论我国公司治理的法律保障之不足及其完善

　　2006年修订的公司法立足于我国的实际,综合了两种模式的优点,将保护投资者利益作为基本宗旨,建立以股东为中心的治理模式,股东中心治理模式的采行成为新公司法的一项巨大的制度创新。该法是一部以效率优先、促进投资的社会主义市场经济的基本法律,对公司治理结构规定得更加具体充分。它虽然极大改善了我国公司法的治理结构,但由于我国公司法实践起步较晚,公司法理论研究较薄弱,仍存在一些不足,有待完善。

　　一、我国公司治理的法律保障问题

　　我国对股权激励的立法起点较高,但由于我国上市公司的特殊性且股改在一定期间内尚未彻底完成,导致国内股权激励仍有许多法律不完善之处,我国各相关部门立法与实际情况还缺乏适用的磨合性,缺乏对股权激励方法的具体规定,限制了股权激励制度的发展。

　　首先,公司法在股权激励方面力度不足。股权激励形成之债务,是一般债权还是像职工工资一样的优先债权,《公司法》没有明确规定。股权激励计划条件一旦成就,被激励人员就可能要求变现,公司就要动用资金赎回公司股票或交付股票给被激励人员,这时公司将形成新的负债,在法律上对该债务进行定性很必要,如定性为公司的普通债务,那么受激励人就应与其他债权人平等获偿;如定性为内部员工奖励,那么公司在没有能力偿还债务前,是否应当禁止进行内部奖励?另外,在这种情况下一旦公司破产受激励人员应得的奖励是否形成破产法规定的优先受偿债务。以上问题均与股权激励的法律定性有关,但遗憾的是法律却对此没有明确界定。

　　其次,关于法人人格否认制度的问题。法人人格否认制度在我国公司法中适用,是我国法制的一次创新。但是,有关法人人格否认制度的适用条件、适用情况及被滥用的防范措施等,新公司法并未具体规定。

　　依据英美法的判例原则,揭开公司面纱本意是防止股东滥用公司的法人人格,给公司带来损失,导致公司不能偿债的情况下,才能诉它后面的股东。股东与公司承担连带责任的情形有待具体规定。新公司法虽然在第二十条中规定了股东对公司债务承担连带责任,但是关于股东与公司之间连带责任提法的准确性值得商榷,因为这种提法容易产生争议。比如,当债权人得不到清偿的时候,债权人是否既可以起诉公司,也可以直接起诉股东;若债权人可以直接向该股东请求清偿,清偿范围又是如何划定?若债权人诉求的对象,认定为公司或股东,那么起诉的顺序及其责任的性质又如何确定?同时若在此过程中公司的董事、经理或其他高管,利用职务之便,滥用公司法人人格,转移风险给公司,损害债权人利益谋求私利,是否承担责任?承担何种性质的责任?这些问题新公司法都没具体规定。

　　第三,股东衍生诉讼制度的不足。首先表现在股东衍生诉讼当事人规定问题。在股东结构中,小股东持股比例低、持股分散、承担的风险小,相应地,提起诉讼所获取之利益也小,这些特点决定了股东衍生诉讼具有不同于一般民事诉讼的独特之处,而新《公司法》则忽视了这些特点,没有区别对待进行规定。另一方面,新《公司法》规定的衍生诉讼的被告范围极为宽泛,不但包括董事、监事和高级管理人员,也包括公司外的第三人,甚至行政机关。可是,股东衍生诉讼并非总是符合公司利益,当原告因不当诉讼行为招致败诉、原告与被告私下串通,故意败诉从中牟利时,公司利益就会受到损害[2]。其次是股东衍生诉讼的收益与费用承担问题。作为原告的股东,其胜诉所得的利收益与败诉所承担的责任是不对称的,原告股东所承担的诉讼风险较大,这成为各国股东衍生诉讼制度所必须解决的问题。诉讼的过程也是一个成本收益权衡的过程,对提起诉讼的股东来说,投入的精力和费用不说,即使胜诉,自己也可能获利甚微或根本不能获益。如果诉讼所花费成本大于诉讼所得,在这种情况下中小股东宁可对公司治理保持“理智的冷漠”。例如,涉案金额高达37亿元人民币的“格林柯尔”案,在我国,该案的立案费用是相当的费用,我国是根据案件标的额的一定比例交纳诉讼费的,如此巨额的立案费用,中小股东一般负担不起。再次是新《公司法》没有规定各国普遍确立的“干净原告”原则,即提起衍生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认,否则会被法院认为有违诚信义务,从而丧失诉讼资格。

　　第四,对中小股东利益保护不足。公司法对中小股东利益保护不够充分,可操作性较差。(1)在适用资本多数决原则时,如果公司章程设计不周严,公司治理就被大股东所控制,中小股东的合法利益受损。我国新修订的《公司法》对转投资没有限制,增加了公司章程任意性规范的比例,使有限责任公司内部大小股东之间的压迫现象存在的可能性增加。尽管该法赋予了股东范围很广的诉权,而只通过诉讼小股东的权利不能都得到解决,这样成本太大,不符合效率原则。(2)在召开股东大会方面,对中小股东的合法权益保障机制不健全。分析新《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零四条规定,股东大会制度存在缺陷,中小股东难以通过股东大会对公司实施有效的治理,从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣,使得中小股东的合法权益难以得到有效保护,间接导致公司治理的效率低下。新《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零一条规定了股东大会应当每年召开一次年会,同时列举了召开临时股东大会的六种情形,但对享有请求权的股东资格、请求权的方式及请求权被拒绝后的补救措施等未作规定,在实际运作中,中小股东很难运用上述规定召集股东会议。第五,关于累积投票制度之不足。累积投票制度在公司法中的规定弹性较大。新代写论文《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条规定:“股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。”该规定使用“可以”二字,把权利实际给了公司的权利机构,但在具体规定上没有区分上市公司与非上市公司,未明确规定是董事会还是股东大会的职能,使得累积投票制在我国运用时有一定的程序不足。

　　累积投票制的规避方法。一是在公司章程中明确排除累积投票制的适用;二是减少董事会或监事会的人数,如由7人减至3人;三是虽然规定董事会成员的任期,但任期届满时,每次仅改选一或两名董事。这些方式对小股东的累积投票权有相当大的削弱作用,有时还能从根本上回避累积投票制的适用。对持股比例超过公司股份一定比例的股东,累积投票制也很难起到事实上的制约作用。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国公司治理中法律保障不足的原因分析

　　首先,公司法在股权激励方面力度不足的一个重要原因是,新《公司法》为公司回购自己股份用作股权激励开了绿灯,但是在回购资金来源上又倒退了。按照公司法的规定,由于股权激励的资金来源是上市公司税后利润,这对股东来说是一种利益的损失而并非收益。激励对象本身收入并没有受到太大冲击,工资、奖金一样不少,股权仅仅是在众多的收入中额外增加一块蛋糕,对被激励者来说几乎是零成本的收益,与此相反股东却要承担风险。因此期望被激励的管理层、员工持有公司股份成为公司股东,与其他股东风险共担、利益共享。股权激励的取得应当是有风险的,而不是纯获利。另外,公司法在股权激励方面规定还与现行法律存在冲突: (1)股权激励股兑现时间与公司法规定冲突。《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十三条规定,公司回购本公司股份并奖励给公司职工的,所收购的股份应在一年内转让给职工。可是公司的激励方案中通常会长达3年之久,激励对象要经过储备期和等待期并达到当期条件后才能获得受激励的股票。也就是说公司的激励对象最短两年后甚至要拖到第三年才能拿到激励股票。这样公司的股权激励股的保留时间与公司法的规定相违背。(2)激励股票禁售期的规定不一致。《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十二条规定:公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。但我国的《交易所股票上市规则》规定:董事、监事和高级管理人员在任职期间及离任后六个月内不得转让其持有的所任职上市公司股份,包括因公司派发股份股利、公积金转增股本、购买、继承等而新增的股份。两规定相互冲突。

　　第二,股权激励资金来源及保障问题原因分析。激励对象购买股票的资金来源一直比较敏感,空手套白狼的行为屡见不鲜,常引起上市公司股东的不满,尤其是中小股东的不满。对此,《管理办法》第十条规定:上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助,包括为其贷款提供担保。其实,靠管理层有限的年薪来购买为数不菲的股权,是买不起的。

　　对股权激励的上限控制的规定不同且相互矛盾。激励数额的多少是一个应当探讨的问题。《上市公司股权激励管理办法》第十二条规定,上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。但是公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十三条规定:公司回购本公司股份并将股份奖励给本公司职工,其回购总额不得超过本公司已发行股份总额的5%。这样公司的股权激励股票总额如果符合了管理办法的规定,就可能违反了公司法的规定,并且如果这种股权的收益对当事人的收入影响很小的话也是起不到应有的作用的。例如,一个年收入数十万的高管,股权预期收益若只占其收入的10%以下,那么其激励效果就极为有限。只有激励相关的收益占其预期收入比重大于30%以上才会对被激励者起到一定的影响。

　　第三,关于股东衍生诉讼制度的制度,衍生诉讼区别于直接诉讼的一个显著特点在于其胜诉所得利益归于公司,原告股东只能依其所持股份而间接受益。因此,如何鼓励股东特别是小股东积极行使衍生诉讼权,成为关注问题。原告股东一旦败诉,则要承担一定的赔偿责任。况且,据债权优于股权的原则,即使原告胜诉,原告股东的间接利益还存在着完全不能实现的风险。

　　第四,关于累积投票制度的分析。创始于美国的累积投票制度(cumulative voting),是指公司在选举董事或监事以及决定重大事项时,股东所持有的每一份股份都拥有与所应选举的董事、监事或重大事项数相等投票权的制度,股东既可以将其所有的选票集中投向一人,也可以分散投向数人。累积投票制与普通投票制的区别,主要在于公司股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。例如:一公司共有100股,股东甲拥有15股,乙拥有另外85股。每股具有等同于待选董事人数的表决权(如选7人即每股有7票)。如果要选7名董事,股东甲总共有105个表决权,乙拥有595个表决权。在实行普通投票制的情况下,甲投给自己提出的7个候选人每人的表决权不会多于15,远低于乙投给其提出的7个候选人每人85的表决权。此时甲不可能选出自己提名的董事。如果实行累积投票制,甲可以集中将他拥有的105个表决权投给自己提名的一名董事,而乙无论如何分配其总共拥有的595个表决权,也不可能使其提名的7个候选人每人的表决权多于85,更不可能多于105。累积投票制的功能就在于保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。股东的累积投票权制度可以为少数股东将自己的代言人选入公司权利或监督机构提供制度保障,防止大股东实际操纵公司人事,在一定程度上可以起到平衡不同股东利益的作用。

　　我国实行累积投票制度的情况。中国的现实是企业往往来自于国有企业改革,国有股的持股比例超过50%,有的甚至高达70%以上,“一股独大”非常普遍,据新《公司法》的规定,累积投票制度需要公司章程明确规定或股东大会决议,修改公司章程条款,而修改公司章程的具体规定不同,有限责任公司规定,需要代表2/3的股东投票通过;股份有限公司规定股东会决议要经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,才能修改公司章程。而控制股东是不可能使自己处于不利的地位,在这种情况下,仍然规定“可以”适用累积投票制度,是对现实的妥协。为了体现“私人自治”的精神公司有权实行累积投票制度。

　　三、加强我国公司治理中法律保障问题的对策

　　1.在股权激励方面的完善

　　在《公司法》中应明确,股权激励形成之债务像工资一样是优先受偿的债务。股权激励兑现时间在《公司法》应规定为弹性,或由公司章程约定。激励股票禁售期的规定应适用《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十二条的规定。可以用激励基金这种方式,解决激励对象购买股票的资金来源问题,如以万科为首提取激励基金并委托信托机构在二级市场上收购公司股票的方式,引起了市场不小的反响,因为不涉及管理层资金直接来源问题,仍有不少公司效仿,先后有几家公司公布了与万科类似的激励方案。但“激励基金”在本质上仍然属于股东权益的一部分,虽然名称不同,依据公司法,该基金的资金来源只能是源自公司税后利润。关于股权激励资金来源,在《公司法》中仍应坚持公司税后利润的规定,以保护各股东利益。

　　2.完善法人人格否认制度

　　法人人格否认制度是一个非常好的制度,但基于我国的特殊国情,有些问题的处理需要立法的进一步修改完善。比如我国国有企业的主要出资人都是国家,如果适用揭开公司面纱的原则,等于是直指国家的责任,国家是否承担责任?如何承担责任?是否要具体规定。那么是不是要排除这一原则对国企的适用,若不区分国有股东和一般股东,如若一视同仁,那这个问题又怎么解决?另外,《公司法》和《外商投资企业法》是一般法与特别法的关系,《公司法》就有一般适用和补充适用的效力,目前在内外资公司立法尚未统一之时,中外合资经营企业又是否适用第二十条的规定呢?

　　法人人格否认制度对不同性质的股东不应当区别对待。法人人格否认制度的适用不应当区分企业种类、所有在性质有所不同,它们只要是公司就应当适用。国有企业的出资人在法人人格否认制度中不应有特别,由代表国家行使所有权的职能部门承担责任,不会存在权利真空。在法人人格否认制度中,关于股东与公司何时承担责任,应明确规定。公司股东在出资不实、抽逃资金时,对公司债权人承担连带责任。

　　3.股东衍生诉讼制度的完善

　　完善股东衍生诉讼制度,区别中小股东的衍生诉讼规定,可适当缩小被告范围,同时,要赋予公司对股东提起衍生诉讼的异议制度,如法院认为公司异议成立,则可以要求原告提供适当的担保。原告无正当理由不提供相应担保的,驳回起诉,并且如果股东的诉讼行为导致败诉给公司造成损失的,公司有权向提起诉讼的股东追偿。这样的规定在赋予小股东权利的同时,也兼顾了公司的利益,从而避免滥诉的产生。

　　在诉讼费承担方面,国外的这些做法是可借鉴的。《日本商法典》规定,将衍生诉讼视为只需缴纳少量定额的案件受理费的非财产诉讼案件。美国使用诉讼费用补偿制度。为了调动原告股东起诉的积极性,原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等合理费用可请求公司给予补偿,前提是诉讼结果给公司带来财产利益或成功地避免了公司的损失。在必要情况下,对股东衍生诉讼进行国家法律援助,或判决公司给予原告股东适当补偿,体现法律的公平性使公平与效率相结合。

　　赋予原告股东有条件的直接受偿权。派生诉讼是针对滥用公司财产的内部人提出的,公司不再是业务蒸蒸日上的企业时,原告股东可直接要求公司对其受偿[1]。

　　4.加大对中小股东利益立法保护

　　为解决一些潜在的问题,可以借鉴美国的做法,采取赋予中小股东强制请求解散公司、强制收购、临时董事任命的权利。可以在司法解释中增加规定赋予小股东对公司压迫的强制解散请求权,或者由小股东在公司章程中自行约定上述两种补救措施。

　　为保证中小股东在特殊情况下,提出召开股东大会的请求权得以实现。在《公司法》中要具体规定有请求权的股东资格,如单独或联名股份达到1/10的股东们,可以有权请求召开股东大会。可以使用向公司董事会提交会议申请的方式进行,董事会在收到申请后, 15日内给予答复。若不召开,请求召开股东大会的中小股东,可以诉讼,请求法院予以救济。

　　加强对董事会的监督。建立董事会的多元结构,使中小股东进入董事会代表中小股东的权益。同时,建立公司法中“董事、经理赔偿责任制度”,当公司董事、经理因过错导致决策失误而使公司和股东蒙受损失时,必须承担民事赔偿责任,使他们在对公司负责的同时也对小股东负责。

　　5.累积投票制度的适用及完善建议

　　完善累积投票制度的建议具体是指,区别对待上市公司与非上市公司规定累积投票制度。《公司法》在规定累积投票制时,适当规定强制适用累积投票制。为了实现股东权益制衡,发挥累积投票制在公司治理结构人事选举方面应有的作用,我国可以规定,控股股东持股超过一定比例的上市公司董事会、监事会选举强制实行累积投票制,公司章程不得排除其适用,非上市公司的董事会、监事会选举实行累积投票制,但董事会的选举可由公司章程选择使用,同时应当规定,董事会及监事会人数不得低于法定最低人数,如公司章程有错开董事会、监事会任期的相关规定,致每次改选董事、监事人数实际为一人时,其规定应为无效。

　　累积投票制赋予中小股东不同利益的诉求机会,发挥“鲶鱼效应”,以促进多样化,形成充满活力的公司治理机制,累积投票制赋予中小股东发言权,畅通其治理意见的表达渠道,有利于自由总量的增加。然而,累积投票制度并不会导致对公司的控制权的转移,如果股东持股比例过高,例如,在90%以上,累积投票制度也无法发挥实际作用,小股东必须考虑到持股的数量。

　　总之,新修订的《公司法》为我国公司制度的改革与完善奠定了坚实的一步。但每一次公司法的修改,在任何国家都有阶段性的意义,中国公司法这次修改完成只意味着改革的阶段完成了。公司法的新的改革阶段又要开始,公司制度的改革还需要相关制度的配合,否则单纯依靠公司资本制度的变革,可能在一方面解决了一些问题,但又会衍生出新的问题。相信随着社会信用机制、公司治理机制、责任保险机制、债务担保机制等相关制度的建立和完善,我国公司法律制度在促进公司发展、保护股东及债权人利益方面将发挥更大作用,从而实现整个市场经济良好运行。