法的内容也包含了程序法的规定。如果译为少年刑法，那么，显然将少年刑事程序内容给遗漏了。所以，将该法直译为“少年法院法”可能较为贴切.

⑤参见：《德国少年法院法》，第5条、第7条.

⑥⑩(12)徐久生、庄敬华译.德国刑法典（中文版）[Z].北京：中国方正出版社，2004.27～28.

⑦徐久生译.瑞士联邦刑法典、奥地利联邦共和国刑法典 （中文版）[Z].北京：中国方正出版社.2004.19.10～11.

⑨该条款是这么规定的：“第1款的违法行为构成下列轻罪之一时，原则上认为行为人不适合驾驶机动车辆：1.危害公路交通；2.酒后驾驶；3.行为人明知或可能知道，在事故发生时有人死亡或受重伤，或给他人的财产造成重大损失，而非法逃离肇事现场。”

(11)也有学者认为，德语国家刑法典规定的追缴和没收，既不属于刑罚也不属于保安处分，是刑罚和保安处分双轨以外的第三轨。但德国刑法理论的通说认为，应当将追缴和没收划入保安处分较为合理，因为两者的目的主要还是在于犯罪预防.

(13)徐久生译.瑞士联邦刑法典（中文版）[Z].北京：中国方正出版社，2004.59.