在经济往来中，收受回扣的行为性质认定

　　关键词：贪污；受贿

　　【正文】

　　一、基本案情

　　被告人任某，男，汉族，大学文化，某事业单位教育服务中心主任（简称“中心”）。

　　2004年初，被告人任某所在的”中心”变更办公地点，某银行业务部经理李某找到时任某，想将“中心”作为其银行的客户。任某提出知道银行和客户之间的“规矩”，并提出按照规矩应返给他们单位万分之四比例的回扣，作为单位职工发放福利。任某和李某商量决定按照每个季度“中心”在银行存款的万分之四的比例将钱返给“中心”。中心在2004年2月在此银行开了基本户和零余额账户。李某给“中心”的回扣是银行按照业务员的业绩发给个人的奖励，李某拿到银行给自己的奖励后按照“中心”存款每季度的日均余额计算万分之四的比例，由李某一人或李某和其同事把好处费交给任某本人。从2004年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一季度到2005年第四季度，李某共给任某人民币85000元。（赃款全部退赔）

　　2004年至2005年间，任某利用其担任事业单位教育服务中心主任的职务便利，侵吞公款80000余元。

　　2007年7月7日，某区检察院反贪污贿赂局以以任某涉嫌贪污罪，移送某区人民检察院审查起诉。

　　2007年12月24日，某区人民检察院向某区人民法院指控被告人任某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（一）项之规定，已构成贪污罪。

　　2008年6月6日，区人民法院判决认为，被告人任某贪污一案，事实清楚、证据确实充分，被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

　　宣判后任某不服提起上诉，市中级法院审理过程中，其撤回上诉，2008年8月18日，市中级法院作出准许任某撤回上诉的终审裁定。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、主要问题

　　经济往来中，收受回扣法律性质是贪污行为还是受贿行为。

　　三、评析意见

　　（一）分歧意见

　　在本案办理中，存在两种分歧意见。

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第一种意见认为，任某作为“中心” 负责人，在关于“中心”与银行有关开户存款的经济往来中，违反国家国家规定，收受银行客户经理李某因“中心”存款而返给的回扣款85000元，归任某个人所有，应以受贿论处。

　　第二种意见认为，任某作为国家工作人员，利用担任“中心”主任全面负责“中心”事务的职务便利，以为本单位职工谋取福利为由，向银行业务经理李某索要存款回扣费用，并将银行业务经理李某返还给“中心”的存款回扣侵吞，应认定其行为是以侵吞为手段的贪污行为，构成贪污罪。

　　（二）评析意见

　　我们同意第二种意见。

　　在经济往来中有关回扣行为刑事法律性质认定表述最为具体的应是《刑法》第385条第二款中的规定“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。法条规定相当清楚，实践中回扣的形式却多种多样，收受回扣行为性质，需要根据具体情况具体分析认定。

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第一，通过客观行为所针对的犯罪对象分析回扣所指财物的财产性质

　　如果此财物是侵吞非法占有其本人主管、经手、保管的公共财物的则应以贪污论处；但如果回扣所指财物是他人给予交付的他人自己的财物则应认定为受贿罪。这种表述很明确的阐述了贪污罪和受贿罪的关系，但是司法实践中回扣的财物一般都是由他人直接交付给予的，如何分清财物的所有权属性则需要进一步的判断。

　　在本案中，从2004年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一季度到2005年第四季度，回扣款由银行业务部经理李某一人或李某和其同事把好处费交给任某本人。此案中的财物就是由李某代表的“他人”交付给予任某的。在判断财物所有权性质时，应做如下分析：

　　1、看回扣款项的出处。具体此案就是看李某所给予任某的回扣款项的出处，即财物是任某主管的“中心”的还是银行一方的。如果是“中心”的则必然侵吞的是公共财物应当构成贪污罪；但如果是银行一方的，还有回扣款给私、给公两种情形，可能构成受贿罪。通过案中证据材料证实，李某所交付给任某的钱款是银行按照业务员的业绩发给李某的个人奖励，李某拿到银行给自己的奖励后按照“中心”存款每季度的日均余额计算万分之四的比例交给任某。经过初步判断，任某所得到的回扣款项是李某自己所出的，能否据此判定任某所收的钱款就是他人财物，其是受贿行为呢？对此还要做继续分析。

　　2、看事前双方商定，回扣财物“应然”的去向。如果根据双方商定回扣款是给“中心”的，则侵犯的是公共财物的所有权，构成贪污罪；如果根据双方商定回扣款应该给任某本人，则没有侵犯“中心”的公共财产所有权，构成受贿罪。就此案而言，回扣款是银行通过业绩奖励的方式发给李某个人的，本属于私人财物，但在案任某口供和李某的等证人证言都可以证实双方商定应交付给“中心”作为单位职工福利使用的，即为“中心”使用，在供证一致的情况下，可以认定回扣财物“应然”的去向为“中心”的公共财物，因此任某收受回扣的行为侵犯的是公共财物，应认定为贪污罪。

　　第二，通过客体方面所针对的侵犯的具体法益分析行为所体现的是占有性还是贿赂性。

　　因所侵犯的法益相同，贪污罪和受贿罪隶属于《刑法》同一章。但两罪在所侵犯的直接客体上还是有本质区别，贪污行为表现的是侵犯国家公职人员职务行为的廉洁性和侵犯公共财产的所有权所体现的占有性，而受贿行为表现的是侵犯国家公职人员职务行为的廉洁性和因权钱交易所体现的贿赂性。

　　此案中，“中心”与银行因“中心”的长期存款业务产生经济往来，在商谈关于存款的具体事宜时，任某提出“规矩”——返给他们单位存款万分之四比例的回扣。任某将“中心”的存款业务交给李某所在的银行负责，在任某与李某提到回扣的时候，任某打出的借口是要给单位回扣，并指出回扣是为单位职工发放福利所用，李某最终给其回扣也是为给“中心”的福利，李某并不知晓任某将回扣占为己有。任某也当然的未将与李某所谈回扣的事情告诉“中心”任何人。

　　任某的上述行为明显的发生在经济往来中，其也确实在此过程中收受了回扣款，那么任某的行为侵犯的法益所体现的是对公共财产所有权的占有性，还是因权钱交易所产生的贿赂性？这要从收受回扣款行为和产生的后果分析，两者存在如下情形：在收受回扣款后给公共财产造成直接的损失；在收受回扣款后没有造成损失或其收受的行为最终造成公共财产的损失。在此两种情形中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形，实际是行为人所取得的钱款为以回扣形式出现的公共财产，其行为是对公共财产采用接受回扣款的形式予以私人占有，其明知回扣款应归单位所有而自己占有，这种占有公共财产的主观故意是显而易见的；第二种情形，收受回扣的行为没有导致公共财产的直接损失，其行为更多体现的是权钱交易所产生的贿赂性。行为人主观上明知违反国家规定，行为上利用经济往来，而收受钱款。

　　任某的行为在主观上对该笔回扣最终应返给“中心”是明知的，对要将回扣款据为己有是在与银行客户经理李某提出回扣时就已经考虑好的，任某在客观上采取三个步骤， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步是以给“中心”职工发放福利为名，主动和银行客户经理李某商谈在“中心”将钱款存在银行后，由李某提供存款万分之四比例的回扣；第二步是从2004年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一季度到2005年第四季度，任某收受李某所给回扣款共计人民币85000元；第三步是任某将收受回扣款的事情向“中心”予以隐瞒，将回扣款用于个人使用。任某通过上述三个步骤完成了其将公款占为己有的过程，侵犯了公共财产的所有权，其行为应认定为贪污罪

　　【作者简介】

　　韩旸，北京市宣武区人民检察院任职。

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