前段时间曲美风波成为各大报章、网络媒体的热议话题，曲美公司面临巨大的社会舆论及法律压力，紧急召回“曲美减肥胶囊”并宣布不再生产该产品。面对舆论质疑，太极集团先是回应称：“曲美产品符合国家标准，因此对此前长期服用曲美的消费者没有赔偿计划。”之后该集团又表态说“并未明确说明不赔偿”。
近些年来，诸如此类因为产品致害而援引各种标准作为免责托辞案例不在少数，但生产商所提出的免责事由在法律上是没有根据的。其实，这些免责事由或者减责事由在法律上是不存在的，因为侵权责任法的免责及减责事由条款中根本就没有这些表述。
侵权法的救济
产品致人损害之侵权行为属于特殊侵权行为，其责任承担适用无过错责任原则，对此侵权责任法第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”从这两个条款可以看出，对于产品致人损害之侵权行为，其构成要件和普通的一般过错侵权行为存在很大不同。
首先，在产品致人损害之侵权责任是以损害的客观存在作为基本价值判断的，也就是说对于此类侵权行为的责任追究是以已经发生的损害事实作为根本依据的，有损害就要承担责任，没有损害则不承担责任；其次，无过错责任原则是以损害事实的存在为基本要件的，行为人是否存在主观过错并非参考因素，对于致害人被追究侵权责任没有任何影响；第三，致害行为与损害结果之间存在因果关系，在侵权行为法当中，因果关系是追究任何侵权责任都绕不开的永恒主题。
对于此类特殊侵权行为，其免责事由或者说减责事由是由法律明文规定的，对此，通过侵权责任法第72、73条可以看出，产品致人损害及高度危险活动致人损害者的免责或者减责事由主要就两点：受害人故意或者存在重大过失以及不可抗力。在侵权责任法的条文当中根本就找不到任何以产品符合国家标准、行业标准为免责事由的只言片语。
诸多企业援引其生产的产品符合国家或者行业标准，大多是出于对产品质量法第46条的误读，该条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因为这条规定，很多人认为产品只要符合国家标准，就不存在产品缺陷了。
这种理解显然与该法条的立法本意不符，也与现实生活中的情形相违背。其实，对于产品缺陷的认定，国家标准只是国家就某类产品设定的最低标准，如果产品存在国家标准难以预见的不合理危险并给消费者造成损害，即使其“符合”国家标准，生产者也不能免除其损害赔偿责任。换句话说，产品“符合”国家标准，只是免除了产品生产者的行政责任，但并不免除生产者的民事责任——侵权责任。
至于产品质量法第41条当中涉及的生产者可提出的“发展风险”抗辩在侵权责任法中没有相关的直接表述，不过，在该法第59条有如此规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”很明显该条已经就药品及血液制品的提供者因该类产品致害放弃了“发展风险”抗辩的适用，原因很简单，药品及血液制品事关人身健康，如果以“发展风险”抗辩为由免责，对所有个体来说，潜在风险及社会危害性实在是太大了，因此侵权责任法明确规定此类产品适用无过错责任。
但是，对于其他产品致人损害是否适用“发展风险”抗辩，侵权责任法却没有关注，立法者作出此种立法选择笔者认为原因很多，因为现今社会风险无处不在，伴随新产品出现的潜在风险广泛存在，如果这些新产品的生产者都享有“发展风险”抗辩，那么新产品的消费者很可能遭受损害后无法得到任何救济；但是如果不适用“发展风险”抗辩，通常会认为对于致力于创新的高新技术企业来说，其创新的动力就会大打折扣。因此，如何制定出合理的“发展风险”抗辩条文是一个非常值得深入研究的课题，这方面国外已经有非常成熟的立法经验可资借鉴。
应对的策略
既然产品符合国家标准或者行业标准不能成为这些“标准”产品减免责的事由，那么是否这些标准就没有存在的必要了呢？答案当然是否定的。对于标准制定者来说，我们应该向一些发达国家学习，尽快制定出更多的国家标准，或者将一些行业标准尽快转化成国家标准，使得同类产品有标准可依。另外，就是向标准化程度高的国家学习，直接引进他国所采用的产品标准。对于产品质检机构来说，必须定期更新国家标准，并广而告之，在一些因符合国家标准的产品可能会导致消费者损害的情形，监管机构要及时发布预警，并通知相关企业召回相应批次的产品，以防损害继续扩散。
当然，以上对策只是针对标准制定者而言的，都是一些亡羊补牢之举。为了更好地保护消费者的利益，笔者认为应该建立起一套系统的防护网，使那些“标准”产品的广大受害者能够得到及时的救济。笔者建议对于生产与人身健康直接相关的产品进行分类，根据其致害危险程度及致害概率设定不同的标准，征收特别税或者说潜在侵权税，此类税收只能由财税机关设立专门账户存储，不可挪作他用，只能用于产品致大规模损害后赔付给受害者。
有人会说，这种做法是否妥当，因为征收特别税会加重生产者的负担，同时这部分负担会分摊到该产品的消费者身上，从而转嫁到消费者身上。对于这种做法税务和价格监管机关要严格监控，以防转嫁负担。但是，这种做法明显具有激励作用，按照“高风险必然高利润”的商业经营规则，与人体健康有关的产品，特别是一些新药特药，其利润空间必然很大，那么为了生产更安全的此类产品，生产企业肯定会极端重视创新产品的研发及其安全性，因此征收这种特别税会促进一些高新技术企业更加注重产品的安全性投入，从而最终将损害风险降至最低。
这种事先风险预防机制可以很好地促使企业在生产更具安全性的产品时加强研发和投入。对于受害者的事后救济，由生产者建立损害赔偿基金是目前比较通行的救济模式，比如三鹿奶粉事件后建立起的受害者损害赔偿基金就是一种比较好的选择模式。但是，对于类似损害赔偿基金资金的合理来源及运作模式还有待进一步的深入探讨。
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