保险代位求偿权法律适用问题探讨

　　代位求偿权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权利。保险代位求偿制度是普通法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物。[1]最早以成文法形式将保险代位求偿权规定下来的是1906年的英国《海上保险法》，该法第79条第1款规定：“保险人赔付保险标的全损之后，不论赔付的是整体全损还是货物的可以分割的部分的全损，便有权接管被保险人在该已获赔付的保险标的上可能留下的任何利益，并从造成保险标的损失事故发生之日起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济。”尽管我国1995年通过的保险法就对代位求偿权作了规定，此次保险法修改(2009年2月28日通过、2009年10月1日起施行，以下简称“新保险法”）又对这一制度进行了相应完善，然而，作为财产保险合同中的一个重要制度，代位求偿权在司法实践中还有待于进一步明确的问题仍然很多，因此有继续研究探讨的必要。

　　一、基于保险代位求偿权产生的原因引发的问题：保险人取得代位求偿权以保险人已事实上支付了赔偿金为前提，还是必须以保险合同为依据

　　对于这一问题，学术界和实务界有不同看法。一种观点认为仅有事实上的保险金给付即可，而不要求保险人给付保险金是为了履行合同约定的义务。另一种观点认为，保险人给付保险金的行为必须是基于合同的约定，若保险人并无合同约定的义务，或者放弃保险合同中约定的除外责任抗辩，而自愿向被保险人给付保险金的，将不能取得对第三人的代位求偿权。[2]笔者认为，代位求偿权制度的主要功能在于防止因被保险人双重获利而导致对财产保险损失补偿原则的违反，保险人是否具有合同上的赔付义务不应是其考量的重点，保险人无合同约定的赔付义务而为赔付时，被保险人的接受可以视作其选择以接受保险人的赔偿来代替向第三人请求赔偿。因此，保险人的赔付只要是事实上的赔付即可。需要注意的是，保险人的支付必须是已经完成了的实际支付，而不能只是约定了支付义务而未实际履行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国海事诉讼特别程序法＞若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第68条就有类似规定：“海事诉讼特别程序法第九十六条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。”

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、基于保险代位求偿权取得的条件引发的问题：保险人代位求偿权的取得是否以保险人支付的保险金能够完全弥补被保险人的损失为要件

　　如果保险人已完全支付其应支付的保险金，即使其支付的保险金不能完全弥补被保险人的损失时，保险人仍可在其已支付的范围内取得对第三人的赔偿请求权；对于被保险人未得到补偿部分的损失，被保险人可以要求第三人予以赔偿。但是，在保险人未完全支付其应支付的保险金，即只支付了部分保险金的情况下，其是否亦可就其已支付的部分取得代位求偿权，还是必须在支付完所有的保险赔偿金后始能行使代位求偿权？对于这一问题，各国一般承认保险人部分支付的情况下，亦能在其已支付的范围内取得代位求偿权，但以不损害被保险人的权利为限。笔者认为，在保险人已支付部分保险金的情况下，被保险人相应数额内的损失已得到补偿，对于这部分已得到补偿的损失，其不能再向第三人请求赔偿，将这部分数额的代位求偿权转让给保险人并不会对被保险人造成不利影响，而对于未支付的部分，被保险人或者向保险人要求支付，或者可行使其对第三人的赔偿请求权，亦不会因部分代位求偿权的转移而影响被保险人对于未受补偿部分损失的求偿权。我国新《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”从立法规定看，新保险法亦没有要求保险人必须在支付完所有的赔偿金后始能行使代位求偿权。

　　三、基于保险代位求偿权指向的对象引发的问题：保险人行使代位求偿权时如何确定第三人的范围

　　根据保险法法理，保险人履行了部分或者全部义务的，可以依法向第三人行使代位求偿权。但是，这里的第三人的范围并不是没有限制的，各国一般都禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员追偿。如果允许保险人在赔偿后可向被保险人的家庭成员或组成人员追偿，实际上是又向被保险人索回了赔偿，等于让被保险人自己承担了损失，因而也就不能实现财产保险损害填补之目的。当然，如果被保险人的家庭成员或者其组成人员故意损害保险标的造成保险事故，则不论其自身的经济利益是否受到影响，都应当承担法律上的赔偿责任，保险人可以行使代位求偿权，以使其合法权益得到维护。我国新《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”但是，对于被保险人的家庭成员或者其组成人员的范围，新《保险法》未作明确规定，这就容易造成司法实践的混乱。关于被保险人的家庭成员，一种观点认为，主要包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等；也有观点认为，被保险人的家庭成员应当以与被保险人共同生活为限，包括配偶和共同生活的亲等较近的血亲或姻亲等；还有观点认为，被保险人的家庭成员不应以与被保险人共同生活为限，还应包括那些虽非与被保险人共同生活，但负有法定扶养义务的人。[3]笔者认为，对于被保险人的家庭成员，应当作广义的理解与把握，对其可以界定为：与被保险人共同生活在一起，有一定的时间性和连续性，且相互间进行扶养、扶助或赡养的成员。由于家庭成员与近亲属之间具有一定的交叉和重叠，对于在血缘上具有同源关系的自然血亲，如伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也应当作为家庭成员来对待。对于被保险人的组成成员，则应作狭义的理解，指为被保险人的利益或者接受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人和代理人等，这部分人常是代替被保险人履行行为的人，其履行职务的行为所造成的损害由被保险人承担责任，所以保险人不能向其求偿。

　　四、基于保险代位求偿权成立的条件引发的问题：代位求偿权是否只能因为第三人的侵权行为而产生

　　对于被保险人对第三人依法享有的损害赔偿的请求权，学术界有观点认为，应限定在因第三人的侵权行为所引起的赔偿中。笔者认为，这种观点和认识是片面的和机械的，这种理解也与保险法律中设定保险代位求偿权的宗旨是相悖的。被保险人向第三人行使请求权的基础并不限于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，对债务不履行的损害赔偿请求权、第三人的违约产生的请求权、不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权、共同海损行为产生的请求权等等，均可适用代位求偿权。也就是说，赔偿请求权不仅包括由第三人的侵权行为而产生，也包括由合同关系而产生，如因货物运输合同的运送人的违约行为造成保险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿；不仅包括因第三人的不法行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立，如共同海损中的弃货行为，当保险人赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。但是，我国有台湾学者认为，损害事故及标的须一致也为代位求偿权成立之要件，即保险人对于被保险人应负责任之损害事故及标的，与第三人对被保险人应负责任之损害事故及标的，必须相同，保险人之代位权始能成立，因其损害事故必须一致，保险人就其应负保险责任之损害事故与第三人应负赔偿责任之损害事故，必须均属保险事故之范围。[4]笔者认为，这一观点虽然从理论上能够讲得通，但值得商榷的是，如果把保险人就其应负保险责任的损害事故与第三人应负赔偿责任的损害事故，必须均限定在保险事故的范围，则会在某种程度上限制了代位求偿权的功能与作用的充分发挥，不利于维护保险人的合法利益，对保险人似乎不太公平。

　　五、基于保险代位求偿权行使的程序引发的问题：保险人是否应以自己的名义行使代位求偿权

　　对于这个问题，我国新《保险法》和《海商法》没有作出明确的规定，学术界也有不同观点。一种观点认为，由保险人以被保险人的名义行使保险代位求偿权更为恰当，因为如果保险代位求偿权以保险人自己的名义行使，将在适用法律的很多具体问题上产生诸如是否只有以侵权之债为前提、是否必须以第三人的过错为条件、是否需要实质性地审查保险合同、是否属于保险合同的保险责任范围等等不必要的混乱、分歧和争议，这无益于保险代位求偿权的保护，相反对保险代位求偿权的行使设置了很多人为的障碍。此外，在英国，保险人通常以被保险人的名义行使代位权；日本保险实践中，保险人也多以被保险人名义行使代位权。笔者认为，保险代位权以保险人自己的名义行使更为适宜。一是因为行使代位权所获得的利益归属于保险人，从而使保险人达到“名至实归”，另一个原因就是其它法律的规定。我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定：“保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”《解释》第65条规定：保险人依据海事诉讼特别程序法第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[5]从上述法律规定和司法解释的内容可以看出，我国立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人（债务人）请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式，保险人以自己的名义提起诉讼，更符合我国的诉讼实践。

　　六、基于保险代位求偿权追偿的金额引发的问题：第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和保险人的代位权时，应当优先满足哪一个

　　我国新《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”在这种情况下，被保险可向第三人请求其未受补偿的部分，保险人也可基于其代位求偿权要求第三人为相应的给付。但这里有个问题，如果第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和保险人的代位权时，是优先满足被保险人的继续求偿权还是保险人的代位权？最高人民法院公布的一个新《保险法》司法解释草稿中对此问题有倾向性规定：“保险人代位行使被保险人对第三者请求赔偿权利的同时，被保险人依照保险法第60条第3款的规定，就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的，应优先赔偿被保险人的损失。”笔者认为，这一意见是恰当的，从保险的功能和作用来看，优先实现被保险人的继续求偿权更符合立法本意，体现了立法对弱者的倾斜保护。[6]保险人只能在被保险人获得全部损失补偿后，对应当承担赔偿责任的第三人行使代位权，除非保险合同中适用了比例分摊的条款。[7]这里还需注意的是，保险人因赔偿被保险人而支出的各种费用，不应包括在代位求偿权范围内。我国新《保险法》第64条明确规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”

　　七、基于保险代位求偿权适用的范围引发的问题：对于一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险或者意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权

　　根据保险法的有关规定，保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域，在人身保险领域没有保险代位求偿权一说，这一观点已为保险理论界和实务界所普遍认同。问题是，对于一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险（疾病保险）或者意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权？理论界对此存在激烈争议。以英国学者JefferyW.Stempel为代表的“赞同说”认为，健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度，亦可以此确定第三人的赔偿金额。[8]人身保险可以分为人寿保险、健康保险和意外伤害保险，健康保险和意外伤害保险一定程度上具有补偿性，是否适用代位权制度取决于各国法律的规定，例如，韩国承认在伤害保险合同中可行使代位求偿权。[9]笔者认为，虽然疾病保险和意外伤害保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的，医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够，因此，人身保险合同的保险利益不能用金钱来衡量，人身保险合同不能适用损害填补原则，在人身保险中，包括疾病保险和意外伤害保险在内，均不能适用代位求偿权制度。从我国新保险法的规定来看，在人身保险合同中，代位求偿权制度均不适用。[10]

　　八、基于保险代位求偿权时效的限制引发的问题：保险代位求偿权应当如何计算诉讼时效

　　在被保险人取得代位求偿权之前没有提起诉讼的情形下，保险人代位取得了向第三人的赔偿请求权，他和第三人之间形成债权债务法律关系的同时，保险人也就取得了实体上的诉权。但在这种诉讼中，保险人往往会面临诉讼时效期限届满的危险。我国法律对保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确规定，在保险业实践中，保险人未能在诉讼时效期间内行使代位求偿权而致损失，并造成第三人逃脱法律制裁的情况屡屡发生，且具有相当的普遍性。对于代位求偿权诉讼时效的起算点，有的认为，保险代位求偿权的诉讼时效的起算时间应从保险人实际获得该等权利之日起计算；有的认为，应当从保险事故发生之日起计算。《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。笔者认为，在代位求偿权之诉中，保险人仍然是代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，只是所获得的利益应归于保险人而已，因此，代位求偿权的诉讼时效期间起算点应以被保险人知道或者应当知道权利被侵害时起算，而不能以保险人取得代位求偿权之日起算。当然，这可能会产生一个问题，在保险人提起代位求偿之诉时，对第三人的诉讼时效已过，保险人得不到应有的保护。因此，作为保险人在取得代位求偿权之前，应要求被保险人提起诉讼以保护其诉讼时效。[11]当然，如果诉讼时效已过的原因在于被保险人的故意或者重大过失，按照新《保险法》第60条第3款的规定，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。还有一个需要注意的问题是，保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断呢？笔者认为，并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，并不享有保险代位求偿权，保险人只有在理赔之后才当然取得代位求偿权，其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。

　　九、基于保险代位求偿权诉讼的提起引发的问题：保险人与被保险人是否可以对第三人提起共同诉讼

　　随着我国保险业的发展，保险公司提起有关代位求偿的民事诉讼也呈增多之势。但是，在保险业实践中，存在大量被保险人在保险人取得代位求偿权之前没有提起诉讼的情形，此时，保险人和被保险人是否可以必要共同诉讼人的身份提起诉讼？依《民事诉讼法》第53条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。所谓诉讼标的的共同，是指争议法律关系的权利或义务是共同的，共同诉讼人一方共同享有权利或共同负有义务，或是诉讼标的具有必须合一确定的牵连性。因此，一个诉讼是否构成必要共同诉讼，关键是看诉讼中有无必须合一确定的标的。笔者认为，在不足额保险情况下，保险人只能就其赔偿金额向第三人提起代位求偿之诉；被保险人就其未得到保险赔偿的部分向第三人要求损害赔偿之诉。前者诉讼标的是代位求偿关系，是基于法律规定保险人具有代位求偿权而产生的；后者诉讼标的是当事人间的损害赔偿关系，是基于第三人对被保险人实施了侵害行为产生的。两者间的诉讼标的不完全一致，但保险人和被保险人分别与第三人争讼的民事法律关系存在着紧密联系而具有相互牵连的诉讼利益，此时，人民法院可以合并审理，保险人和被保险人可以列为必要的共同原告参加诉讼。

　　十、基于保险代位求偿权权利的放弃引发的问题：被保险人于保险合同订立后、保险事故发生前行使放弃行为对保险人的影响

　　根据我国新《保险法》第61条规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。问题是，如果在保险合同成立后、保险事故发生前被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人可否不承担赔偿保险金的责任？对于这一问题，学术界有两种不同观点：一种观点认为被保险人的上述行为直接损害保险人依法或者依据保险合同而取得的保险代位求偿权利益，保险人可以不承担保险责任；另一种观点认为为维护第三人、被保险人的利益和交易的安全，保险人不能简单地以被保险人弃权为理由，免予承担保险责任。在美国明尼苏达州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司一案中，美国明尼达苏州最高法院在此案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉诸保险人给付保险赔偿金。[12]我国新保险法对此问题并无明确规定。笔者认为，保险事故发生前，保险代位求偿权并未产生，故被保险人放弃对第二人的赔偿请求权的行为，不能被认为是造成对该权利的侵害，因此， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点在理论上不成立；第二种观点则是在实务上对被保险人的利益和保险人的利益权衡的结果，亦无充分的理论依据。为解决这一问题，可以引用我国新《保险法》第61条第3款的规定作为保险人抗辩被保险人行使保险赔偿金给付请求权的依据，被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，且没有对保险人尽到如实告知义务，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在事故发生后不能行使保险代位求偿权的“故意或者重大过失”，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

　　十一、基于保险代位求偿权抗辩的运用引发的问题：第三人可否以保险人依照保险合同不承担保险责任作为对被保险人行使代位求偿权的抗辩理由

　　关于第三人可否就保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围作为抗辩事由，一种观点认为：“只要保险人向被保险人支付了保险赔偿金，保险人就当然取得了保险代位权，而不论依照保险合同保险人是否应当向被保险人承担保险义务。”[13]另一种观点则认为：“保险人向被保险人支付保险赔偿金应有依据，没有依据而进行保险理赔，是保险人的一种自愿行为，在这种情形下，保险人不应享有对第三人的保险代位求偿权。”[14]笔者认为，保险人行使的是代位求偿权在本质上仍是被保险人对第三人的债权，是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任，保险人行使代位求偿权，并不会影响第三人债务的扩大，或增加其债务责任，无论是由保险人行使代位求偿权，还是由被保险人直接向第三人行使赔偿权，在本质上并无任何区别。此外，能够成为第三人抗辩理由的，应当主要是保险人取得代位求偿权是否合法有效。因为设立代位求偿权制度的目的是为了保护保险人的利益，而不是消灭第三人的债务，但同时避免第三人就同一事实遭受双重权利请求。保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围问题，不应成为第三人的抗辩理由。法院在审理中，只需对保险合同作表面性审查，只要没有法律禁止或保险人并未超出赔偿责任范围的赔付即可。反之，如果法院在代位求偿权之诉中对保险合同及对被保险人的赔偿进行实质性审理，一方面可能要追加被保险人作为第三人参加诉讼，另一方面可能产生不同的管辖法院之间就同一保险合同的赔偿是否适当问题作出不同的法律评价的现象，不利于法制的统一，也有损法律的严肃性。

　　十刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、基于保险代位求偿权义务的履行引发的问题：被保险人在何种情况下应当承担未履行协助义务的法律后果

　　被保险人是保险事故的直接受害者，又对保险标的具有保险利益，对于保险事故发生的时间、原因和过程应该有一定程度的了解。保险人行使代位求偿权，须有被保险人的配合。新《保险法》第63条规定，保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。得到先行补偿的被保险人把向第三人追偿的权利转移到保险人后，并不是其不再履行任何义务，而是应当认真履行因得到保险人先行赔偿而产生的协助保险人向第三人追偿的义务。笔者认为，被保险人的协助义务主要包括：（一）及时向第三者责任人发出索赔通知或者启动诉讼程序，以避免损害赔偿请求权受到诉讼时效的限制；（二）尽可能向保险人提供所有与事故有关的文件和证明材料，包括保险单或者保险凭证，账册、收据、发票等原始单据，出险调查报告、出险证明书及损失鉴定证明等损失原因及损失程度的材料，受损财产清单和施救费用的原始单证以及权益转让书等；（三）客观真实地向保险人提供与保险事故发生以及第三者责任有关的一切情况，不得虚假陈述和有所隐瞒。如果被保险人没有履行法律规定的协助义务，根据新《保险法》第61条第3款规定，被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。和原保险法相比，在被保险人不履行或不完全履行代位求偿权协助义务时，保险人获得救济的条件更为具体，即被保险人的心理状态必须是故意或者重大过失，一般过失不能再成为保险人获得救济的前提条件，从而限制了保险人滥用该项权利。保险人获得的救济也从单一的扣减变为扣减或返还相应的保险赔偿金，使得已经支付了保险金而未获得协助的保险人有了更有利的依据。这也符合保险实务操作的惯例。需要说明的是，被保险人违反协助义务的认定，必须以被保险人主观上具有故意或者重大过失为要件，如果是不可抗力或者不能归责于被保险人的原因影响了保险人代位求偿权的行使，被保险人不应承担责任。此外，除非保险合同中约定因被保险人故意或重大过失致使保险人不能行使代位求偿权为保险人的免责事由，否则在一般情况下，保险人只能扣减或要求返还相应保险金，而不能完全免除给付保险金的责任。

　　注释:

　　[1]代位求偿权最早见于英国法官Lord Hardwicker在Randal v.Cackan一案中的阐释，他主张：“如果补偿人已经支付了补偿金，有关减少损失的收益落入被补偿人手中，衡平法的要求是，已经履行全部补偿义务的补偿人有权收回相应的款项，或权利可得赔偿的限度内，免除其自己补偿的义务。”参见[英]约翰.T.斯蒂尔：《保险的原则与实务》，孟兴国等译，中国金融出版社1992年版，第79页。

　　[2]英国的保险判例认为，保险人依照有效的保险合同给付保险金，并以此行使保险代位权，第三人不得以保险人依照保险合同条款不承担保险责任为由，对其行使保险代位权进行抗辩。美国法院也对自动给付对抗保险代位权进行多种限制，如只要保险给付有争议，保险人自愿给付的，可以行使保险代位权，但当保险人在明确和有效的对抗的情况下，仍自愿给付，则不得行使保险代位权。参见许崇苗、李利主编：《中国保险法原理与适用》，法律出版社2006年版，第470页。

　　[3]最高人民法院有关部门曾公布一份新《保险法》司法解释的草稿，其对新《保险法》第62条规定的家庭成员作了概括性规定，是指与被保险人共同生活的亲属及其他与被保险人有扶养、抚养或者赡养关系的人。

　　[4]詹昊、陈百灵、冯修华主编：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第477页。

　　[5]保险代位求偿权与合同法中的债权人代位权同名而异义，两者有着本质的不同：合同代位权的功能在于保全债权，为使债权人的债权不致因债务人的懈怠或恶意而徒有其名，故增设代位权制度以使债务人的财产恢复如初；保险代位求偿权是实现被保险人对第三人的债权。尽管保全债权与实现债权之间存在理论鸿沟，在实际运用效果上差异明显，但从诉讼角度而言，作为债权转让的保险代位权与作为债权保全的债权人代位权，以权利人自己的名义提起诉讼，更切合“维护自身利益”的共同宗旨。

　　[6]我国立法中体现对弱者保护的规定很多，如《企业破产法》第113条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

　　[7]王林清：《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第326页。

　　[8]李记华、孙玉荣：“完善我国保险法制的若干问题的探讨”，载《河北法学》2007年第3期。

　　[9]《韩国商法》第729条规定：“保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围之内代位行使该项权利。”

　　[10]新《保险法》第46条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

　　[11]有人认为，我国保险人应加强保险代位求偿权行使的时效意识，实践中可参照英国的做法，在保险单中增加类似于英国货物保险单的“红线条款”或类似于英国船舶保险单的“周密保全条款”，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，或者为保全请求权，可要求被保险人及时向第三者责任人提起索赔请求或损害赔偿诉讼（诉讼费可由保险人垫付），当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使代位求偿权获得保护和实现。参见李记华、孙玉荣：“完善我国保险法制的若干 问题的探讨”，载《河北法学》2007年第3期。

　　[12]该案案情是：作为被保险人的大北石油公司于1964年8月12日与作为保险人的圣保罗火灾海事保险公司订立了为期3年的全险保险合同，被保险人的营业中断损失风险为保险人承保的风险之一。在保险期间，被保险人于1967年2月7日和承包商签订了一项建筑工程合同，并约定承包商对被保险人的营业中断损失不承担赔偿责任的免责条款。1967年6月16日，发生建筑工程事故。被保险人依照保险单的约定诉请保险人给付营业中断损失保险赔偿金。保险人则以被保险人在事故发生前免除了承包商的损害赔偿责任，以致损害了保险人根据保险单享有的保险代位求偿权为由，拒绝给付保险赔偿金。最终，法院判决保险人承担保险责任。参见王乐宇：“论保险代位求偿权的权利限制”，载《法学论坛》2007年第5期。

　　[13]周耀荣：“保险代位求偿权若干问题探析”，载《苏南科技开发》2004年第8期。

　　[14]王乐宇：“论保险代位求偿权的权利限制”，载《法学论坛》2007年第5期。

《法律适用》2010年第5期