沟通：发现一种新的活法

时间：2024-04-26 09:24:49 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　自鸦片战争以来，中国社会从一个以亿万小自耕农为税收基本单位，而由帝制体系自上而下笼而统之的体制，向工商社会蜕变[1]。在此通常所谓的社会转型时期，亦即唐德刚先生所揭橥的“历史三峡”中[2]。于此，中国的传统文化遭遇西方文明的强势挑战，原有的“内衍化”进程被打破[3]。对于两种有鲜明特征的不同文明样态，国人的思想开始变化，纷争频起，有拥护西方者，有维护传统者，而更多的小民则左右徘徊，忽而觉得东方人伦、礼俗、情理不容消解，忽而感到西人民主、科学、法治亦为善端，每个人的内心都在挣扎，都在辩论，是为中国当下的文化困境，亦是我们讨论问题的最宏大背景。易言之，我们如何超越或扬弃旧活法的惯性而妥当地发现并适应一种新的活法。

　　一

　　先举几个也许不是最为贴切的例子：

　　1，“第三者”能否继承遗产的问题[4]。夫妻俩有31年的婚姻，丈夫却突然背弃妻子，爱上了比他小22岁的另一个女人，随之身患绝症。于是，那个情人便开始以妻子身份守候其身边。男的在病故前决定将遗产遗赠情人，而妻子对此无法接受，引发诉讼。这里的问题是，按东方的人伦情理，“第三者”插足他人婚姻，显然应受道德谴责，怎么还能让其因过错而获利？而按西方的自由理念，每个人的意思皆为自由，这种自由意志亦是一崇高价值，应得到法律保护。人之将死，其意思更应得到他人尊重，既然他深爱这个情人，愿意将属于自己的财产赠送给她，又有何不可？于是，孰是孰非？[5]

　　2，北大的张维迎教授在清华大学发表演讲时指出：“改革的基本前提是尊重既得利益。”“改革必须补偿现有利益群体，否则改革就进行不下去。”“改革使得相对利益受损最大的应该是领导干部，其次是工人，接下来是农民。”[6]于是舆论大哗，因为张教授的结论和民众的普遍直觉截然相反。这里的问题是，根据现有信息，我们无以判断张教授是如何得出这一结论的，是否成了某个利益集团的代言人。但笔者感到，作为北大教授，其结论的背后应有比较科学的理论作为支撑，如果确实如此，那我们的民众应对此持怎样的心态？伽利略曾挑战先哲亚里士多德关于“重的东西落得快，轻的东西落得慢”之教条，亦倍受大众嘲讽，直至比萨斜塔实验。可见，民众的直觉未必完全科学而正确。

　　3，是发生在2003年秋冬之际的沈阳刘涌案[7]。在本案中，“刑法学界与民众的观点截然对立。当著名法学院的多位著名刑法学者要求坚守“程序正义”的时候，他们不仅要面对“世人皆曰可杀”的道德愤慨，而且受到了“法学家的作为是否符合程序正义”的质疑[8]”。这里的问题是，舆论在刘涌案中是否过分干涉了司法？当一般中国人的活法还停留在追求“实质正义”的阶段时，如何去实现更为理性的“程序正义”？而显然，根据司法规律，“程序正义”其实更符合老百姓追求的法治的精神。

　　二

　　笔者归纳，举上述三个例子意在说明中国当下文化困境中的这样三对矛盾：

　　1，这可以被理解为民主和科学之间的内在张力或矛盾。科学是理性的，科学往往揭示事物表象背后的内在逻辑，而这个隐藏着的规律却往往与大众的感性认识不一致。但芸芸众生们却往往依着相互之间的情感交流做出判断和决策，他们不太会也不太愿意静下心来格物致知，他们可以做的是形成强大的舆论力量。于是一边是科学的理性，一边是民众的情感，演绎出难分难解的困境。易言之，这两重现代社会重要的、对等的价值，究竟谁可以代表真理？

　　2，这可以被理解为哲学认识论上经验主义和理性主义之间的矛盾。根据经验主义，我们应该相信草根阶层的判断，相信大多数人的经验，相信常识、常理、常情；根据理性主义，我们应该认真对待精英们的见解，也许他们的结论更符合事物发展、运行的规律，更能使大多数人少走弯路……

　　3，这是笔者最想在本文中指出的，这其实是旧活法和新观念之间的矛盾。旧活法重视家庭伦理，关注结果、绝对量上的公平，追求实质正义；但新观念却告诉你还有一重价值叫个人意志自由，叫机会平等，叫经济效率上的相对公平，叫程序正义。于是人心大乱：是应该把遗产留给妻子，维护家庭伦理；还是把遗产交予情人，尊重个人意志？改革中是百姓损失最多，缺乏绝对意义上的结果公平；还是官员损失最多，缺乏效率意义上的相对公平？该判刘涌死刑追求实质正义；还是该判刘涌死缓追求程序正义，毕竟其遭到了刑讯逼供？相信，当下的不同中国人，由着自己不同的价值观，会有无数不同的想法。

　　其实，这三对矛盾在中国之所以如此突出，正是因为我们正历经现代化的进程，正在社会转型、“历史三峡”之中，困境由此而起：经1840年鸦片战争及其之后约一个半多世纪的中西文明交汇和对抗（包括军事对抗），国人其实认识到自己老祖宗数千年的那套活法已不合时宜，虽然笔者也相信它并没有逝去，从根子上依然有“老树开新花” 的可能，但无疑需要拯救，需要重新和泰西文明进行嫁接，有所扬弃与更新。于是，一些思想开放人士——所谓精英——便得风气之先，掌握、了解了一些西域文化，并传播东来；但更多国人在此接受传播中虽慢慢开化，却也难以立刻摆脱祖宗的活法——这种难以摆脱，既是情感上的难以挥去，更是生活、历史的惯性使然。但与此同时，国人潜在心理其实也已达成又一共识，即中国需要现代化（包括法制的现代化），我们要借鉴西方的经验，要移植西方的法律；但移来、借来后，又发现不能立刻适应……由此而来的冲突，便是国人内心的“一路挣扎”，是“亿万人不避也无以逃避此种艰巨和惨烈”，大概也是历史进程中的一个必然阶段，我辈只能继续“奋斗，扑腾向前” [9]。不过，笔者考虑的是，在此奋斗和扑腾中，我辈是否能找出一条也许可相对减轻人们内心痛苦和挣扎的道路？

　　三

　　笔者赞成，“法意乃世道人心之于规则诉求，其意在安放事实，服务人生，慰贴人心”，“落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往”。故法律“旨在营建合理的人间秩序，造福惬意的人世生活”[10]。“法律应以‘天理人情’为归依，讨一个说法是为了有一个活法，立法基于这活法，也就是基于一个说法，同时并给一个说法，而肯认一个活法，扬溢这活法。”[11]

　　这是一条绝好的进路。法律回应当下现实，直接体察、关照人情与人心，以求得一种上下、内外一致[12]的适合与满足，内心痛苦自然减少。但根据前文阐述，笔者也想提出一点犹疑：由于中国当下现实的错综复杂，旧活法和新观念交织在一起，无以厘清，故对于中国的立法者而言，其拟确立的法意应回应、肯认的到底是哪一种活法？如果是五千年来自己老祖宗们的旧活法，显然立马能“服务人生，慰贴人心”，因为该活法是我们一直习惯的；但我们是否就应该以此来“减少痛苦”，这样的“减少痛苦”是否又和现代化的目标或宗旨相悖[13]？毕竟，现代化是国人达成的重要共识。而如果是新活法，这种活法又是怎样的一番面目？它是否已完全浮出水面或被建构得完全或已在人们心中形成共识？如果没有，当下的中国法律又该如何回应？

　　这是一个中国式的两难。一方面，法律是对人世生活的总结和概括，对一种活法的肯认和宣扬，但目前中国社会的新活法尚在建构与发现之中，对此回应的法律无以建立；另一方面，回应旧活法的法律终究要被历史抛弃，但一个活生生运行着的社会，仍需要实在的法律来规制，于是必然诞生诸多或生搬或硬套或“规则委屈事实”[14]的法律，只是其尚不能承担反映现实活法的功能，平添人们心中的诸多不安——譬如，如果根据新的“程序正义”理念不判刘涌死刑，舆论显然无法平静，人们对司法不能制伏黑社会也必然惴惴不安甚至心生怨言——这种使人无法理解又徒增烦恼的法，我们要之何用？再换句话说，这个两难问题是：中国的草根阶层在当下短暂的历史时期，无以把新观念和旧活法打磨得完整、贴切、细腻，从而一种新活法的经验尚未确立，法律无以反映。而中国的精英阶层，却希望以自己的理性，怀着一颗良心[15]，引入新观念、新法律，创造新活法，引领芸芸众生，却也无法得到理解，有时还会遭到民众的一些抵触和反感。

　　故综上，笔者小结，自己赞同法律要反映人世生活，回应一种活法，从而为民众打造、建构起诗意人生的进路；但当下，中国法律反映的决不能是自己老祖宗们的旧活法，也不可能是尚未成形的新活法，而大概只能是一种确保沟通，从而去发现新活法的活法。

　　四

　　在西方哲学史上，有多次哲学关注问题的转向。俞吾金教授认为：西方哲学家连续性地思考共同关注的哲学问题包含了三个不同的侧面：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个侧面是个人面对的外部世界以及外部世界中事物与事物之间的关系；第二个侧面是作为个人反思对象的自我以及自我与他者之间的关系；第三个侧面是沟通个体与外部世界之间、个体与个体之间关系的媒介物，其中特别重要的是语言以及蕴涵在语言中的语法、语义、语用和逻辑问题。当我们紧紧围绕这三个侧面来反思西方哲学史的时候就会发现，西方哲学史发展的内在逻辑以客观的方式显现出来并可以把这一内在逻辑理解为三大转向：一是从独断论哲学到批判哲学，二是从批判哲学到生存论哲学，三是从生存论哲学到当代语言哲学[16]。

　　笔者对此理解，上述免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个侧面说的其实是哲学本体论的问题；第二个侧面说的是哲学认识论的问题；而第三个侧面则是哲学方法论的问题。因此，哲学关注点从第二个侧面向第三个侧面的转变也意味着哲学从认识论向方法论的一种转向[17]。而这种转向笔者认为十分重要，对于中国当下的现实更是十分迫切。因为由上文所述，我们缺乏一种新活法的本土经验供法律回应，而理性移植的凝结国外经验的法律又不能为国人很好地认识并立即得到自然地接纳，因此，剩下的只能是超越哲学认识论上“经验——理性”之二维范畴，以一种妥当、合理的方法去寻找并发现适合我们的新活法，而寻找、发现的过程则是一种中间、过渡的活法样态。

　　而笔者认为，研究上述第三个侧面的代表性人物哈贝马斯提出的沟通理性和交往行为理论也许是一个可取的方法。

　　首先，在“价值多元化”和“绝对真理”式微的背景下，为了建构一种阐释现实的理论框架，应用“沟通理性”代替“实践理性”作为重构法律理论的哲学基础[18]。把这一命题放在中国语境下，即我们既有东方传统的伦理道德，又有西方传来的民主法治，这其间诸多的内涵与外延彼此交织，更形成不同中国人对当下人世生活多种多样的不同认识，形成价值多元的现实场景，故而有本文免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分事例中人们所持的对问题截然相反的观点，何为“绝对真理”已完全成为见仁见智的问题。故对于旧活法中什么应扬弃，新观念中什么可汲取，从而成为新活法的一部分，便只能首先通过交往和沟通来达成共识，然后反映到法律和法意中，才能得以实践。

　　其次，法律、法意本身需要合法化。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的被承认是正确的和合理的要求对自身会有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一种政治制度的尊严性……”[19]在认识论的框架内，该承认或依赖经验或依赖理性：依赖经验者，法律是对某种自然的成熟的活法之回应，从而慰贴人心，安放事实，得到绝大多数人的遵守并因之规制或诞生出一个运行有序的世界；依赖理性者，法律是对经总结得出的某种社会发展客观规律的回应，同时社会借由其他途径[20]建立起人们对理性的信赖或崇拜，从而引领大众遵守法律，并依靠一定的强制力使少数人亦得以遵守，然后推动社会向前发展。但在中国，上述二维彼此交杂，既没有完全的新活法的经验，也不存在对理性的绝对信仰，故对法律或法意合法性的建构必须转换范式，转向方法论层面，依靠沟通。

　　沟通的合法化是一种社会建构，在这里所有公民都应该以平等的地位参与到沟通过程中，这种合法化的获得是以承认形式要素与实质要素是互为条件的联合体为前提[21]。故笔者理解，沟通本身是一个形式的要素，“提供合法化讨论一个沟通的空间，不仅要消极地提供这样一个空间以使讨论得以进行，而且要积极地为讨论创造可能条件，鼓励基于正确和丰富信息的更广泛的参与。”[22]同时，沟通达成的共识则是一个实质的要素。进而，沟通的形式本身将构成一种人世生活经验，沟通内容达成的共识则更接近于理性能达致的所谓真理，两者互为条件，联合一体，赋予沟通下的法律及法意以更充分的合法性。

　　再次，“法律在本质上也是基于沟通：立法者与国民间的沟通，法庭与诉讼当事人间的沟通，立法者与法官间的沟通，契约双方的沟通，审讯时的沟通。更重要的是，这种沟通现在被认为是法律合法化的来源：法律人之间的理性对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[23]因而，沟通理性将不仅贯穿于立法的过程，亦指导法律的执行，法的合法性将由一个动态的全景式的沟通过程来体现和保证。

　　最后，“法律规则以及作为法律规则集合的法律体系都不是绝对封闭的，而是运行闭合与认知开放的统一，这种开放体现在规则发出者与规则接受者、法律体系与社会等之间的不断沟通与交流中，正是这种不断的沟通与交流使得法律规则和法律体系在保持稳定、法律在保持自治的同时适应了社会发展的需要[24]”。笔者对此的认识是，法律在一般情况下是保守的，是安放、回应过往人世生活中的事实，并确保一定程度的稳定性以带给民众以较为确定的可预测性。但今日世界已发展成一个高度全球化、信息化的世界，“变”和“发展”是时代的主题，故法律的稳定性与保守性亦再不能循着固有的节奏，而必须加速回应社会变动不居的事实。对于中国，其既要适应全球化的挑战，跟上世界的速度，又要完成自身的社会转型，故整个社会之变化将更快，“经验——理性”之二维的认识论框架已完全不能简单地赋予中国法律之合法性，必须借由开放的沟通形式，迅速地达成全民之共识，从而把法律的稳定性建立在沟通一致后，法意亦同时适应社会发展的基础之上，是为法的稳定和发展的统一。

　　五

　　由上文所述，笔者做一个更为系统一些的阐释，以回答这样一个问题，也是本文的主题，即：在当下中国处于“历史三峡”之际，我们如何找出一条可相对减轻内心不安、焦虑与痛苦的道路以超越旧活法的惯性而发现一种新的活法？这可以由如下两个层面来回答：

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第一个层面，要减轻当下的痛苦，法律就必须回应当下的现实。这个现实就是中国社会当前芜乱纷杂的局面，其正处于一个发现新活法的进程中。因此，法意就要反映这个发现的历史进程，回应这个过渡的生活样态。在该样态中，沟通将是一个重要的方式，因此法律要保证沟通的顺畅。具体来说，要设计一定的沟通形式及不同形式应有的程序，如各种听证的程序、诉讼的程序等；要保证并激发全民参与沟通和交往的热情，为此提供平台和法制保障，譬如是否应对新闻和言论自由、出版自由、集会和结社自由、游行和示威自由等进行立法规制，并细化相应的程序，是否应完善各种民意的反馈机制，给信访一个合理的定位，是否应更好地建设网络这一沟通、交往平台；要提供沟通过程中公民权利受到侵犯后的救济，譬如对于网络中的话语霸权，有的甚至演化成话语“暴力”进行规制……笔者认为，中国正在致力于建设法治国家，近年来出台的法律、法规层出不穷，但其实相当一部分法（法律、法规、规章等）其合法性值得怀疑，有的内容甚至明显违宪。这些法既不反映过往的活法，也未必具有理性的内涵，实为堕落成某些利益集团的“私器”。故当务之急，不是追求法的数量，而是要尽快制订出回应当下这种过渡样态之活法的法来，制订出确保沟通和交往顺畅的法来，从而“安放事实、慰贴民心”。

　　第二个层面，通过这样的沟通和交往，我们希冀最终能达成共识，发现一种新的活法。注意，笔者这里用“发现”，而在前文提及中国的精英时，说的是其希望以理性“创造”新活法，做这样的区分是有特别意义的。笔者认为，一种活法最终来自于民众的生活经验，它注定将是内生的，其生长的潜势是固有存在的，只是我们当下未必对此达成共识，也就是国人尚未理清旧活法中可以和新观念嫁接的因素。一旦我们整理好国故，以西方之长遏东方之短，将旧活法和新观念打磨得贴切、圆润、完整，那么新活法也就被民众找到且呼之欲出了。而“创造”却是从无到有，推倒重来，这在社会生活领域，不但成本甚高且实际亦不可行，种种历史教训对此均有佐证[25]。

　　因此，沟通是超越或扬弃旧活法的惯性，妥当地发现并适应一种新活法的良好途由。最终我们的法律或法意将安放新活法的事实，而通达、顺畅的沟通交往本身或许也将成为新活法的一个重要组成，到那时，中国人亦将走出“历史三峡”，真正得到心灵的宽慰和解放。

　　六

　　美国著名法学家德沃金2002年在清华大学做了《论合法性与法治》的演讲，其中他提到法的“一致性原则”，他说“一致性观念是平等的另一种特殊形式……我们必须把自己置于相同的权利、义务原则之下……我们可以就什么是正确的原则存在分歧，然而一旦我们认定某些原则，原则上我们就应将这些原则适用于所有的人……法治的核心就是一种态度，即一致性的态度……这种态度就是我要推荐的作为法治之支撑的深层原则。当然，它要求司法独立，要求勇气。当法官作出一个像情妇继承遗产一样不受欢迎的判决时，这种原则要求法官面对大众的反对时说：我坚持自己的看法，因为我确信我知道正确的答案。谦逊是一种美德，但谦虚绝不能限制真理。[26]”

　　笔者赞赏并由衷认同这一“一致性原则”，尤其是作为演讲，上文的最后几句话听来颇为震撼人心[27]。但同时，笔者也在思考，如何达成这样的一致性，在当下中国能否达成这样的一致性。德沃金先生如此自信，也许得因于美国目前的世界地位，而其地位在笔者看来，也来自于一种文明样态的成熟，一种活法的稳定，是因于政治、经济、文化各个方面经两百余年的打磨而彼此达成的契合[28]，故其敢于说我确信我知道正确的答案。但在中国之社会转型期，世事不定，主流是“摸着石头过河”，谁又敢说我确信自己答案正确？因此，我们如想达成某种“一致性原则”，需要经过一个程序，需要全民的讨论和沟通，易言之把答案或法意的合法性建立在沟通形式和内容的联合体上。“实质上的合法化相关的是德沃金提出的法律问题的“正确答案说”。与波斯纳不同，德沃金认为法律问题有正确答案。豪埃克教授基本赞同此观点，但是他也认为，“‘找到’唯一正确答案的方式不能为赫拉克勒斯（Hercules）式的超级法官所独具，而只需通过沟通式的论辩即可获得。”[29]笔者觉得，豪埃克教授的观点对于当下中国而言是具可操作性的。

　　最后，笔者也相信，当中国人通过沟通，发现了一种全新的适合自身的新活法后，身处其间的每个国人也会自信地说，我以为我的答案是正确的。因为，这种正确其实来自于沟通后我们彼此对新活法的深深认同，来自我们对法律将对此有所回应的预测和判断，我们已嵌入其中，重新找到了安身立命的精神家园，心灵可安。

　　【作者简介】

　　秦子甲，清华大学民商法学硕士研究生、北京大学经济学双学士、清华大学法学学士。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 许章润：《法律：民族精神与现代性》。

　　[2] 唐德刚：《走出历史三峡需时二百年》，载《明报》月刊（香港）1999年6月号，页14－6；《晚清七十年》（长沙：岳麓书社，2000），页518以下。转引自许章润：《法律：民族精神与现代性》。

　　[3] “内衍化”是一个文化人类学上的概念，它“使现存结构更加精致、复杂和整合，但却能使进化潜势消失。”笔者对此理解：中国文明在政治、经济、文化等诸方面历经千年磨合，在盛唐至于顶峰，形成一种固有的、内生的社会文化结构，随后便在此框架内不断打磨、修缮、精致，如果没有外力，便会一直依此惯性及路径延续下去，很难摆脱出来（这倒也符合物理学的牛顿免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一定律）。事实也证明，明清两代，是中国的封建帝制越发完备的时期。而1840年的鸦片战争，使我们终于遭遇到了强大的外力，且该外力的作用方向与我文明截然相反，使我们无法对此完全吸纳、消化、整合，故而人心思变，社会激荡，进入“历史三峡”。

　　[4] 详见《“社会公德”首成判案依据，“第三者“为何不能继承遗产》，载《南方周末》2001年11月2日。笔者以下略述之。

　　[5] 最终，法院是以《民法通则》中的公序良俗原则将遗产判给了妻子，民众欢喜。笔者认为，这只是法官的智慧，使其在法治框架内对此问题做出了一个基本服众的判决，其考量因素有三：一是法官本人对此的价值倾向；二是社会舆论的承受底线；三是不突破法治原则，在法治范围内解释法条。但尽管有了如此判决，其背后存在的价值问题却依然存在，并可以引发思辩，为何死者的意思自由就不应得到尊重呢？价值是不可通约的，因此，本案法官将财产判给妻子并不能说明这就是真理，大众的情感、认识一定是终极真理吗？

　　[6] 童大焕：《到底谁误读了张维迎》，载《东方早报》，2006年3月22日，见http://www.news365.com.cn/wxpd/sp/zm/t20060322_873311.htm

　　[7] 关于本案可参见以下诸网站的专题报道：搜狐网http://news.sohu.com/1/0803/19/subject212561976.shtml；南方网http://www.southcn.com/news/china/china04/ly/；新浪网http://news.sina.com.cn/z/liuyongsy/index.shtml。

　　[8] 汪伟：《学术淡出意识形态凸现，谁在为利益集团代言？》，载《新民周刊》，见/d/file/p/2024/0425/pp　　[9] 许章润：《法律：民族精神与现代性》。

　　[10] 许章润：《法意：人生与人心》，载《说法、活法、立法》，北京，中国法制出版社，2000年版，序第1，5页。

　　[11] 许章润：《说法，活法，立法》，载《说法、活法、立法》，北京，中国法制出版社，2000年版，第6页。

　　[12] “上下”可理解为居庙堂之高的诸多精英、立法者和处江湖之远的亿万小民、芸芸众生；“内外”可理解为外部的规则和内部的人心。

　　[13] 笔者阅读到一篇关于“三农”问题症结的文章（赵磊：《“三农问题”的症结究竟何在？》，见

　　http://www.jgny.net/nong/2002.asp?id=2981）。由于农民占中国的绝大多数人口，故笔者认为，从“三农”问题我们可以得到一些相通的启示。章润先生亦认为“立法者不能以‘城里人’的标准为惟一真理，通过立法径自‘改造’乡下人的活法”（许章润：《说法，活法，立法》，载《说法、活法、立法》，北京，中国法制出版社，2000年版，第6页），可见法律应重视农村的事实。

　　但这个事实是什么呢？中国“三农”问题的症结在哪里呢？笔者赞成赵磊先生的观点，“本质上就是小农经济与市场经济的冲突和矛盾”。80年代初，我们恢复联产承包制，其实是恢复了小农经济的生产方式，于是制度回应旧的活法，适应了生产力的要求，产量大增，人心大悦；但“承包制的成功只是证明了小农经济的合理性，并没有证明小农经济的优越性和先进性”，最终，“中国重新开始了市场经济对小农的不可抗拒的自然分化过程。20世纪90年代中期以后，这种分化和解体大大加速，从而使得‘三农问题’演化为‘三农危机’，以至成为社会的焦点”。“‘三农问题’的根源在于市场经济发展，中国今日农村的衰败、农民的困境是市场经济发展的必然结果。如果市场经济是‘不可逾越的发展阶段’，那么，小农经济的破产就是中国社会发展的必然趋势，是符合社会发展规律的。”

　　于是，笔者理解，简单回应旧的活法只能是一时的，中国如要实现现代化，不能仅仅被动地“慰贴人心”；也许“小农经济的破产”也意味着旧活法的远去，我们不得不在挣扎中，以新的方式去发现新的活法。

　　[14] 许章润：《法律：民族精神与现代性》。

　　[15] 笔者认为，虽然我们可以指摘精英阶层有什么权利引领芸芸众生的生活；但我们没有理由怀疑他们中绝大多数人出于一种良心，希望中国发展得更快些、更好些。北大林毅夫教授在很多场合批评中国有一种赶超心理，其实这种心理笔者看来是一种民族共识。因为我们曾经是泱泱大国，我们有这样一种大国情结。所以，笔者不怀疑精英们的出发点是好的，是想中国发展的步伐迈得更大。

　　[16] 俞吾金：《西方哲学发展中的三大转向》，见http://myy.cass.cn/file/2004030111708.html

　　[17] 其实，对于哲学关注点的转向有很多种不同观点，方法论转向是其中的一种。可参见林剑：《关于马克思主义哲学“转向”的思考》一文，载http://philosophy.cass.cn/chuban/zxyj/yjgqml/03/0311/03.htm。其中提到：“谈到‘哲学的转向’，无论是从哲学发展史的维度看，还是从时下人们使用这一话语的实际境况看，都是一个非常复杂的问题。不同的人在使用这一话语时，通常有不同的解读。其中至少存在着三种不同的指向。其一，它指向哲学研究的兴趣与研究主题的转换。在哲学史上，这种类型的转向经常发生。苏格拉底所实现的由主要认识外部自然界向认识人自身的转向，康德所实现的由以本体论为重心向以认识论为重心的转换，便是这类转向的典型现象。时下人们谈论的所谓语言学转向、方法论转向、价值论转向、人学转向等等，也都属于这一类型的转向……”

　　[18] 徐亚文、孙国东：《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克述要》，载《法制与社会发展》，2006年第1期。见http://habermas.fyfz.cn/blog/habermas/index.aspx?blogid=42913。

　　[19] 〔德〕哈贝马斯，郭官义译：《重建历史唯物主义》，社会科学文献出版社，2000年版，第262页。转引自徐亚文、孙国东：《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克述要》，载《法制与社会发展》，2006年第1期。见http://habermas.fyfz.cn/blog/habermas/index.aspx?blogid=42913。

　　[20] 如西方历史上的启蒙运动。

　　[21] 同18。

　　[22] 同18。

　　[23] 同18。

　　[24] 同18。

　　[25] 如我们曾想一夜之间实现社会主义、共产主义，完全扫除“四旧”，扫除“封建糟粕”，建立一种新的“文化”，却反过来使国人道德堕落，历史文脉中断。这在现实中有“文革”的悲剧。国际上，苏联解体后俄罗斯的“休克”疗法亦以彻底失败而告终。笔者看来，“文革”和“休克”疗法，使中俄两个大国付出了巨大的代价，注定是各自的一场历史性浩劫。

　　[26] 德沃金：《论合法性与法治》，郭琛译。载德沃金等：《认真对待人权》，桂林，广西师范大学出版社，2003年，第8—13页。

　　[27] 笔者看来，这其实也可以作为法学或法哲学的一种品性——追求终极的正义或真理。

　　笔者认为，哲学在终极上或许是一元的，即本体论上的一元，这种一元在不同地域、不同文明有不同样态，上帝、道、中庸等等。而该终极之不可得，使人们转向认识论，反观人类能否对此有所认识，然后以实践的方式去接近。进一步又发现，社会趋于多元，纯粹的经验或理性不能确保认识之正确，故又转向方法论，寻求找到某一合理方式来达成对认识本身的共识。

　　[28] 类比于中国的盛唐时代，这是中国专制政治、小农经济、儒家文化彼此契合后一种活法的成形、完善与成熟时期，反映到法律领域，诞生了中华法系的代表作《唐律疏议》，该法对东亚文明圈亦产生过重要影响。

　　[29] 同18。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp

　　1，许章润：《说法、活法、立法》，北京，中国法制出版社，2000年版。

　　2，德沃金等：《认真对待人权》，桂林，广西师范大学出版社，2003年版。

　　论文

　　1，许章润：《法律：民族精神与现代性》。

　　2，徐亚文、孙国东：《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克述要》，载《法制与社会发展》，2006年第1期。见

　　http://habermas.fyfz.cn/blog/habermas/index.aspx?blogid=42913。

　　3，俞吾金：《西方哲学发展中的三大转向》，见http://myy.cass.cn/file/2004030111708.html。

　　4，林剑：《关于马克思主义哲学“转向”的思考》