法律文化交流的一般原理及其作用

——以中日法律文化交流为个案的分析

　　摘要：人类法律文化发展的不平衡引发了它们的交流，交流中起支配作用的是基于人类生活的共性和个性所形成的法律文化的同一性与差异互补性原理。在这个原理的作用下，透过人这个历史主体的参与和推动，人类法律文化的交流从理论上的必然变成现实。唐与清末中日法律文化的输出与输入，乃是同一性原理和差异互补性原理在交流中发挥各自和相互作用的结果，即通过继受与变通的协奏，调和激进主义与保守主义的紧张关系，调适域外先进文化与本土固有传统，利用文化亲近因素化解和获取交流中的难与易。这些在原理作用下的行为措施，不仅决定了中日法律文化交流的展开和成败得失，亦为我们从中寻求成功的经验提供了先例。

　　关键词：法律文化；中日交流；原理；意义

　　【正文】

　　中日文化交流源远流长，依文献记载，迄今至少有二千年的历史。从《三国志.倭人传》到《清史稿.日本传》，中国的十六部正史中对此均有记录。[1] 在这二千多年的历史洪流中，中日之间一直流淌着法律文化的泉流。[2] 其间形成两个高峰，一是古代日本大规模地输入唐代中国的法律文化，开创出它著名的律令时代；[3]  一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化，开启了我国法制近代化的进程。[4] 唐代中国法律文化到日本，晚清日本化的西方法律文化到中国，这种双向交流不仅形塑和提升了两国的法制文明，而且亦已成为人类法律文化交流史上的一个经典案例。把这个案例作为一个典型来分析，用以探讨法律文化交流的一般原理及其作用，既是一项兼具理论和实践意义的科学工作，亦是一项饶有兴味的学术活动，但这个问题长期为人忽略，专门的探讨近乎空白，本文在相关研究的基础上试图对此做出回答。

　　一、法律文化发展的不平衡和人的作用，决定了法律文化交流在理论上的必然性和现实上的可能性

　　确切的说，古代日本输入唐代法律文化，是因为唐代法律文化对当时日本法律文化所拥有的绝对先进性，亦就是日本留学生所的，“大唐者，法式备定珍国也”。[5] 可以设想一下，如果当时日本的法律文化与唐朝中国不存在种差距，亦即它们大致处于相当的发展水平，那么，即使日本对唐代法律文化采取学习的姿态，那可能就是另一番景象，其广度和深度恐怕都不能与历史上的相提并论。事实上，正是中日之间这种法律文化发展水平的不平衡，形成了唐朝中国对古代日本的压力。这种文化压力可能不如战争胜负那样明显，但它却是无形而又沉重的，尤其是对像日本这样一个追求自尊的民族来说，这种来自外部的压力是一个不得不面对的现实。[6] 同样，晚清中国不管曾经多么无知和轻视东邻日本，但事实还是让先进开明的中国人看到，近代化的日本不止在军事上，即使在法制发展水平上亦已超过中国。正如黄遵宪、沈家本和董康等所感受和认识到的那样，日本在法律文化上对中国已构成压力。[7] 但在这种新的不平衡中，日本已处于先进而拥有优势的一方，中国则替代古代日本沦为后进而处于劣势的一方。所以，晚清中国决定模仿日本变法修律。

　　中日法律文化之间的这种不平衡为何能引起交流的必然呢？从大的方面说，“文化交流是调节各国文化平衡发展的无形的杠杆。由于自然地理及各种人为的原因，世界各国各民族文化的发展是不平衡的。这种不平衡包括文化的风格、气质各异，发展程度高低不一。这种不平衡是文化交流的内在动因。文化在交流中渐趋于平衡，接着再产生新的不平衡，然而再进行新的交流。就这样，文化交流不断调节各民族文化向前发展。”[8] 如果要将其中的道理说透，正如前面所说，不平衡有压力，压力必然促使不平衡中处于后进、劣势的一方，通过模仿、发展来追赶先进、优势的一方。然而，事情还不止于此，法律文化是社会整体系统中的一部分，法律文化之间的不平衡，实际上是整体社会发展不平衡的体现。社会发展的不平衡自然导致人类竞赛中的压力，这种压力又往往转化为改革的动力。因此，法律文化作为社会革新系统中的一部分，交流是势所必然。从前述中日法律文化交流的动因中，我们已经看到双方都是在社会压力下进行改革的产物，在方向、规模与速率上亦都与社会整体的改革相一致。

　　与此同时，我们还应注意到，人类文化，包括法律文化，有一种自我交流的能量，这种能量表现在相对先进的一方，总是透过人的行为积极地向外渗透和扩张。这有点像流体力学原理，即不平衡中高低之间的惯性流动。中日之间法律文化发展的不平衡之所以能引起交流，亦不妨看成是历史力学原理的一种表现。唐朝中国在处理与日本等周边国家和地区国际关系时，确立和推行的是朝贡体制，并依此作为评价双边关系的标准。在朝贡体制中实际包含着法律文化的要素，即律令制的标准。尊重和模仿这一标准的，亦就是取法律令制的，唐则予以鼓励、支持和帮助。因此，遣唐使的成功不仅在于日本的努力，还有唐对这种文化输出的热心和所提供的帮助。[9] 缺乏文化输出方的热心和帮助，交流是很难取得成效的。首先要遇到的困难是专家的缺乏，没有专家参与的交流，其效果可想而知。晚清中国为变法修律而进行的政治考察、法律翻译、草案制定、人才培养等，无不依赖和得力于日本的支持与帮助。[10] 而且，这种情况贯穿在中国法律近代化的全过程，亦即论者所谓的西法东渐的过程中。[11] 对此人们可有不同的认识和解释，但我以为，把这一现象理解为法律文化交流中优势一方的一种自我能量的释放与扩张亦未尝不可。

　　正像经济状况一样，法律文化在各地的发展水平总是不平衡的，这使它们之间的交流既是必然的，同时又是积极和普遍的。古代罗马对希腊的学习，西方近代法的传播，美国对英国普通法的继受，以及西方法对非西方地区传统法的冲击、瓦解以至被移植、模仿等，都是人类法律文化基于不平衡而产生的交流。[12] 如果我们仔细观察这些先例，特别是分析中日法律文化的输出与输入，我们的这个认识还可以向前延伸，即基于不平衡而产生的法律文化交流，不止是必然和积极的，而且亦是可能的。从原理上说，人类生活本质上有相通性，人性自有一致性。建立在人类生活之上的不同法律文化，实质上都是追求生活秩序化和社会正义性的人类本性的共同表达，这奠定了不同法律文化交流的可能。就以中日为例，日本通过变通继受了唐代中国的法律文化，说明唐代法律文化所确立的生活方式符合当时日本人的口味和追求；同样，晚清中国通过变通继受了日本化的西方法律文化，说明当时的中国人亦能适应这种法律文化所确立的生活方式。而这两者之所以可能，本质上还是人类一致性在其中的体现。

　　除了上述同一性原理的作用外，法律文化的交流还有基于差异的互补性原理的作用。我们说人类法律文化在本质上是相通的，但并不排除因环境和条件的不同而形成的差异。一些差异造成冲突，另一些差异又形成互补，特别是因功能相近而形成的互补。可以说，古代中日法律文化的交流，是人类同一性原理在同一类型法律文化交流中获得成功的典范；而晚清中国所要输入的是日本化的西方法律文化，它在文化类型上完全异于中国固有的法律文化，因此，近代中日法律文化的交流，既是同一性原理在不同类型法律文化交流中所起作用的结果，同时又是差异互补性原理在促成不同类型法律文化交流方面实际可行的例子。推进一步说，中日法律文化交流中的继受与变通，乃是同一性原理和差异互补性原理在交流中各自发挥作用和相互作用的结果。

　　我们知道，在人与世界的主客体关系中，主体的作用从来都是能动的，而且“人”这个主体始终是历史事件的关键因素。不可想象中日法律文化交流离开了各方人士的谋画、参与和努力，法律文化的同一性和差异互补性原理又怎么能在这样一个具体的交流中发挥作用。同样道理，同一性和差异互补性原理是普遍存在于不同的法律文化体系中的，因此，从理论上讲，人类法律文化客观上存在着相互交流的可能性。但实际情况并非如此，关键要看有没有“人”这个历史主体的参与和推动。如果缺少了这一要素，原理支配下的可能性亦不会自动呈现，而且可以这样认为，主体的态度如何和努力大小还在一定程度上决定着，至少影响着交流的可能性向现实性的转化。从中日法律文化的交流中，我们不正是看到了这一点吗？[13]但这又是否表明，法律文化交流的可能性完全取决于人呢？笔者认为，法律文化自身存在着交流的可能性，这是客观的，不取决于人，即如自然科学的原理一样。但问题是法律文化的交流不是物质世界的自然变化过程，而是一个社会历史过程，因此人的参与是基本前提。从这个意义上说，可能性的转化受到了制约。然而，毋庸担忧的是，对一个拥有文化传统和理想追求的民族来说，由不平衡所引起的压力必然促使它将可能性转化为现实性，其结果是交流成为一种必然的现象和现实。这是因为文明和向往文明使人类具有追求和模仿先进的天性，这一天性根植于人类的自尊。古代日本面对那么多的困难，即使有白村江战败和遣唐使的牺牲，亦无法阻止他们在几百年内持续不断地积极引进唐代中国的法律文化。晚清中国虽出于被迫无奈，但为了向先进的日本学习，不亦是投入了相当的人力、物力和财力吗？毫无疑问，这些都是追求民族自尊、国家自强的战略目标使然。这种源于人类意志和精神的动力，正是人类文明存在和发展的前提，亦是法律文化交流能够从理论上的可能性与必然性向社会现实性转变的保证，中日法律文化交流的历史实践恰好证明了这一点。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、调适域外先进文化与本土固有传统，决定了法律文化交流的成败得失

　　法律文化的交流一旦启动，一个相伴始终的重大问题是，如何处理域外先进文化与固有传统的关系。即如物种移植一样，如果被移植的物种不能在新的环境中存活（扎根）下来，那么移植就是失败的。法律文化交流亦是一种移植，但它要比物种移植复杂的多。如果说物种移植的成功的关键在于水土相宜，那么，法律文化交流的成功则取决于对域外先进文化与固有传统的调适。调适的最高境界是会通，会通意味着移植的最大成功。

　　道理听起来简单，但操作起来困难重重。这首先要求交流双方的心态先有某种调适。“交流”是一个中性词，似乎交流双方是平等的，但事实上由发展不平衡所引起的交流双方往往是不平等的。古代日本虽是拥有主权的独立国家，但在以唐朝中国为中心的东亚世界中，它既是地理上的边缘，亦是政治体系上的边缘。晚清中国虽是大国，但它不是强国。近代世界是列强支配的世界，日本战胜沙俄即晋升为列强之一，从而在国际关系中获得了对中国的优势。因此，中日法律文化交流是在不平等的国际关系中展开的，这在外交和心理上都会对双方产生某种优越或压抑的不同影响。现今世界的交流对这种不平等已有相当的克服，但有一个事实时间亦不能改变，即不平衡必然导致交流中的法律文化自身存在着先进与后进的区别。这种区别构成发展上的落差，没有落差交流本身就不会以学习、吸收、继受、移植这些不同的输入方式进行。唐代法律文化相对于当时的日本，日本化的西方法律文化相于晚清中国，都是拥有先进的一方。虽然这是为双方所公认的，但这并不能消除因落差而引起的各种文化心态，其中最主要的就是文化优越感和文化压抑感，以及由此衍生而来的各种变化形态。所有这些心态和认知对正常交流都是干扰。

　　文化优越感来自于文化相对先进的一方，文化优越论或文化优越主义是它进一步发展的形态。我们在中日法律文化交流中已经看到，唐朝中国和近代日本对于自身被学习、模仿都有很强烈的自豪感，都积极地为对方提供多种条件以输出自己的文化。[14] 在这个过程中，优越感自觉或不自觉地都在滋生，最终形成文化优越论，在心理和情绪上都给对方以压抑。优越和压抑是一对紧张关系，两者都不利于域外先进文化与固有传统的调适。优越论者以中心自居，不论主观上有何善良动机，客观上往往居高临下，忽视或轻视他人的文化传统，甚至不顾对方的具体情形，以牺牲对方的良好传统来推销自己的文化，结果总是事与愿违。我们在中日法律文化交流中对于这一面所见不多，原因是交流双方都是拥有一定主权的国家，殖民性的强制未曾发生，所以，文化优越论的危害不是直接而是通过给对方以压抑的方式间接表现出来的。

　　由压抑而转化来的文化心态有两种，一是激进主义，一是保守主义。这两种文化心态是相反而相成的。表面上看，激进主义是反传统的，实则它是在域外文化优越论的压迫下，对自身文化所表达和采取的一种极端的改进方式。透过中日法律文化交流，我们发现激进主义在对待域外文化上又有多种表现形式，如理想主义、形式主义、教条主义和浪漫主义都是其表现。古代日本由于对唐的膜拜和唐化的心切，致使它在法律文化的引进中并未能将现实主义全面贯彻始终，最明显的是对唐律中身份和奴婢制度的继受，而事实证明这是不合国情的形式主义和教条主义的产物。[15] 晚清中国在这方面发生了激烈的争论，走了不少弯路，有过更多的失误。从“华夷之辩”到“中西之争”，其中的一个主角就是激进主义，最极端的即是“全盘西化”论。[16] 清末变法修律输入日本化的西方法律文化是中国法制近代化的开端，由此开始，激进主义及其各种表现形式（变体）有愈演愈烈之势，其核心是对域外先进文化的过分依赖和信任，同时漠视和抛弃自己的传统。这导致许多出自日本专家之手的法律草案，如诉讼法和商法，甚至国人自己制定的刑律，都有因过于现代而不合国情的弊端。朱勇教授在评价大清刑律的适用性时曾指出：“清末立法者吸收西方近代法律理论，希望借助变法修律，全面建立新型刑事法律体系，在刑事立法方面实现法律理性主义目标，具有法律发展史上的进步性，但同时，《大清刑律》在基本原则和基本制度方面，与当时中国的社会现实严重脱节，缺少生效、实施的社会基础，因而成为中国近代法律发展过程中的一个不理智的环节。”[17] 笔者以为，这个不理智的环节的背后有激进主义的因素在推动，因为当时中国的最大国情还是礼教社会，[18] 而急于求成的心理使得激进者连法律是出自社会并与社会相适应这一最基本的原理亦顾及不上，所以，清末修律的元老、激进派的代表董康在晚年的回忆中反省道：“前清团匪事变（引者按：指义和团事件），国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃预知遇，令提调其事，尔时实为沉浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。改革后忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。”[19]

　　与激进主义一味排斥传统相反，保守主义在形式上是以固有传统抵制域外先进文化。原理上这是文化差异性对文化同一性的抵抗，但这种抵抗往往是在文化交流中的优越论的压迫下被激怒出来的。它的积极意义是在文化变革中保持传统的某种连续性，坚守在某种特定文化下人们所获得的生存意义，因此它能够弱化激进主义指导下固有文化价值崩裂的危险，从而减少从文化引进到文化交流失败的可能性。然而，如果凭由保守主义主导文化交流，那么文化交流一则很难开展，二则趋向先进文化的变革进程和方向将被阻碍以至扭转。日本在大化改新前后形成的“文化立国”和“法制社会”这一战略国策，是在经过了反复的斗争后才确定下来的，先是苏我氏与物部氏的斗争，后是代表皇室的力量与苏我氏集团的较量，其间的因素当然复杂多多，但文化保守主义正是这种反复斗争的原因之一。[20] 相对于日本，中国的文化保守主义一直是根深蒂固，清末变法修律中“礼教”派的言论，我们在本书前面的比较和透视部分中已有揭示，其根源在于曾经的文化优越者，在域外文化优越论的激进主义刺激下反应尤为强烈，以致发出西法之善出于中国圣意这样的言论！[21]

　　激进主义与保守主义亦是法律文化交流中不同原理作用的表现，激进主义关注并信奉的是法律文化的同一性，保守主义看到并推崇的是法律文化的差异性。前者深信先进文化具有普适性，因为文化具有同一性，所以直接移植简单可行。在激进主义者看来，保守主义者不只是顽固守旧，简直是阻碍文化进步的反动力量。而保守主义者则坚信，文化的传统和特征正是它存在的根据和价值之所在，因此，激进主义者的行为既不可行更不应该。然而，不论人们在理论上有多少认识，激进主义与保守主义总是交织于法律文化的实际交流中，这是法律文化原理作用于相互交流的人们从而形成优越与压抑紧张关系的常态。中日法律文化交流不仅体现了这种法律文化交流的一般原理，而且为我们寻求成功的经验提供了先例。

　　如前所述，中日法律文化交流依其各自的战略目标来评判，古代日本是相对成功的，晚清中国是相对不成功的。虽然日本亦不能完全摆脱法律文化交流中优越与压抑的紧张关系，从而亦不能免除激进主义和保守主义的干扰，但现实的或者说实用主义的思维和态度，使它能够在唐代法律文化的输入中坚持大胆引进与善待传统相结合的方针，通过继受与变通的协奏较好地顺应和发挥了交流中法律文化同一性与差异互补性原理的积极作用，形成域外先进文化与本土固有传统的调适。晚清中国在这方面亦不是一无所获，因为中国输入近代日本的法律文化亦是继受与变通的展开，只是由于文化心理因素和客观形势，常将此类交流逼入激进与保守的夹逢中，往往形成简单移植与保守拒绝的两极对峙，从而限制了法律文化同一性与差异互补性原理在交流中的协调与发挥。因此，尽管沈家本对变法修律提出了会通之说，而且这亦的确是融合中外法律文化的化境，但在实际的继受与变通中并未能前后一致地贯彻大胆引进与善待传统相结合的方针，这在一定程度上背离了法律文化交流中基于原理的共通法则，结果增加了调适域外先进文化与本土固有传统的困难。

　　从中日法律文化的交流中，我们发现激进主义和保守主义及其它们的变体，这些让法律文化交流付出代价的因素都具有人为性，亦即人的认识和行为对域外文化与固有传统的调适至关重要。如日本大胆引进与善待传统相结合的现实主义方针，即是发挥了法律文化原理在交流中的积极作用，这是一个相对成功的经验。这个经验的核心是正确认识和处理交流中继受与变通的关系，它要求首先必须认识到继受是交流的方向，是一个民族和国家释放压力、追求自尊、提升自己法律文化至先进行列的通道，因此在谨防激进主义及其变体误导的前提下，可以大胆引进；同时要重视变通是成功继受的必要条件，域外文化不管多么先进，但能否被成功地继受直接取决于它是否能通变宜民，通变宜民即是域外因素与固有传统的调适，亦即先进的域外法律文化与固有的法律文化传统在原理上经由互补而趋于共存。[22]

　　三、法律文化的类型及其相关要素，构成了并影响着法律文化交流中的难与易

　　与人类文明形态相适应，法律文化亦有不同的类型。而且，依据不同的标准，法律文化的类型可有不同的划分。[23] 法律文化类型的异同与法律文化交流中的选择密切相关。中日法律文化交流所提供的经验是，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，构成了并影响着法律文化交流中的难与易，尤其是对交流中的选择作用明显。

　　法律文化类型的文明属性一般是指法律文化归属于何种文明形态。历史上，人类依次出现并存在过原始的渔猎文明、古代的农耕文明、近代的工商文明，以及现代的光电（信息）文明等。一般认为，同一文明形态或属性的法律文化在类型上一致或趋于一致，反之亦然。同类型的法律文化交流起来相对容易，不同类型的法律文化交流起来首先要遭遇文明属性的障碍。就以中日为例，古代的日本与唐代的中国因为同在东亚稻作农耕文明圈内，因此，尽管双方文化上有许多差异，但文明的属性基本一致。[24] 由于这个原故，日本输入唐代法律文化与其固有的法律传统相结合，实质上仍是同类型的交流。这与晚清中国输入日本化的西方法律文化不同，日唐的交流不存在文明属性上的冲突，所以，交流起来相对容易，其表现就是平稳顺利。晚清中国输入的是日本化的西方法律文化，要沟通两者在性质上有很大的困难，其间有几层障碍：一是近代西方法律文化是工商文明的产物，与农业文明范畴内的传统中国法律文化在文明的属性上有异；二是西方法律文化是宗教伦理和市民伦理的体现，与宗法伦理的中国法律文化精神相异。可以说，这两种法律文化存在着古今、中西的差异。所谓古今即农业文明与工商文明的不同，所谓中西即宗法伦理与宗教/市民伦理的不同。由此可以想见，晚清如果直接继受西方法律文化不仅得不到中国固有法律传统的认同和支持，相反会引发更激烈的冲突。因此，经过日本改造的西方法律文化，虽然文明的属性不会有根本的改变，但其相异和冲突已有所弱化，同时文化亲近因素亦开始发挥作用。

　　文化亲近因素是一个很松散的概念，大意是说交流双方在历史、地理、文化和风俗、人种，以及使者交流方面有某种亲缘关系。虽然形成这种关系的原因极不相同，但它无疑使交流双方在文化上有亲近感，进而影响双方的选择。中日法律文化交流即是这方面的一个显例。从前述讨论中我们已经发现，晚清中国最终决定模仿日本变法修律，文化亲近因素起了很大的作用。其实，这亦是古代日本大规模移植唐代法律文化的有利因素。历史上，古代罗马对希腊法文化的吸收，中世纪德意志对罗马法的继受，英国法在美国的传播，土耳其对瑞士民法典的移植，甚至还有两大法系的形成和接近，在在都表明这是世界范围内法律文化交流的普遍现象。[25] 这种现象的普遍存在，内含着这样一个法则，即人类行为是受功利支配的，趋易避难是人的天性。这使得文化亲近因素直接与交流的难易相关。

　　同样，法律的形式和样式，在中日法律文化交流中亦显示出这样的功能。中日双方之所以选择对方为学习模范，借以输入先进的法律文化，除了既定的政治条件外，在法律文化类型和文化亲近的因素下，还要考虑的就是法律的形式和样式。如果说古代日本在法律形式和样式上决定它是否接受唐代法律文化所面临的选择余地较小，那么，晚清中国的选择及其随后的交流必定包含了法律形式和样式的要素。晚清面对的是各具优势的列强，但通过考察和比较，从放弃英美法到转向大陆法，又从法德大陆法转向日本法。原因固然不一，其中极为重要的一项即是对法律形式和样式的取舍。因为中国自古以来就是成文法国家，法典是其法律的基本表现形式，因此要在这样一个至少有两千年以上成文法传统的大国输入形式完全不同的判例法，这又如何可能？可以说，这还不完全是表面上简单的法律表现形式问题，它实际关涉到不同法律形式和样式下的法源、体制、法律家类型、司法审判风格和法律思维等。这些在一定程度上都是依附于法律形式和样式的，并与某种特定的法律形式和样式合成一体，成为一个民族或国家的法律文化传统。往深里说，这亦是法律文化交流中起作用的同一性和差异互补性原理中的一部分，其中起作用的是同一性的增强和差异性的缩小，结果使得交流向着合流的方向发展。以下我们举例说明。

　　如英美法系以判例为主要法源；体制上司法与立法和行政相互分权制衡；法律家类型是律师；审判是抗辩式的；法律思维属经验主义的归纳逻辑，对理性主义的演绎推理持怀疑态度。这些与中国法律文化传统都是格格不入的。相反，大陆法系在以上各方面都与中国相近。首先，法律是专家学者依某种理想标准制定出来的，所以它正式的法源是结构完整的法典法；司法虽然独立，但司法官具有行政官的色彩；法律家类型是法官和法律学者；司法审判是以判官为主的纠问式，有家长处理家政的痕迹；法律推理是从法条到事实再到结论的逻辑演绎，所谓大前提（法条）、小前提（事实）、结论（裁定）的三段论结构。[26] 藉此可见，晚清中国从英美判例法转向法德大陆法绝不是偶然的，除司法独立外，中国固有的法律文化在这些方面都很明显。因此，经过日本化的西方大陆法律文化在这些方面亦更接近中国的法律传统，其中最重要者有日本的君权（天皇）对法权的控制、行政对司法的制约等，这些都是西方文化东方化的结果。由此不难看出，晚清中国以近代日本为模范，实是一件顺理成章的事。[27]

　　中日法律文化交流的历史经验还表明，在既定的政治、经济和国际形势条件下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，直接影响交流中的选择和实际交流中的难与易。一般说，在政治、经济和国际形势相对良好，亦就是说交流双方，特别是输入方能够自主、自愿、平等地与输出方交流时，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，能够决定交流对象的选择，实际交流中的诸多困难亦易于克服。反之，在政治、经济和国际形势相对恶劣的情况下，交流不是不可以进行，但由于有了制约，输入方往往处于无力自主选择的境地。在这种情况下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，无法直接决定选择，但依然能间接影响选择，并造成实际交流中的诸多困难。

　　实际交流必须解决的问题是，如何化解交流中由文化优越与压抑所引起的紧张关系。这要求克服激进主义和保守主义及其各种变体对交流的误导和干扰，坚持合理的现实主义。从中日法律文化交流的历史实践看，正确认识和处理继受与变通的关系是化解问题的关键。这要求人们既要认识到继受是交流的方向，又要重视变通是成功继受的必要条件。在此认识指导下，还要注意继受与变通在不同的时段、层面、领域，或某一具体问题上的不平衡性，因此，实践中常有继受中不需变通，又有变通中不必继受的情况。准确地说，同类型的法律文化，亲近的文化关系，不相冲突的法律形式、制度、法域、技术或程序性规则，都是相对易于继受的（要素）；反之则有困难，必须变通。同时，在私法与公法中，私法相对于公法；私法中一般民事制度相对于婚姻家庭制度；公法中一般刑事规范相对于政治性的规范；以及法条相对于制度，制度相对于理论，理论相对于原则，原则相对于概念，概念相对于原理等，总之，后者相对于前者在继受的难度上都相应增大，其变通的要求亦相应提高。甚至我们还发现，法律文化的制度、理论和行为模式部分虽已移植，但在人们意识深处受原理支配的法律文化观念和心理结构，亦即人们所说的习性，则依然故我。这提醒我们，会通是一件多么艰难持久的事，而把握原理又是多么的重要。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 参见王晓秋、〔日〕大庭修主编：《中日文化交流史大系·历史卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版；〔日〕木宫泰彦着：《日中文化交流史》（胡锡年译），北京：商务印书馆1980年版。

　　[2] 参见刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版。

　　[3] 大化改新（公元645年）前，日本还处在部民社会状态，经济、文化均落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛，没有系统的成文法，只有一些习惯法。大化改新后数十年间，经过反复的斗争，以唐为范本，逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法，构成先进的国家制度。日本的多数历史学家，通常把当时这种以律令法为轴心所形成的国家统治体制，称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前，特别是大化改新后的头刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三个世纪，即律令制推行较好的时期，谓之律令时代。律令制的特点是仿效唐代中国，国家掌握土地和人民，在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。为此，笔者撰有专文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》，该文载《法学》2008年第3期，阅者可以参见。

　　[4] 中国早在明代就与西方（人士）多有接触，到19世纪40年代中西发生正面冲突前，联系也未曾中断，但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政，1905年五大臣出洋考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从美、英到法、德，最后选定日本的过程，大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制近代化的历史进程。

　　[5] 日本《推古纪》三十一条记：“大唐学问者僧惠济、惠光及医惠日、福因等并从智洗尔等来之，于是惠日等奏曰：”留于唐国学者，皆学以成业，应唤，且其大唐国者，法式备定，珍国也，常须达。'“

　　[6] 根据人类学家的研究，日本人持久不变的目标是名誉，因为这是博得普遍尊敬的必要条件，而实际在其背后起作用的是一种耻感文化。这种文化十分注意外部对自己的评价，为了博得名誉上的尊敬，就要使自己成为一个自尊（自重）的人。不过，由于这种自尊不是基于人类“正义”这样的普遍道义原则，所以虽有利于个人和民族的强盛，但必然以牺牲个人的自由和普世价值的缺失为代价，因此发展到极端亦会危及甚至伤害他人和自身的可能。（参见〔美〕鲁思·本尼迪克特着：《菊与刀》，吕万和等译，北京：商务印书馆1990年版，第135─157页“道德的困境”。）

　　[7] 这种压力有情面上的，这与日本相似。但除此以外，还有历史和文化上的，这与日本不同。因为中国在历史上一直是东亚的中心，在文化上亦一直以天下为己任，这使得它自觉成为大国责任的担当者和人类道德的楷模。所以，晚清中国的压力是来自多方面的，有外部的，亦有内部的，即如笔者在本书前面所说，这是一种“外激内发”型的动因。

　　[8] 李振纲、方国根：《走向和谐──21世纪中国哲学的期待》，载张立文主编：《东亚文化研究》， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑，第42─43页。

　　[9] 参见张中秋：《中日法律文化交流的动因比较分析》，载《南京大学学报》2005年第6期。

　　[10] 参见张中秋：《中日法律文化交流中的选择比较》，载《政法论坛》2006年第4期。

　　[11] 参见王健编：《西法东渐──外国人与中国法的近代变革》。该书选录了直接参与并对中国法律近代变革有重要影响和贡献的外国法律专家的报告或论文，这些专家包括有赫德、丁韪良、罗炳吉、古德诺、赫善心、宝道、爱师嘉拉、博良、威罗贝、哲美森、刘伯穆、有贺长雄、冈田朝太郎、志田钾太郎、三宅正太郎、今井嘉幸、庞德。

　　[12] 参见〔法〕勒内·达维德着：《当代主要法律体系》（漆竹生译），上海：上海译文出版社1984年版，相关部分。

　　[13] 参见张中秋：《对中日法律文化交流的透视──以它们成败得失的原因为对象的比较》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

　　[14] 参见前揭拙文《中日法律文化交流中的选择比较》。

　　[15] 参见前揭拙文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》。

　　[16] 参见丁伟志、陈崧着：《中西体用之间》，北京：中国社会科学出版社1995年版。

　　[17] 朱勇：《理性的目标与不理智的过程──论《大清刑律》的社会适应性》，载张生主编：《中国法律近代化

　　论集》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。

　　[18] 如光绪三十三年（公元1907年），沈家本在法律馆开馆之前奏请派提调和法政人员的奏折中，曾明确提到：“伏念编纂法典，事务浩繁，凡参考各国成法，体察中国礼教民情，穷源竞委，义例纷如，非多得明达之才，不足以资商订。”（沈家本：《修订法律大臣沈家本奏选保法律馆提调人员折并单》，载《政治官报》光绪三十三年十一月初二日，第四十二号）

　　[19] 何勤华等编：《董康法学文集》，第360页。

　　[20] 参见〔日〕坂本太郎着：《日本史概说》，第46─47页、第65─66页。

　　[21] 修订法律馆的吉同钧早在光绪二十六年（公元1900年），就对当时热闹的新政西法论者提出了批评意见。他说：“今谈时务者，均以力行新法为亟亟求治之本。夫法至今日，弊坏已极，诚当变矣。然变法则可，而谓必行西法则不尽然，非谓西法不善也。西法之善者皆探本中国圣人创制之遗意而出之。如西法之最善者，莫如兵制，议院，现所急急学步者亦首在此。然西人兵制，即周礼寓兵于农，唐初府兵之遗制；西人之上下议院，即《洪范》谋及卿、士、庶民，《王制》爵人、刑人与众议之，《孟子》国人皆曰贤、不可之遗制也。……”（参见杜春知、耿来金整理：《吉同钧东行日记》，光绪二十六年三月十三日，载《近代史资料》，总87号，北京：中国社会科学出版社1996年版，第79页及以下）

　　[22] 清廷在理论上是认识到了这一点的，因此在光绪二十八年（公元1902年）的修律诏书中明确谕示：“中国律例，自汉唐以来，代有增改，我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详，惟是为治之道。尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善，况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条，着各出使大臣查取各国通行律例，咨送外务部，并着责成袁世凯，刘坤一，张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发，总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。”（《清德宗实录》，卷495，第536─537页）但遗憾的是，事实上并没有做到或者说做的不好，其间因素复杂多样，但因激进和保守所造成的调适失当应是其中的一项。

　　[23] 法律文化可依不同的标准分为不同的类型。从时间上说，有古代的、中世的、近现代的；从空间上说，有亚洲的、欧洲的、非洲的、拉美土著的；从文化性质上说，有农业文明类型与工商文明类型的；从宗教道德方面说，有伦理型的（中华法系）、宗教型的（印度教的、伊斯兰教的、基督教的和其他土著原始宗教的）；从法的精神上说，有专制/人治的、民主/法治的；从法域上说，有宪政性的、民事性的、刑事性的、程序性的等；从法的形式上说，有习惯法的、成文法的；从社会形态说，有奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的；从现代化理论说，有传统的、现代的等。如此之多的划分使人在眼花缭乱之余确有不胜其烦之感，但唯一要注意的是明确你自己的标准。

　　[24] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格着：《东亚文明：传统与变革》，（黎鸣等译），天津：天津人民出版社1992年版，第5页。

　　[25] 参见〔德〕K.茨威格特、H.克茨着：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第322页。

　　[26] 以上有关两大法系在法律形式等方面的特征揭示，参照了〔德〕K.茨威格特、克茨所著的《比较法总论》，第121─143页。

　　[27] 如果我们放宽视野，从中外法律文化交流的历史实践以及在其背后起作用的原理来看，晚清中国的选择亦是正确的。我们知道，在中日法律文化双向交？外，中西法律文化迄今亦有不对等的双向交流。十九世纪以前，中国文化包括以文官制度为核心的广义法律文化，经传教士的传播对西方产生了重要影响。十九世纪以来，西方法律文化被大规模移植到中国。这一历史和当下的实践表明，中西法律文化交流的可行已是不争的事实。同时，具体考察双方交流的历史实践，又可以发现交流总是伴随着激烈的争论以至冲突，特别是中国对西方法律文化的移植引起了观念、制度和部分社会的冲突与混乱。为什么会有这样的历史实践呢？笔者认为，从原理上讲，追求文明和先进是中西法律文化交流的主要动因。这可以命名为A项。德礼优先（中国模式）还是法律优先（西方模式），这是晚清中国在移植西方法律文化中最困难的问题，其结果是通过继受日本化的西方法律文化，并在礼教等问题上加以变通而解决。我们可以把这命名为B项。A项表明，中西法律文化在文明和追求文明上是相通的。正如笔者以前所说，“心主身从”是文明时代的人的文化原理。（参见张中秋：《人与文化和法──从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》载《中国法学》2005年第4期）基于这种文化原理的同一性，即共同的文明趋向，交流因此是必然同时又是可能的。B项表明，双方交流的难题恰是双方的差异所在，而继受日本化的西方法律文化和在继受中再变通这两个步骤，使双方的分歧和差异缩小到了可交流的程度。历史证明，这是合乎法律文化交流的原理因而能够得以施行的一项选择。（张中秋）

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