国外反恐立法的难点、启示与借鉴

摘要：在日益严峻的恐怖主义威胁面前，各国纷纷进行专门反恐立法，加大预防和惩处恐怖主义的力度。但是，概念界定、人权保障和越境打击都是反恐立法中不客回避的难点问题。我国应当加快反恐立法的进程，在充分汲取外国成功经验和失败教训的基础上，探索适合本国国情的反恐立法之路．为此，我国应科学界定基础概念，在强化国家权力与保障公民权利之间达成平衡，并充分考虑反恐法的国际影响。

关键词：恐怖主义 反恐立法 难点

恐怖主义给世界各国带来了巨大危害，它不仅造成重大人员伤亡和财产损失，动摇了社会稳定和国家安全，更导致了国际局势的动荡，已远远超出普通刑事犯罪的危害与影响。在恐怖主义的现实危害面前，越来越多的国家倾向于将反恐怖斗争纳入法制轨道，通过制定专门的反恐法。但是，反恐立法的过程并非一帆风顺，一些国家虽然拟定了反恐法草案，但因争议过大而未能获得通过：一些国家在反恐法颁布之后，遭到国内外舆论的强烈反对，甚至因违宪被废止，未能产生理想的社会效果。由此可见，作为一个全新的法律部门，反恐法的立法技术和内容尚不够成熟。综观外国的反恐立法，概念界定、人权保障和越境打击都是较为棘手的疑难问题。

一、难点之一：概念界定

恐怖主义本身具有突出的复杂性，这为反恐立法的概念界定带来了不可避免的重大困难。迄今国际社会尚不存在一个统一、权威的恐怖主义概念。早在1996年，联合国大会就根据印度的提案设立了特设委员会，着手制定一项包含基础概念的全面公约。但是，历经数年的艰苦谈判，特设委员会仍未拟定这项公约的最后草案，围绕概念界定进行的磋商显示出严重的南北分歧。学者们从政治学、国际关系学、社会学等视角对基础概念进行界定，几乎每个学者都存在自己的见解，给反恐立法造成了较大的困惑。在缺乏定论的情况下，立法者通常从有效打击恐怖主义方面进行考虑，公众通常从人权法和公民自由的视角展开批评，很多国家的反恐立法之所以充满争议甚至夭折，很大程度上是因为概念界定的困难过大。

概念界定的科学与否，直接决定着反恐立法的严密性与合理性。如果反恐法的概念界定存在瑕疵，将会引发一系列负面的法律与社会后果。首先，概念界定不当可能导致反恐立法的夭折。例如，秘鲁于1992年5月5日颁布了关于“恐怖主义罪的刑罚和调查，审理及司法程序”的第25475号法。⑴2003年1月3日，秘鲁宪法法院裁定该法的多项条款有违宪之处，对恐怖主义行为的界定不确切，其定义既广泛又笼统，从而违反了合法性原则。由于恐怖主义行为概念措辞含糊笼统，致使这些为政治宪法第2条第4款所确认的自由受到不相称的限制。由此，秘鲁宪法法庭宣布废除该反恐法。其次，概念界定不当可能导致反恐怖斗争的“泛化”。在最初制定反恐法时，社会公众没有预计到反恐法会用来规制强奸、故意伤害等普通刑事犯罪。他们逐渐认识到，反恐法可以被政府用于处理那些不被认为是恐怖分子的人，这势必影响社会公众对恐怖主义的认知，使其对反恐怖斗争漠然处之。如果任由恐怖主义范围扩大化，长此以往，社会上将遍布恐怖分子和恐怖组织，真正的恐怖主义者反而得不到应有的否定评价与制裁。例如，2002年6月22日，巴基斯坦旁遮普省的米尔瓦拉地区发生了一起骇人听闻的轮奸案。巴基斯坦总统穆沙拉夫闻讯后，谴责这是一起“恐怖主义案件”。2002年9月1日，巴基斯坦反恐法庭就此案做出判决，判处数名犯罪者绞刑。⑵最后，概念界定不当可能造成国家权力的泛滥，执法人员就可以凭一己之所好认定“恐怖主义”。例如，美国遭遇2001年“9·11”恐怖袭击后，有36个州出台与恐怖主义相关的新法律，其中多数法律主要用于制裁谋杀和绑架等重罪。但随着时间推移，反恐法甚至成为打击街头犯罪活动的武器。⑶这一现象在美国引发争议，一些法律专家认为反恐法遭到曲解，国家权力面临被滥用的危险。

法律通过权利、义务的规定为人们提供行为模式，使人们通过了解法律内容而明确不同行为的法律后果，知道法律禁止和许可的内容，进而对自己的行为做出符合法律规定的选择而免受法律责任的追究。因此，反恐法的概念界定是否明确、具体，直接影响着司法机关的掌握和适用，影响着社会公众的认知，并进而影响着反恐法的实行。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、难点之二：人权保障

恐怖主义活动具有残暴性、突发性、隐蔽性和不可预测性的特点，它发生的时间、地点、侵害对象都难以预测，从而使社会公众生活处在极度恐惧之中。意大利刑法学者贝卡里亚曾经指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力”。⑷伴随反恐局势的日趋复杂和严峻，各国在反恐立法中做出一系列调整，加强了对国家安全和社会秩序的保护力度，法律的安全价值似乎显得更加重要。但是，国家权力的骤然膨胀必然导致公民权利的萎缩和抑制，从而引发了两者的矛盾与冲突。

（一）与公民平等权之间的冲突

平等权是指任何人都有权享受法律平等保护，不得基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解受到任何歧视。但是，很多国家在反恐法中强化了对外国人、移民的羁押或监控权，并对上述对象进行区别对待。例如，美国《爱国者法》第412条规定，司法部长如有合理怀疑认为入境的外国人有触犯特定刑法条文或有危害国家嫌疑者，在该外国人被驱逐出境前可以将其拘禁，应于开始拘禁之日起7日内决定将其驱逐出境或者起诉，否则应该予以释放。但是，如果释放有害国家安全或者他人安全者，而又无法在可预见的期限内遣送出境时，可以继续拘禁达6个月。该法还加强了对外国留学生的监视措施，要求司法部部长向各教育机构索取学生姓名、地址、是否注册等信息，并将其范围从高等教育扩大到其他经核准的教育机构。⑸在反恐法中加强对移民的管理和监控，其目的在于防止恐怖分子通过边境渗透进入国境活动。然而针对外国人、移民和难民以及一些特殊群体的管理措施容易带来种族歧视、民族歧视、宗教歧视的阴影，极易导致不同族群之间的隔阂与冲突。

（二）与公民生命健康权之间的冲突

生命健康权是公民享有的最基本人权。生命权是指公民生命不受非法剥夺的权利，健康权是指公民身体健康不受非法侵害的权利。勿庸置疑，打击各种践踏生命权和健康权的恐怖主义是各国反恐立法的主旨之一。但在打击恐怖主义过程中，出于高效、坚决而导致措施不当或因事态紧急不得不采取的极端手段，可能会损害无辜者的生命权和健康权。在严峻的反恐局势下，一些国家在反恐法中规定了极为严厉的打击措施。这些措施可能严重侵害无辜人员的生命健康权，从而引发了极大争议，甚至导致反恐立法的夭折。例如，德国《航空安全法》规定，军事力量有权击落载有无辜乘客而遭恐怖分子挟持的民航客机。该规定不仅引发了社会舆论的一片哗然，更被德国联邦宪法法院于2006年判决违宪。

（三）与公民自由权之间的冲突

在现代社会中，公民自由包含政治自由、人身自由、宗教信仰自由、言论自由、通信自由等广泛含义，对公民自由权利的保障是现代民主政治的重要标志。为降低恐怖主义活动发生之可能性，反恐法势必加强对社会的控制力度，延长羁押期限、限制公民言论已成为普遍采取的措施，这些措施无不表现出对公民自由权利侵蚀的一面。一方面，羁押是对人身自由的直接限制，也是各种特殊措施中最容易导致侵犯人权的环节，各国往往甘愿冒着侵犯人权的风险而对审查羁押期限予以延长。例如，在英国《2005年预防恐怖主义法》的制定过程中，法律草案规定了一些打击恐怖主义的强硬措施，包括允许警察在不经指控、审判的情况下对恐怖分子嫌疑人拘留90天。2005年11月9日，英国议会下院于否决了该法律草案。⑹另一方面，随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视。但是，很多国家在反恐法中对公民言论进行规制，从而引发了较大的负面影响。例如，英国《2005预防恐怖主义法》规定了颂扬和恐怖主义出版物罪。根据该法规定，凡是出售含有鼓励极端行为内容的伊斯兰教类书籍的人都可以“分发恐怖主义出版物”的罪名被判刑，最高可处五年监禁。该法一经公布，立即引起一片质疑之声。尤其是草案中处罚赞扬恐怖主义者的条款更是遭到了各界的一致反对。

（四）与公民隐私权之间的冲突

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰，知悉、使用、披露和公开的权利。但是，在恐怖主义的现实威胁面前，反恐立法与公民隐私权之间也发生丁剧烈的冲突。为及早获得恐怖袭击的情报，知悉恐怖组织、恐怖分子的动向，很多国家都在反恐法中规定了一系列截听、信息搜集措施。这些措施包括秘密监视住宅、窃听电话、安装更多的电子监视系统、拦截电子邮件、强制储存手机与网络用户的使用记录、查阅个人资料等，从而引发了有关侵犯隐私权的担忧。总体看来，各国反恐法通常规定了监听民众通讯、拦截私人电子邮件或索取商业记录等措施，其本意是令国内外恐怖分子无处藏身，但在严格的监控措施面前，几乎所有公民的隐私被一览无余，一些国家的反恐立法为此饱受诟病。

（五）与公民正当程序获得权之间的冲突

正当程序要求权力行使时应当受到一定的监督，而不能完全自主行使，做出剥夺或限制个人生命、自由或财产决定时应当依据一定标准，并附以救济措施。鉴于恐怖主义活动涉及面极宽，破坏力强大，又往往隐匿诡秘，采用通常的执法措施很难有效地侦查和预防恐怖主义活动。在各国反恐立法中，通常赋予执法部门较大的调查权并对涉嫌恐怖活动者进行严控，从而与公民正当程序获得权之间产生冲突： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，恐怖主义案件调查中司法令状的“软化”。西方各国的刑事程序往往奉行司法令状主义，即如羁押、搜查、扣押、冻结财产等强制性法律措施，执行前必须经司法令状批准，持司法令状实施。但是，美国《爱国者法》等反恐法规定，执法官员在搜查民宅或任何社会组织的办公场所时，只要其认为可能妨害反恐行动的顺利进行，即可无须提前出示搜查令状或通知行政相对人。第二，认定恐怖组织、恐怖分子的行政权力过大。在没有列出任何罪状的情况下，政府即有权对某组织或个人进行各种形式的制裁。例如，《加拿大2001年反恐法》规定，一旦某组织被认为是恐怖组织后，政府可以阻止对该组织筹募捐款赞助，该团体无权处理其财物，政府公布恐怖分子名单可以不需举行听证、搜集证据，被列入名单之内的个人，不但受到这种财政制裁，甚至不能购买住屋、坐车和衣服。第三，在恐怖主义案件的审判中缺乏正当程序。在以美国为代表的西方国家的反恐立法中，为审判恐怖主义犯罪而设立军事法庭、特别法庭或秘密法庭成为普遍措施。美国在“9·11”事件后所设立的军事法庭，招致了包括美国人在内的人权人士的激烈批评，认为它明显地违反了关于司法机关独立的基本原则，侵犯了公民的正当法律程序获得权。又如，约旦反恐法准许恐怖主义嫌疑犯被扣押30天而不得会见律师，也得不到案情审查。该法还规定，军事法庭是审理恐怖主义案件的唯一司法机构。2006年9月7日，联合国“打击恐怖主义时维护人权和基本自由特别报告员”施凯宁（Martin Scheinin）发表声明，呼吁约旦修改其最近通过的反恐法，以免侵犯人权。

事实上，反恐法自诞生的那一刻起，就在社会中引发巨大争议。支持者认为，反恐法对于维护国家安全和社会秩序至关重要，有必要进一步强化国家权力，以便执法机构有能力搜集证据，防范恐怖袭击；反对者则认为，反恐法赋予国家机关的权力过大，因此必须对有争议的条款加以严格界定，以切实保障公民的基本权利。鉴于恐怖主义的残忍性和社会危害性，完善法制并全力推行各种反恐措施是必要的。反恐立法是否意味着可以牺牲公民的基本权利？一些国家通过反恐法强化了国家权力，但由于严重违反了多项人权标准，涉及无限期拘禁、政治歧视等，造成人权和公民自由的极大倒退，引起国内外的广泛批评。很多国家的反恐立法之所以陷入困境，很大程度上就是因为未能协调好社会保护与人权保障之间的平衡。因此，在传统法律手段（如刑法、行政法、军事法）不足的情况下，如何既确保反恐斗争的快速高效，又尽可能地保护公民权利，就成为各国反恐立法中的共性难题。

三、难点之三：越境打击

“9·11”事件以来，恐怖分子袭击手段层出不穷，大规模恐怖事件相继发生，国际反恐形势异常严峻。一些军事强国或地区大国出于各种目的，在反恐法中规定了越境反恐的内容。例如，美国通过《爱国者法》等法案赋予军队参与反恐的基本职能，并授权军队可对外国恐怖势力实施“先发制人”的打击。俄罗斯《2006年反恐怖主义法》赋予其武装力量“先发制人”的越境反恐权，俄罗斯联邦武装力量可以从联邦境内打击境外的恐怖分子及其基地，或在联邦境外执行制止国际恐怖主义活动的任务。日本《2001年恐怖对策特别措施法》扩大了自卫队的活动范围，开辟派遣自卫队海外反恐的先例，同时放宽了自卫队武器使用标准。不难看出，这些国家可能动用军事手段打击对其安全构成严重威胁的恐怖势力，不排除把攻击的矛头指向国外、进行跨境作战的可能性。这表明，在面对安全领域出现的根本性变化和新的威胁时，反恐法呈现出新的发展趋势。在反恐法中规定越境打击的内容，具有一定的现实背景和考虑。恐怖主义在呈现出组织国际化和装备现代化特点的同时，影响范围也日益增大，既有一个国家内部的恐怖主义活动，也有地区性乃至国际层面发生的恐怖主义活动。在实践中，很多国家面临的恐怖威胁主要来自境外，在国际反恐合作成效有限的情况下，一些国家在国内法中授予有关部门越境打击权，以有力震慑境内外恐怖势力。

但是，在实际操作中，反恐法赋予武装力量的某些权力真正被行使的可能性微乎其微，相关规定的宣誓意义大于实际效用。个别国家在反恐法中规定越境打击的内容，不仅对现行国际法构成了严重挑战，更导致了国际关系的紧张和恐怖主义的泛滥。在反恐的名义下，如果将军事力量派遣至境外实施行动，就可能出现侵犯他国主权的事实，从而破坏国家之间的正常关系。此外，越境反恐难免会对他国的主权进行侵犯，对当地居民的生命、财产造成损害，如果恐怖组织利用社会公众对该国的不满情绪，大肆传播极端思想，唆使或诱骗一些激进分子从事恐怖袭击活动，恐怖势力将加速蔓延，甚至会诱发新型的恐怖主义，从而使反恐斗争的效果事倍功半。

四、对我国的启示与借鉴

恐怖主义不仅是世界和平与安全的严重危害，更直接威胁着我国的国家安全、社会稳定和人民群众的生命财产安全。与法治发达国家相比，我国的反恐立法尚处于发展阶段，法律法规的专门规定稀疏零散且可操作性不强，反恐立法进程任重而道远。法必须和必然伴随社会的发展和客观事实的改变而做出相应的调整，以保持法与客观事实在变动中的契合。在日益严峻的反恐局势下，我国开始加快反恐法制建设的步伐，以加大预防和打击恐怖主义的力度。但是，鉴于恐怖主义的复杂性和反恐斗争的特殊性，决定了反恐立法并非易事。因此，我国亦应充分考虑概念界定、人权保障和越境打击等难点问题，在汲取外国成功经验和失败教训的基础上，探索出适合本国国情的反恐立法之路。

（一）科学界定基础概念

概念界定是我国反恐立法面临的重大疑难问题。目前，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》、《中华人民共和国国家安全法实施细则》和《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》都使用了专门涉恐概念，具体包括“恐怖活动犯罪”、“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖主义”、“恐怖组织”、“恐怖分子”、“恐怖融资活动”等。遗憾的是，有权机关并未对上述概念进行阐释，这不仅影响了相关法律的适用，更导致理论研究的紊乱和社会公众的困惑。我们建议，反恐立法应在立足本国国情的基础上，充分借鉴国外先进经验，科学、严谨地进行概念界定。

首先，恐怖主义具有强烈的政治和意识形态色彩，在国际上缺乏被各国普遍认可的概念的情况下，概念界定应当将我国实际情况做为出发点和落脚点，不能简单移植国外的相关规定，避免给反恐怖工作造成被动。具体而言，一是应满足我国反恐实践的需要。目前，我国主要面临“东突”恐怖势力的威胁，这既有国际反恐斗争的共性，也存在独特之处，我们应使概念界定能够满足实际工作的需要，有效打击恐怖活动。二是注重与我国法律概念的衔接。我国已经使用了“恐怖活动”、“恐怖活动犯罪”等法律概念，在我国反恐立法中，应充分考虑上述法律概念的表述方式和语境，而不是再行创立新的概念。三是充分考虑我国的语言习惯。对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。反恐法的概念界定既要准确体现恐怖主义的内涵，也要符合通常的语言习惯。

其次，现代恐怖主义具有鲜明的国际性特征，世界各国亦具有反恐合作的迫切需要与广阔前景。我国的反恐立法亦不能与国际趋势相违背，对于发达国家成熟的反恐立法，应当结合我国立法传统和反恐实践，予以借鉴、吸收和发展。外国反恐法中概念界定的范围和内容虽各具特色，但也存在较多的共性认识，就“恐怖主义行为”的概念而言，多数国家在主体、目的、手段、对象和例外规定上都存在类似之处。因此，我们应当参考、借鉴外国先进立法经验，无论是共性内容或特色规定，都可以我国的实际情况为标准进行选择和取舍，这既能够促进我国反恐法制建设，又有利于建构严密的全球反恐法网。

（二）在强化国家权力与保障公民权利之间达成平衡

当前，恐怖袭击的规模和范围都已达到前所未有的程度，甚至存在使用大规模杀伤性武器的可能性。“东突”等恐怖组织更是形成了跨国恐怖网络，并利用现代通讯技术和运输设备，将其资金来源掩藏于其他国家之内而不易被侦查发觉。因此，以普通手段很难确保反恐斗争的快速、高效。权利保障必须置于社会安全的基本架构之内才能考虑。人权具有历史性和具体性，并且受一定物质生活条件的制约，如果在日趋复杂的反恐局势下，还以保障权利为名弱化对社会的必要控制，将会造成不堪设想的后果。但是，权力具有自我扩张和膨胀的能力，总是倾向于扩大自己边界以实现更大范围内的支配。如果在反恐法中赋予国家机关以不受约束的权力，虽然短期内达到了快速、高效之目的，但长远看来，势必极大地损害公民的合法权利，从而影响整个反恐斗争的成效。从这个意义上讲，在反恐立法中充分体现人权保障原则，理应成为打击恐怖主义的最高价值追求。

事实上，国家权力和公民权利是相互冲突和消长的关系。我国反恐法不能完全消除这种内在的紧张与冲突，但是，在设计具体内容时应尽可能协调两者的关系。否则，对权利保障的过分强调，必然有损反恐斗争的效率，导致公共秩序的衰落；而权力的恣意与膨胀，必然意味着对公民权利的损害。国家权力与公民权利的协调和平衡是实现反恐法治化的重要评判标准，也是构建社会主义和谐社会的重要内容。因此，在这两者之间必须达成某种平衡，才能确保公平、正义法律价值的实现。

应该说，我国在反恐立法中突破现行法律框架，强化某些限制措施是必要的，这也是基于维护国家安全和社会稳定的考虑。但是，这些措施必须合法、合理、有效，同时必须对相应的代价进行理性而审慎的评估，这才是反恐立法中需要冷静把握的问题。如果反恐怖斗争不能从根本上保护公民的基本人权，也就失去了其正义性。

（三）充分考虑反恐法的国际影响

自改革开放以来，中国选择了一条争取和平的国际环境来发展自己，又以自身的发展来维护世界和平的道路。这条道路的实质，就是要在同全球化相联系而不是相脱离的进程中，同国际社会实现互利共赢。中国绝不追求成为一个争霸世界的军事大国，而是要成为国际反恐斗争中起建设性作用的、负责任的大国。在全球性的反恐斗争中，我国更应理性而又审慎地看待自己的作用，充分考虑反恐立法的国际影响。目前，我国正处于加快社会发展、建构和谐社会的关键时刻，迫切需要一个和谐、稳定的外部环境。与此同时，亚太地区乃至国际局势仍充满不安定因素，一些国家或势力出于各种目的大肆宣扬“中国威胁论”。⑺在不断蔓延的恐怖主义威胁面前，我国的反恐立法应保持足够的理性，以“反恐”的名义四处插手，只能制造更多的仇恨与动荡。本文建议，不宜在反恐法中规定越境军事打击的内容，这可能引发国际关系的紧张，不利于为我国建构和谐社会提供良好的外部环境。

在长期的反恐实践中，我国已经阐明了自己的反恐政策，即一贯奉行“互信、互利、平等、协作”为核心的新安全观，提倡充分发挥联合国在国际反恐斗争中的主导作用。20世纪60年代以来，联合国致力于在打击国际恐怖主义活动中发挥主导作用，推动一系列国际反恐公约和的签署与实施。因此，我国可明确规定在联合国主导下开展国际反恐合作。只有在联合国的领导、协调和筹划下，与世界各国和国际组织之间开展多种形式的合作，才能达到彻底根除恐怖主义这一艰巨的目标。

注释与参考文献

⑴该法规定，恐怖主义行为是指“一个人或若干人为在公众中或部分公众中挑拨、鼓动或维持一种焦虑、惊吓或恐怖的状态所从事的活动，其目的是要改变权力结构或者建立一种集权政府形式”。

⑵《强奸就是恐怖活动》，《兰州晨报》2002年8月21日第3版。

⑶徐驰：《美检察官依据反恐法起诉街头流氓》，《检察日报》2005年2月3日第3版。

⑷[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

⑸中国现代国际关系研究所反恐怖研究中心：《各国及联合国反恐怖主义法规选编》，时事出版社2002年版，第245页。

⑹丁山：《英新（反恐法）草案遭议会下院否决》，《检察日报》2005年11月12日。

⑺在美国国防部公布的2007年度《中国军事力量年度报告》中，仍旧夸大中国军力和军费开支，继续散布“中国威胁论”。参见章名岂：《夸大中国军力背后的企图》，《中国国防报》2007年5月29日。