1、相似部分属于公有素材
公有素材是指,古典音乐、民族音乐、过了著作权保护期的音乐素材等。由于该部分素材不受著作权保护,因此任何词曲作者都可以使用该些素材,而不构成侵权。如在台湾的歌唱组合S.H.E的新歌《不想长大》涉嫌抄袭纠纷中,有听众指控该编曲剽窃自韩国乐团东方神起的《三角魔力(Tri-Angle)》,但实际上该两部作品的编曲中都加入了莫札特第四十号交响曲的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一乐章。
2、相似部分来自于第三人作品
如相似部分并非原告独创而是来自于第三人作品,则原告对该部分不享有著作权,自然没有权利主张他人对该部分进行“抄袭”。
(二)被诉抄袭的歌曲创作时间在前
当歌曲涉嫌抄袭时,被诉抄袭者只要能证明创作完成的时间早于原告 ,就可以排除其侵权嫌疑。如在歌曲《吉祥三宝》涉嫌抄袭的纠纷中,虽然该歌曲和法国电影《蝴蝶》的主题歌,在创作形式、编排、曲风上都如出一辙,但该歌曲创作者辩称,这首歌是他在11年前就创作了的,虽然没有公开发表过,但去国外演出时“流传”开来。
(三)编曲不受《著作权法》保护
所谓编曲是指,把一个单线条的音乐旋律,通过和声与复调,结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。由于《著作权法》仅仅保护曲子的旋律和结构,对具体使用哪种乐器的组合来表现并不给予保护,因此编曲不受《著作权法》的保护。即使两首歌曲的编曲相同,也不构成抄袭。
以歌曲《常来常往》“抢歌”案为例,审理法官认为,音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。从李丽霞在二审中提交的诉争伴奏带的编曲曲谱可以看出,该曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合,并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作,编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品,故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性,不能成为受《著作权法》保护的作品。
四、被诉抄袭者的无效抗辩
(一)抄袭是出于无意识
当歌曲涉嫌抄袭时,歌曲创作者通常主张听过很多歌,但是在创作的时候并没有意识到,情不自禁地把别人的东西当成自己的。该种抗辩明显不能获得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄袭事件中,百代公司音乐部主管周治平在新闻发布会上说:“首先我想作为一个创作者本身说几句话,我本身也是一个音乐创作者,我觉得作为旋律的创作,就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符,其实我觉得,大概所有的创作者都会跟我有同样一个感受,这些在瞬间闪过脑海的音符,其实十有八九都是似曾相识的。”花儿乐队主唱大张伟说:“我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌,这已经成为我生活的习惯了,后来再到一定时期,开始集中创作的时候,就会自然而然地弹琴,我也不知道为什么,就会唱出来,唱出来之后,我们几个人都同意,都觉得很好听,就继续做下去,真正的出处在哪儿,真的无处查找。”
(二)创作中采用了“采样拼贴”的创作技巧
在国际音乐潮流中,采样拼贴(copy paste)一直是时尚的技巧,尤其在电子音乐中应用非常广泛。创作者从世界各地的民族和经典音乐取材,然后用电脑化的编曲重新整合,用以表达新的主题。维也纳交响乐团几乎每年都会请乐手录样,发行音源碟,供全世界音乐人共用。
当歌曲涉嫌抄袭时,歌曲创作者常会声称自己采用了“采样拼贴”的创作技巧。周杰伦为其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄袭一事,特意在其官方网站上给歌迷“上课”,说是要“向歌迷和传媒普及乐理常识”,“弦乐的采样是每个编曲人都可以用的。我们最恨的就是抄抄抄。” 但实际上,“采样拼贴”并不是侵权的免责事由。如果来自于音源碟的采样拼贴的内容侵犯了其他歌曲的著作权,法院会判决该创作者构成侵权。
(三)两首歌曲相同是纯属巧合
根据“接触加相似性”的判断原则,如果被控抄袭的作者确实没有接触过该享有著作权的作品,即使该两作品内容完全相同,法院也不能被认定被告构成抄袭。在法院审判中,对“接触”的举证责任由原告承担,且必须由证据明确证明,而不能仅仅是一种推测或猜测。但对通过广播、网络等公开方式广泛传播的音乐作品,原告则无须举证,法院即可以推断被告接触了该作品。此时,涉嫌抄袭的作者即使主张巧合,也不会被法院所认可,其只能博得社会同情。
(四)流行歌曲之间不可避免会相同
歌曲中含有多种元素,如声调、节拍、和声、对位、曲调等。两首歌曲在该些细微部分都完全一致是不可能的。抄袭者以“那么几个音符,写来写去都写完了”为借口辩解抄袭,从乐理上是很荒谬的。
(五)被告是“引用”而非“抄袭”
当歌曲涉嫌侵权时,被告通常以两首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄袭”为借口。《著作权法》意义上的“引用”上,实质上指的是“合理使用”,即对于法律规定的几种使用方式,使用人可以不经著作权人许可而使用其作品,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯作者依照《著作权法》享有的其他权利。由于被告没有在其创作的歌曲中对相同部分标明来源(原创歌曲的作者和歌名),因此不符合合理使用(引用)的规定。
五、 抄袭行为导致的不利后果
(一)作品的版税被行业协会冻结
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