重构我国业主自治模式的新进路（249）

　　朴琳琳——广州市越秀区人民检察院干部。

　　“内容提要”业主大会及业主委员会的法律地位在我国的理论及实践中一直存有争论，而《物权法》未予以明确，无以定分止争。本文试图引入业主团体这一概念，同时借鉴国外关于业主自治方面的理论与经验，对我国的业主自治模式予以重构。

　　“关键词”物业管理 业主自治 业主团体

　　在我国实践中，业主委员会的法律地位很难界定，经常表现为有积极能力、无消极能力；有行为能力，无责任能力的悖论。业主委员会法律地位的不明确，给司法实践带来了很大的困惑，有的法院在受理业主委员会作为原告起诉的案件时，往往以业主委员会无诉讼主体资格为由驳回起诉，致使业主的合法权益得不到有效保护。《物权法》的第六章对于建筑物区分所有权中各个主体的行为模式、法律后果进行了规定，这无疑有着重大的现实意义，然而通观第六章的所有规定不难发现，法律条文仅仅是规定了各个有关主体的行为模式，但对于权利不能实现时具体如何寻求救济却没有涉及。本文试图结合我国业主自治的实际情况，借鉴国外关于业主自治模式方面的理论与经验，对我国的业主自治模式予以重构。

　　一、我国现行业主自治模式中缺少业主团体这一概念

　　民法规定，公司有社团性质，公司以团体的名义对外行使权利承担义务。比如股份有限公司，股东以个人财产入股，通过放弃财产权的方式取得股东这一身份权。公司以团体的名义对外行使权利，并以公司的所有财产向债务承担有限责任。在物业管理中也存在类似的法律关系。业主通过购买房屋，获得了参加业主大会的权利，也由此获得了类似公司体系股东大会中股东的身份，对外行使权利时以小区的名义出现。鉴于两者的相似性，可以借鉴公司的一般规则构建物业小区管理的内部法律关系。

　　公司的治理模式充分体现了权利的制约和平衡。股东大会作为最高权利机关，是股东参与公司内部重大决策的组织形式。董事会由股东大会选举产生，负责公司业务的经营管理，是公司的执行机构。

　　鉴于物业小区和公司的相似性，须引入业主团体这一概念。业主团体即指由全体业主组成的社会团体。业主团体的内部构造可以设计为：业主大会是团体的决策机构，业主委员会是执行机构，它们均以业主团体的名义对外行使权利。因此，业主大会不是诉讼主体，业主委员会也不是诉讼主体，在法理上具备民事法律人格的是业主团体。

　　我国现行物业管理立法上，并没有直接规定业主团体这一概念，而只是设定了作为意思决策机构的业主大会和作为业务执行结构和代表机构的业主委员会。因而，关于业主团体的概念及其性质并没有被广泛深入地讨论。如果否认该业主团体的存在，则现行各地立法所规定的作为全体业主代表机构的业主委员会就缺少一个被代表的主体。高富平、黄武双编著：《物权权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第120页。 为了解决这一问题，很多学者主张将业主大会视为业主团体。作者认为，这一主张是可以接受的，也就是说在观念层面上，将业主大会视为一个团体，而在实际操作中，业主大会又发挥着决策的功能。

　　然而，实践中这种观念却出现了差错，我国《物业管理条例》规定：业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。这种做法与代表机关的理论是不相符合的，因为代表机关对外实施法律行为应以其上位主体的名义。另外，一些地方出台的物业管理条例还将业主委员会应当制定章程，到房地产主管部门登记等作为必要条件。这些举措表明现行法规实际上是将业主委员会视为一个团体而存在的。这样一来，就出现了两个团体，而其中一个团体又是另一个团体的代表机构，这是不合逻辑的。那么，直接将业主委员会视为业主团体不行吗？

　　首先，业主委员会并非由全体业主组成，而仅仅是由部分业主代表组成，不能代表全体业主。其次，业主委员会并没有独立的财产，也就无法承担民事责任。因此，业主委员会只能作为业主大会的代表机构，而不能作为业主团体。对此，有必要引入业主团体这一概念，作为业主委员会对外民事活动的实质法律主体，为全体业主及业主委员会法律责任的最终承担者。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国外关于“业主团体”的立法模式

　　由于各国的社会条件、传统习惯不同，各国的法律对业主团体性质的规定大不相同，归纳起来主要有三种：

　　（一）业主团体具有法人人格模式

　　这种模式承认全体业主组成的业主团体为法人。法国、新加坡的立法属于此种模式。《法国住宅分层所有权法》规定：如果有两名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者，即应存在区分所有权人管理团体。而且该两名以上区分所有权人团体与法律上系当然构成团体并各自成为该管理团体之成员星野英一着：“管理团体”，载其所著《民法论集》第六卷，有裴阁1986年版，第160页，转引自陈华彬着：《现代建筑物区所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第229页。 .该团体性质上属于享有法人人格的团体。其与公司相同，有法律上的行为能力，能实施法律行为，并能进行诉讼活动高富平、黄武平着：《物权权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第 118 页 . .依此可知，法国在立法上认为，全体业主当然构成具有法人人格的业主团体。新加坡现行法律规定：区分所有权人管理团体在登记官的“区分所有权一览书”上登记的同时就自动设立。该管理团体可以缔结任何契约，或就有关涉及共同所有财产的任何问题，承担诉讼的原告或被告稻本洋之助监修着：《公寓管理之考察》，第22页，转引自陈华彬着：《现代建筑物区分所有》着，法律出版社1995年版，第236页。 .此外，我国香港地区也是采用此种模式。

　　（二）业主团体不具有法人人格模式

　　这种模式不承认全体业主组成的业主团体具有法人人格。德国《住宅所有权法》规定，住宅所有人通过契约结成住宅所有人共同体，即管理团体，而不是当然在法律上结成住宅所有权人共同体稻本洋之助监修着：《公寓管理之考察》，第22页，转引自陈华彬着：《现代建筑物区分所有》着，法律出版社1995年版，第230页。 .由此可见，德国不承认业主团体具有法人人格。在德国法中，业主团体不具有完全的民事权利能力，因而不是法人，但其又获得了一种独立于业主的法律地位，这又为其法律地位留下了一定的解释空间。学者们对这一团体法律性质的解释有以下几种学说： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“合伙说”。第二，“折衷说”。该学说认为该管理团体应视其规模、目的而定其性质。管理团体如仅对建筑物物理的设施加以管理，其于性质上即属合伙；若除对建筑物物理的设施施加管理外 ，并对区分所有权人所为之居住行为予以管理，其性质上即应属于无权利能力社团。第三，“非法人团体说”。该学说认为其属单纯的非法人团体。第四，“无权利能力社团说。”此为通说。由于这一团体有其固有的财产并能因此承担一定的独立责任，因此，此团体仍可作为权利义务的归属点，并可以以自己的名义对外发生法律关系王泽鉴着：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第261页。 .

　　（三）折衷模式

　　这种模式并不绝对地、当然地将业主团体认定是否具有法人人格，而是依据一定的条件或者业主的共同决议来确定其具有法人人格，因此这种模式也被称之为附条件之法人人格模式。这种模式以日本为代表。日本区分所有权法规定，由三十人以下的区分所有权人构成的管理团体，属于无权利能力的社团；区分所有人人数为三十人以上，经区分所有权人及决议权各四分之三以上的多数集会决议，决定成立法人，规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地登记的，即成为具有法人资格的管理团体高富平、黄武双着：《物权权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第119－120页。 .

　　三、国外立法模式对我国业主自治模式的借鉴

　　目前，我国物业管理的相关立法上并没有规定业主团体这一概念，业主团体还只存在于理论讨论上或观念之中。如上所述，这种状况导致了逻辑上的混乱，也是目前我国业主团体自治法律关系混乱的原因之一。因此，有必要借鉴国外立法模式，引进业主团体这一概念来理顺业主自治法律关系，重构我国业主自治模式。

　　（一）业主团体应具有民事主体资格

　　业主团体的法律地位，各国规定不尽相同。参考世界各国的立法，有的将业主团体视为法人，有的视为非法人团体，即使在较为严格的德国，也将业主团体视为具有一定民事权利能力的团体，这也就是说各国均已承认业主团体具有民事主体资格。这对我国的民事主体立法具有一定的参考价值。作为民事主体的业主团体为了完成其成立之目的，需要具有一定的民事权利能力，才能够实施相应的法律行为，但同时也应将业主团体所享有的民事权利能力限定于一定的范围之内，也就是涉及物业管理事项范围之内。另外，业主团体还应当具有当事人能力，这样就可以避免现实中出现的由业主委员会作为当事人，但实际上却无法承担民事责任的情况。

　　（二）业主团体成立须进行登记

　　关于业主团体登记的问题，有的学者主张业主团体的产生无需登记，购房者在购买商品房之时起即自动加入成为该团体的成员高富平、黄武双着：《物权权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第121页。 .笔者并不同意该主张，因为业主团体不像业主大会和业主委员会作为有形机构而存在，业主团体本来就存在于观念之中，如果不加以登记将会使业主团体的存在更为模糊，而且登记的公示性有利于交易的便利与安全。所以，应将相关行政机关的登记作为业主团体成立的要件之一。

　　（三）业主团体的下设机构

　　业主团体的运行必须依赖于下设机构。如日本《区分所有权法》第二十六条第二项规定，管理人就其职务，对外代表区分所有权人；德国《住宅所有权法》第二十七条规定，管理者有权代表管理团体实施民事上及诉讼上的一切行为，有权代表管理团体雇佣及解聘具体的管理人员。陈华彬着：《现代建筑物区所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第300页。由此可以看出，各国均在业主团体之外设置了相应的管理组织实施具体的管理行为。对此我国可继续沿用现行做法，将业主大会作为业主团体的权力机构，对事关小区物业管理的有关事项作出决议；将业主委员会作为业主团体的代表和执行机构，代表业主团体实行日常管理行为。

　　（四）业主团体的性质应定位为非法人团体

　　在业主团体的性质上，应将其定位为非法人团体。非法人团体是指依法成立，不具备法人条件，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立地承担民事责任的社会组织孔祥俊着：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第51页。 .根据一般的民事立法，非法人团体的构成要件包括：

　　1.须有自己的目的；

　　2.具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

　　3.具有诉讼能力；

　　4.拥有一定的财产或经费；

　　5.不能完全独立承担民事责任。

　　对业主团体来说，这些要件都符合：

　　1.业主团体成立的目的在于通过团体的机制，对物业的公用部分，公共事务进行有效的管理。

　　2.如上所述，业主团体具有相应的民事权利能力，但应限定在物业管理事项的范围之内。

　　3.业主团体可以作为当事人，以自己的名义起诉或应诉。

　　4.业主团体拥有公共基金和物业的共有部分，对这些财产业主团体并不享有所有权，但却可以统一管理，支配和使用，以确保该财产的整体性和稳定性，以便实现团体利益。这也正是非法人团体与法人团体的区别所在。

　　5.业主团体承担的是无限连带责任，也就是由全体业主对债务承担连带责任。这是由于财产的不独立性决定了其财产责任能力的不完整性。这也是非法人团体与法人团体的主要区别。

　　根据以上分析，作者认为现阶段我国的业主团体不要急于采用法人模式，现在我国的物业管理尚处于实践阶段，应先积累经验，待条件成熟之后再将其上升为法人地位。因此，依我国目前状况将业主团体的性质定位为非法人团体是比较合适的。

摘自《法治论坛》第13辑