正常交易原则在金融企业集团成员相互救助中的适用

　　关键词: 金融企业集团；内部交易；正常交易原则

　　内容提要: 近些年来，美国、英国、日本、韩国等国颁布金融法规，允许金融机构组建金融企业集团。目前我国已经出现一些金融企业集团。金融企业集团在救助处于财务困境中的集团成员的过程中，可能借助非正常内部交易在集团各成员之间转移风险，输送利益，这将影响交易不利方的营运能力、盈利能力和偿债能力，损害交易不利方中小股东、债权人等利害关系人的利益，还可能将救助陷入财务困境的集团成员的成本和将来其破产的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金。少数发达国家和发展中国家通过国内金融法规确立正常交易原则，限制金融企业集团借助内部交易在集团成员之间转移风险、输送利益。而我国金融法规对金融企业集团几乎未作规定，难以规制金融企业集团的非正常内部交易。本文从抑制内部交易风险和管制利益输送角度，对有关正常交易原则的各国国内金融法规进行述评，提出我国应在时机成熟时制定《金融企业集团法》规制金融企业集团内部交易，明确规定哪些情形下金融企业集团各成员相互救助而开展内部交易应遵循正常交易原则。

　　近些年来，美国、英国、日本、韩国等国颁布金融法规，允许金融机构组建金融企业集团 [1]。目前我国经济生活中已经出现一些金融企业集团。某些金融企业集团借助非正常内部交易在集团各成员之间转移资源、输送利益，引起了国际社会、国际组织和各国政府的高度关注。一些国际组织发布了有关金融企业集团监管的法律文件 [2]。少数国家通过国内金融法规确立正常交易原则，限制金融企业集团借助内部交易在集团成员之间转移资源、输送利益。我国金融法规基本上未确立正常交易原则，难以规制金融企业集团的非正常内部交易。本文拟对金融法中的正常交易原则在金融企业集团成员相互救助中的适用问题进行探讨，并对我国立法提出相应建议。

　　一、正常交易原则的概念

　　（一）金融法中正常交易原则的概念

　　金融法中的正常交易原则，是指金融企业集团各成员之间开展的内部交易 [3]应与相似情形下相似外部交易的交易条件相似的原则。其中，相似外部交易即相似情形下金融企业集团成员与独立企业开展的相似交易，或者相似情形下两独立企业开展的相似交易。

　　一些国家在金融法规中确立正常交易原则，是因为某些金融企业集团在救助处于财务困境中的集团成员的过程中，借助非正常内部交易在集团各成员之间转移风险，输送利益，这将影响交易不利方的营运能力、盈利能力和偿债能力，损害交易不利方中小股东、债权人等利害关系人的利益，还可能将救助陷入财务困境的集团成员的成本和将来其破产的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金 [4]。由此可见，金融法中的正常交易原则，旨在规制企业集团成员内部交易，减少金融企业集团借助开展非正常内部交易，在集团成员之间输送利益、转移风险。 [5]

　　（二）税法中正常交易原则的概念

　　许多发达国家4和不少发展中国家5的税收法规也规定了正常交易原则，通常是指企业集团成员之间进行内部交易应如同企业集团成员与独立企业之间进行相似交易，或者如同独立企业之间进行相似交易。税收法规中的正常交易原则既是企业集团进行内部交易定价应遵循的原则，也是税务机关确定企业集团内部交易价格是否合理时应遵循的原则。一旦税务机关认定企业集团内部交易不符合正常交易原则，将以正常交易价格为依据调整内部交易价格，并据以征税。这些国家在税收法规中确立正常交易原则，其立法目的是避免跨国企业集团借助内部交易在各国之间任意分配全球收入和费用，使跨国企业集团所承担的纳税义务与其所得相适应，防止跨国企业集团逃避税收以及重复纳税。

　　本文主要研究金融法中的正常交易原则。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、有关正常交易原则的立法

　　由于金融企业集团开展非正常内部交易将产生输送利益、转移风险等问题，少数发达国家和发展中国家在其本国金融法规中确立了正常交易原则。

　　（一）发达国家立法

　　美国有关正常交易原则的立法，主要包括1933年《联邦储备法》、1966年《联邦存款保险法》、1989年《金融机构改革、复兴与实施法》、1999年《金融服务现代化法》等，而日本在《金融控股公司法》、《保险法》等金融法规中确立了正常交易原则，以规制金融企业集团内部交易。

　　1.美国的立法。美国1933年《联邦储备法》23A规定，银行与其附属公司之间交易应与银行与非附属公司之间相似交易的交易条件相似，银行不得购买附属公司的劣质资产，以避免银行对附属公司提供贷款或授信时不加以谨慎考虑，导致银行的放款质量降低，影响银行的财务状况，并确保银行资金不被误用以图利附属公司，而损害银行的利益。依据《联邦储备法》23A，银行与其附属公司开展的交易包括银行向附属公司提供贷款或授信、购买或投资附属公司发行的证券、购买附属公司的资产、接受附属公司所发行的证券以作为银行向个人或公司提供贷款或授信的担保物、为附属公司保证、承兑或开立信用证五种类型。银行不得购买的附属公司的劣质资产，是指在最近一次联邦或州银行监管机构检查报告中被评为“风险不正常”、“收回困难”、“收回无望”以及“其他特别提及的放款”的资产；“停止计息的资产”；本金或利息超过30天以上未偿还的资产；因债务人财务状况恶化而重订条件或和解、协议分期摊还的资产。《联邦储备法》23B规定，银行与其非银行附属公司之间交易应与银行与外部实体之间相似交易的交易条件相似。1933年《联邦储备法》仅适用于联邦储备系统的成员银行，1966年《联邦存款保险法》将23A的适用范围扩展至联邦存款保险公司提供存款保险的所有金融机构，1989年《金融机构改革、复兴与实施法》为应对信贷危机，又将23A扩展适用于储蓄机构。美国1999年颁布的《金融服务现代化法》规定，银行对非银行附属公司提供贷款应与银行对外部非银行实体提供贷款的利率相同。

　　2.日本的立法。日本1997年通过、1998年施行的《金融控股公司法》规定，银行与其特定关系者，依照一般的交易条件，不得从事不利于该银行的交易。特定关系者即该银行的子公司、以该银行为子公司的银行控股公司、银行控股公司的子公司（不含该银行）、其他日本政令所规定具有特殊关系者。日本《保险法》第100条第3款也对保险公司设有类似限制性规定。

　　（二）发展中国家立法

　　发展中国家有关正常交易原则的金融法规，主要体现为智利《银行法》、韩国《金融控股公司法》等。

　　1.智利的立法。智利《银行法》规定，银行对与其自身所有权或者管理有关联的自然人或者公司提供贷款，条件不得优于银行在相似交易中向其他客户提供信贷的条件。若一自然人持有银行1%以上股份，则该自然人与银行的所有权有关联；若一公司拥有银行5%以上股份，则该公司与银行的所有权有关联。若一公司对银行的决议可行使一定程度的控制权，则该公司与银行的管理有关联。这一限制性规定与二十世纪八十年代早期发生的拉美银行业危机有很大关系。正是由于银行放贷过于集中、金融企业集团内部贷款数额过高且交易条件过于优惠加重了拉美银行业危机，因而智利为避免重蹈覆辙对金融企业集团内部交易加以严格管制。

　　2.韩国的立法。依据韩国《金融控股公司法》，金融控股公司与其子公司之间、子公司相互之间不得进行劣质资产交易。

　　三、正常交易原则在集团成员相互救助中的适用

　　金融企业集团成员向陷入财务困境的另一集团成员提供救助而开展的内部交易，包括控制公司与受控公司之间，或者受控公司相互之间开展的有形资产交易、无形资产交易、借贷交易、劳务交易等，特别应关注作为集团成员的金融机构与陷入财务困境的集团成员开展的借贷交易。这将涉及正常交易原则在救助控制公司与受控公司中的适用、正常交易原则在救助银行中的适用、正常交易原则在银行提供救助中的适用等问题。

　　（一）正常交易原则在救助控制公司中的适用

　　研究正常交易原则在救助控制公司中的适用问题，首先要探讨受控公司是否应承担救助陷入财务困境的控制公司的法定义务。

　　1.受控公司救助控制公司的义务探讨

　　若金融企业集团中控制公司陷入财务困境，受控公司对其不应负有提供救助的义务。金融企业集团中受控公司无法对控制公司的业务经营和财务决策施加重大影响，因而不应对陷入财务困境的控制公司承担救助义务。

　　然而，尽管受控公司对陷入财务困境的控制公司通常不负有提供救助的法定义务，控制公司很可能要求受控公司对其提供救助，而受控公司也很可能愿意对控制公司提供救助。若企业集团某一成员发生财务困难，将对企业集团内其他实体产生不利影响， [8]影响企业集团在金融市场中的信誉和评级，以及公众对整个企业集团的信心。即使法律无相关要求，企业集团成员在另一成员遇到财务困难时很可能向其提供资金支持，以增强公众信心，保住企业集团业务经营活动正常运行的声誉和集团各成员在金融市场中的融资能力。企业集团中控制公司在自身陷入财务困境时也很可能要求受控公司对其提供救助，以帮助自己恢复业务经营活动，摆脱财务困境。

　　2.正常交易原则在受控公司救助控制公司中的适用

　　若金融企业集团中受控公司对陷入财务困境的控制公司提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则。金融企业集团一成员向处于财务困境的另一成员提供救助时开展的非正常交易包括交易条件优惠的非正常交易和交易条件苛刻的非正常交易。

　　若金融企业集团中受控公司与财务困难的控制公司开展交易条件优惠的非正常交易，可能发生传染性风险，特别是受控公司为拯救财务状况恶化的控制公司而向其提供优惠贷款具有高度的传染性风险。传染性风险包括心理上的传染性风险和内部交易风险。其中，心理上的传染性风险，是指企业集团某一成员在业务经营中发生困难或财务状况恶化，市场参与者将拒绝与该集团成员进行交易，且影响公众对整个企业集团的信心，对企业集团内其他实体产生不利影响。内部交易风险，是指企业集团因开展内部交易而导致风险在集团各成员之间传递，特别是企业集团某一成员的流动性风险和市场风险通过内部交易在企业集团范围内扩散。传染性风险与企业集团各成员之间的紧密关联相关。在分析传染性风险时，需考虑企业集团各成员的财务状况、企业集团各成员所从事的金融业务、企业集团各成员的风险管理体系和内部控制机制、以及企业集团各成员业务经营和财务决策上的独立性等因素。若金融企业集团中受控公司为帮助控制公司摆脱财务困境，与控制公司开展交易条件优惠的非正常交易，或者控制公司为摆脱财务困境，对受控公司滥用控制权，迫使受控公司与其开展交易条件对其有利的交易， [9]可能会对金融企业其他集团成员的业务经营活动产生不利影响，影响公众对金融企业集团的信心。

　　若金融企业集团中受控公司与财务困难的控制公司开展交易条件苛刻的非正常交易， [10]处于财务困境的控制公司可能根本没有能力履行合同，合同等于一纸空文。另外，若交易条件对财务困难的控制公司过于苛刻，显然受控公司并非救助控制公司，而是将控制公司的资源转移出去，将加速控制公司的破产。

　　因此，若金融企业集团中受控公司对陷入财务困境的控制公司提供救助而开展的内部交易，应当遵循正常交易原则。

　　（二）正常交易原则在救助受控公司中的适用

　　研究正常交易原则在救助受控公司中的适用问题，应区分控制公司滥施控制权导致受控公司陷入财务困境、受控公司自身经营不善两种情形加以探讨。

　　1. 正常交易原则在滥施控制权的控制公司救助受控公司中的适用探讨

　　（1）滥施控制权的控制公司救助受控公司的义务

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且受控公司财务状况恶化是由集团另一成员的行为，特别是控制公司对该受控公司滥施控制权造成的，则该集团成员应对陷入财务困境的受控公司负有提供救助的义务。

　　金融企业集团中控制公司对受控公司滥施控制权导致受控公司的财务状况恶化，是指控制公司对受控公司的业务经营和财务方面施加重大影响，迫使受控公司做出对自身不利的业务经营或财务方面的决策，导致该受控公司陷入财务困境。譬如，控制公司对受控公司滥施影响，迫使受控公司与控制公司或其他集团成员开展某些不利于该受控公司的非正常交易， [11]导致该受控公司陷入财务困境。金融企业集团中控制公司要求受控公司与其他集团成员开展不利于该受控公司的非正常交易存在以下几种可能性。可能是因为该受控公司所在国家、所处金融行业的监管要求较低。也可能是因为受控公司参加了存款保险或保险担保，即使控制公司对受控公司滥施控制权导致该受控公司丧失清偿能力，可将救助该受控公司的成本和该受控公司将来破产的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金，最终转嫁给纳税人。还可能是因为受控公司与其他集团成员开展不利于该受控公司的非正常交易，可向其他集团成员输送利益，而由该受控公司过度承担风险，虽然牺牲了该受控公司的利益，但整个金融企业集团因此获益。即使该受控公司最终破产，控制公司仅以出资额为限，或者以其对受控公司所持股份为限对受控公司承担责任。对于因合同、公司章程等股权以外因素而控制该受控公司的控制公司而言，对受控公司承担的责任就更低。 [12]

　　为防止金融企业集团利用不同集团成员所在国家、所处金融行业的不同监管要求规避法律，保护存款保险基金或保险担保基金，并限制控制公司肆意操纵受控公司的财务和业务经营活动（包括开展内部交易），一国立法应规定，若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且受控公司财务状况恶化是由集团另一成员的行为 （包括控制公司对该受控公司滥施控制权）造成的，则该集团成员应对陷入财务困境的受控公司负有提供救助的义务。

　　少数国家和地区的金融法规对此有相应规定。

　　依据美国1999 年《金融服务现代化法》，美国联邦储备委员会负责监督金融企业集团各成员的资本情况，可在存款机构子公司的资本状况恶化时要求金融控股公司及其证券公司附属公司、保险公司附属公司向存款机构提供资金，但须获得证券监管部门、保险监管部门的批准，或者要求金融控股公司剥离这些存款机构子公司。此外，美国联邦储备委员会于1987 年对银行控股公司设立28 道防火墙，并于1997年对28道防火墙进行重大修订，取消了大量防火墙，只保留一小部分防火墙，即1997年《银行控股公司的行为规则》。依据1997年《银行控股公司的行为规则》，若金融控股公司的存款机构子公司的资本状况恶化，假若是证券公司附属公司的行为造成存款机构子公司的资本状况恶化，或者只有将证券公司附属公司的资本“索回”（divestiture）才能恢复存款机构的资本时，联邦储备委员会有权要求证券公司附属公司向存款机构提供资金。

　　依据我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第56条，金融控股公司的银行子公司、保险子公司或证券子公司未达到主管机关规定的最低资本充足性比率或发生业务或财务状况显著恶化，不能支付其债务或有损及存款人利益的可能时，金融控股公司应协助其回复正常营运，主管机关亦得令金融控股公司履行该义务，或于一定期间内处分该控股公司持有其他投资事业的部分或全部股份、营业或资产，所得款项应用于改善银行子公司、保险子公司或证券子公司的财务状况。

　　（2）正常交易原则在滥施控制权的控制公司救助受控公司中的适用探讨

　　值得探讨的是，造成受控公司财务状况恶化的集团成员对陷入财务困境的受控公司提供救助时开展内部交易，是否应遵循正常交易原则。

　　若要求造成受控公司财务状况恶化的集团成员向受控公司提供救助时开展内部交易应遵循正常交易原则，陷入财务困境的受控公司可能难以履行合同，不利于受控公司摆脱财务困境，避免破产的厄运，而企业集团各成员在经济上互相依存，集团某一成员在遭遇财务困难时获得其他成员的支持可能即为企业集团设立的初衷。另外，其他集团成员造成受控公司陷入财务困境，特别是控制公司滥用控制权，迫使受控公司做出对自己不利的业务经营或财务方面的决策，以向其他集团成员输送利益，而使该受控公司过度承担风险，或者利用不同集团成员所在国家、所处金融行业的不同监管要求规避法律，或者企图将救助参加存款保险或保险担保的受控公司的成本和该受控公司将来破产的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金，导致受控公司陷入财务困境，甚至最终破产，而其他集团成员、整个金融企业集团却因此获益。控制公司的这种行为将严重影响受控公司的正常业务经营活动，损害受控公司的营运能力和盈利能力，进而损害中小股东的合法权益，且将救助参加存款保险或保险担保的受控公司的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金。若最终导致受控公司破产，受控公司的债权人将无法全额受偿，而控制公司的责任仅限于对受控公司的出资，且将参加存款保险或保险担保的受控公司破产的成本转嫁给存款保险基金或保险担保基金。这对受控公司的中小股东、债权人和其他利害关系人来说很不公平，也不利于保护存款保险基金或保险担保基金。

　　由此可见，若金融企业集团成员（包括控制公司）造成受控公司财务状况恶化，虽然对该受控公司负有提供救助的法律义务，但所谓提供救助事实上仅仅是与受控公司开展交易条件与相似外部交易相似的正常交易，又很不合理。因此，一国立法不应要求造成受控公司财务状况恶化的其他集团成员，特别是控制公司对陷入财务困境的受控公司提供救助而开展的内部交易遵循正常交易原则，而应要求其他集团成员对陷入财务困境的受控公司提供救助而开展的内部交易有利于该受控公司，以帮助其早日摆脱财务困境，保护受控公司中小股东、债权人等利害关系人的利益，并保护存款保险基金或保险担保基金。

　　2. 正常交易原则在救助经营不善受控公司中的适用探讨

　　（1）救助经营不善受控公司的义务探讨

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境是由自身经营不善等自身原因造成的，控制公司并未对其滥施控制权，则控制公司或其他集团成员对遇到财务困难的受控公司不应负有提供救助的义务，以防止受控公司经营失败的成本间接转移至控制公司或其他集团成员。

　　然而，依据美国联邦储备委员会1987年公布的“力量之源”原则，银行控股公司作为其银行附属公司的力量源泉，有义务在银行附属公司陷入财务困境时向其提供资金支持，增加出资，以维持银行附属公司金融资产的流动性和筹集资本以获取更多资源的能力，但未明确在哪些情形下银行控股公司应对银行附属公司的经营失败承担责任，以及承担责任的合理限度。“力量之源”原则的核心思想是银行控股公司负有维持其银行附属公司金融资源持续性的义务，以防止一旦参加存款保险的银行附属公司陷入财务困境甚至破产，银行控股公司将救助其银行附属公司的成本和银行附属公司破产的成本转嫁给联邦存款保险公司，最终转嫁给纳税人。

　　尽管联邦储备委员会坚持“力量之源”原则的合法性，“力量之源”原则长期以来引起争议。有的学者认为，“力量之源”原则加重了银行控股公司的责任，实质上使银行控股公司对经营失败的银行附属公司可能发生的损失承担无限责任，而无视银行附属公司独立的法人地位。其根本错误在于将银行控股公司的利益从属于银行附属公司的需要，为银行附属公司的利益而牺牲银行控股公司的利益。联邦储备委员会的合法职责是确保银行控股公司的清偿能力，而不是迫使银行控股公司在银行附属公司经营失败时浪费银行控股公司的资产。 [13]

　　美国1999年颁布的《金融服务现代化法》涉及了“力量之源”原则。依据《金融服务现代化法》第112条，联邦储备委员会和其他联邦银行监管机构在下列情况下不得要求银行控股公司向其银行附属公司注入资本：①资金或资产将由保险公司附属公司、证券经纪商附属公司或证券交易商附属公司、投资公司附属公司、投资顾问附属公司提供；且②州保险监管机构或证监会在接到联邦储备委员会的通知以后，以书面形式认定注资行为将会对保险公司附属公司、证券经纪商附属公司或证券交易商附属公司、投资公司附属公司、或投资顾问附属公司的财务状况产生重大不利影响。由此可知，《金融服务现代化法》基本上认可了“力量之源”原则的合法性。

　　尽管各国立法通常不对控制公司或其他集团成员强加救助因自身原因遭遇财务困境的受控公司的义务，但其他集团成员可能向陷入财务困境的成员提供支持，以增强公众信心，保住企业集团业务经营活动正常运行的声誉以及企业集团各成员的信用能力。特别是控制公司一般不愿意看到受控公司陷入财务困境，不仅自身投资失利，而且将影响自己乃至整个企业集团的声誉和信用能力，因而控制公司往往会救助陷入财务困境的受控公司。有时控制公司还会强迫其他受控公司对遇到财务困难的受控公司提供救助。

　　（2）正常交易原则在救助经营不善受控公司中的适用

　　若控制公司或其他集团成员对陷入财务困境的受控公司提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则。若控制公司或其他集团成员以优惠交易条件向因经营不善等自身原因而陷入财务困境的受控公司提供救助，可能会对控制公司或其他集团成员的业务经营活动产生不利影响，影响其营运能力、盈利能力和偿债能力，损害控制公司或其他集团成员的股东、债权人和其他利害关系人的利益，也影响公众对金融企业集团的信心。

　　金融企业集团成员向陷入财务困境的另一集团成员提供救助而开展的内部交易是否应遵循正常交易原则，应区分金融企业集团内银行发生财务困难和金融企业集团内银行提供救助两种情形加以探讨。

　　（三）正常交易原则在救助银行中的适用

　　研究正常交易原则在救助银行中的适用问题，应区分控制公司滥施控制权导致银行成员陷入财务困境、银行成员自身经营不善两种情形加以探讨。

　　1. 正常交易原则在滥施控制权的控制公司救助银行成员中的适用探讨

　　（1）滥施控制权的控制公司救助银行成员的义务

　　若金融企业集团内银行陷入财务困境，且银行财务状况恶化是由集团另一成员的行为（特别是控制公司对银行滥施控制权）造成的，则该集团成员应对陷入财务困境的银行负有提供救助的义务。

　　控制公司对银行滥施控制权，主要是指控制公司对银行的财务和业务经营滥施影响，迫使银行与控制公司或其他集团成员开展大量交易条件不利于银行的内部交易， [14]以向其他集团成员输送利益，而由银行过度承担风险，或者利用银行所在国家、所处金融行业的监管要求较低，或者利用银行参加了存款保险，而将救助陷入存款困境银行的成本和银行将来破产的成本转嫁给存款保险基金，从而导致银行陷入财务困境。

　　一国立法应规定造成金融企业集团内银行财务状况恶化的其他集团成员（特别是对银行滥施控制权造成银行陷入财务困境的控制公司）应对陷入财务困境的银行负有提供救助的义务，以限制金融企业集团牺牲银行的利益而使其他集团成员、整个金融企业集团获益，减少金融企业集团利用不同集团成员所在国家、所处金融行业的不同监管要求规避法律，并保护存款保险基金。

　　（2）正常交易原则在滥施控制权的控制公司救助银行成员中的适用探讨

　　一国立法应要求其他集团成员对陷入财务困境的银行提供救助而开展的内部交易有利于银行，一方面有利于银行早日摆脱财务困境，另一方面限制控制公司滥施控制权迫使银行做出将损害自身营运能力、盈利能力和偿债能力的业务经营或财务方面的决策，减少控制公司为使金融企业集团获益而将风险转嫁给银行的中小股东、债权人等利害关系人，以及存款保险基金，以保护银行中小股东、债权人等利害关系人的利益，并保护存款保险基金。

　　2. 正常交易原则在救助经营不善银行成员中的适用探讨

　　（1）救助经营不善银行成员的义务探讨

　　若金融企业集团内银行由于经营不善等自身原因而陷入财务困境，则其他集团成员对银行不负有提供救助的义务。

　　尽管其他集团成员没有义务对遇到财务困难的银行提供救助，然而，金融企业集团中各成员在经济上的相互依存，且公众信心对银行业稳健经营、是否会发生系统性风险有较大关系，使得金融企业集团内银行陷入财务困境时其他集团成员很可能向其提供救助。银行的短期负债和长期资产具有不对称性（存款人可随时提取存款，而贷款不可随时变现）， [15]使得一旦存款人陷入银行发生流动性风险、甚至即将破产的恐慌之中，将会争先恐后地到银行提取存款，将会导致或加速银行的破产。更为严重的是，金融企业集团中某一银行的破产可能会产生多米诺效应，影响到一国其他银行，特别是金融企业集团内其他银行的正常经营，即存款人挤兑一家银行，可能会导致更多的存款人挤兑其他银行（特别是挤兑金融企业集团内其他银行），甚至影响整个金融体系的安全稳健。

　　（2）正常交易原则在救助经营不善银行成员中的适用

　　若其他集团成员对遇到财务困难的银行提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则，一方面避免因其他集团成员以优惠交易条件向银行提供救助而导致风险在集团各成员之间传递与扩散，影响公众对金融企业集团的信心，另一方面也避免其他集团成员向银行提供救助而开展内部交易的交易条件过于苛刻，使银行根本没有能力履行合同，也就难以摆脱财务困境。

　　（四）正常交易原则在银行提供救助中的适用

　　研究正常交易原则在银行提供救助中的适用问题，应区分作为受控公司的银行救助控制公司、作为控制公司的银行救助受控公司、作为受控公司的银行救助另一受控公司、滥用控制权的银行救助受控公司等四种情形加以探讨。

　　1.正常交易原则在作为受控公司的银行救助控制公司中的适用

　　若金融企业集团中控制公司陷入财务困境，由于作为受控公司的银行无法对控制公司的业务经营和财务决策施加重大影响，因而在控制公司遇到财务困难时对其不应负有提供救助的义务。

　　然而，控制公司在自身陷入财务困境时很可能要求银行对其提供资金支持，以帮助自己摆脱财务困境。银行也可能愿意对控制公司提供救助，以保住金融企业集团业务经营活动正常运行的声誉。若金融企业集团中银行对陷入财务困境的控制公司提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则，特别是银行不应为帮助控制公司摆脱财务困境而与其开展交易条件优惠的非正常交易。 [16]银行业务经营（特别是向其他实体提供贷款的业务活动）的特点决定交易对方的业务风险容易传递给银行。若控制公司无法按期全额还贷，将可能导致控制公司的业务风险传递给银行，将损害银行中小股东、债权人等利害关系人的利益。若银行参加了存款保险，一旦银行因以优惠交易条件救助控制公司，但控制公司却无法还贷，导致银行自身陷入财务困境，将可能由存款保险基金（最终由纳税人）承担救助财务状况恶化的银行的成本，从而将控制公司的业务风险转嫁给存款保险基金，最终转嫁给纳税人。

　　2.正常交易原则在作为控制公司的银行救助受控公司中的适用

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且该受控公司陷入财务困境是由自身经营不善等自身原因造成的，作为控制公司的银行对其不负有提供救助的义务，以防止受控公司经营失败的成本转移至银行，甚至转移至存款保险基金。受控公司经营失败的成本转移至存款保险基金，是指若参加存款保险的银行通过内部交易来救助受控公司失败，受控公司的业务风险可能转移至银行，导致银行也陷入财务困境，从而将受控公司经营失败的成本转移至存款保险基金。

　　然而，作为控制公司的银行往往会救助因经营不善而陷入财务困境的受控公司，以求扭转投资失利的局面，并保住整个金融企业集团业务经营活动正常运行的声誉。若银行对因经营不善等自身原因陷入财务困境的受控公司提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则。若银行以优惠交易条件对因自身原因陷入财务困境的受控公司提供救助，一旦受控公司无法按期全额还贷，可能导致受控公司的业务风险传递给银行，将损害银行的股东、债权人和其他利害关系人的利益，也影响公众对金融企业集团的信心。

　　3.正常交易原则在作为受控公司的银行救助另一受控公司中的适用

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且该受控公司陷入财务困境是由自身经营不善等自身原因造成的，作为另一受控公司的银行对其不负有提供救助的义务。

　　然而，银行可能会救助因经营不善而陷入财务困境的该受控公司，以保住整个金融企业集团业务经营活动正常运行的声誉。金融企业集团中控制公司还可能强迫银行向陷入财务困境的受控公司提供资金支持，以帮助该受控公司摆脱财务困境。若作为受控公司的银行对因自身原因陷入财务困境的另一受控公司提供救助而开展内部交易，应当遵循正常交易原则。若银行以优惠交易条件向该受控公司提供救助，可能导致该受控公司的业务风险传递给银行，将损害银行的中小股东、债权人和其他利害关系人的利益，也影响公众对金融企业集团的信心。若参加存款保险的银行因此陷入了财务困境，将可能由存款保险基金承担救助银行的成本。

　　4．正常交易原则在滥用控制权的银行救助受控公司中的适用

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且该受控公司陷入财务困境是由作为控制公司的银行滥用控制权，迫使受控公司做出不利于自己的财务或业务经营方面的决策造成的，作为控制公司的银行对其应负有提供救助的义务，以帮助受控公司摆脱财务困境。

　　银行对该受控公司提供救助而开展内部交易时，应当遵循正常交易原则。若银行向该受控公司提供优惠贷款，一旦该受控公司无法还贷，可能将风险传递给银行，将损害银行中小股东、债权人等利害关系人的利益。若参加存款保险的银行因此陷入了财务困境，将可能由存款保险基金承担救助银行的成本。

　　四、完善中国有关立法的建议

　　（一）我国立法

　　依据我国《商业银行法》第40条，商业银行向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。其中，关系人是指：①商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；②前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。《商业银行法》的此项规定仅适用于商业银行向关系人发放担保贷款的情形，不适用于商业银行开展其他交易活动，且“关系人”的概念不能涵盖与商业银行同属于某一企业集团（包括金融企业集团）的其他集团成员，无法对金融企业集团内商业银行开展非正常内部交易（包括提供非正常贷款）加以规制。

　　依据2004年中国银监会颁布的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》第4条，商业银行的关联交易应当按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行。《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》适用于金融企业集团内商业银行与其他集团成员开展的内部交易，因而金融企业集团内商业银行与其他集团成员开展内部交易应当遵循《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行。然而，《办法》未具体规定商业原则如何适用于金融企业集团各类型内部交易，且不排除某些情形下金融企业集团内商业银行与其他集团成员开展内部交易的交易条件劣于相似外部交易的交易条件。另外，《办法》仅适用于商业银行，不适用于非银行金融机构，且立法层次过低。

　　依据2005年2月中国人民银行、中国银监会和中国证监会联合发布的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》第18条，商业银行与其设立的基金管理公司在银行间债券市场上不得以优于非关联第三方同类交易的条件进行交易。然而，《办法》第18条仅适用于银行与其设立的基金管理公司在银行间债券市场中的交易活动，不适用于银行与其设立的基金管理公司开展的其他交易，也不排除某些情形下商业银行与其设立的基金管理公司在银行间债券市场上进行交易的交易条件劣于相似外部交易的交易条件，且《办法》的立法层次过低。

　　（二）立法建议

　　为避免金融企业集团借助非正常内部交易在集团各成员之间输送利益、转移风险，牺牲交易不利方的利益而使整个金融企业集团获益，我国应制定《金融企业集团法》，规定金融机构（包括银行、证券公司、保险公司等）开展内部交易应遵循正常交易原则，明确哪些情形下金融企业集团成员向陷入财务困境的另一集团成员提供救助而开展的内部交易应遵循正常交易原则。

　　具体而言，《金融企业集团法》应确立正常交易原则，规定金融企业集团各成员之间开展的内部交易应与相似外部交易的交易条件相同或近似。就哪些情形下金融企业集团成员向陷入财务困境的另一集团成员提供救助而开展的内部交易应遵循正常交易原则，《金融企业集团法》应作出如下规定：

　　若金融企业集团中控制公司陷入财务困境，受控公司对控制公司没有提供救助的义务。若受控公司为救助控制公司而开展内部交易，则应遵循正常交易原则，以避免受控公司向控制公司提供交易条件优惠的救助（特别是作为受控公司的银行向控制公司提供优惠贷款）而发生传染性风险。

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境，且受控公司财务状况恶化是由控制公司对其滥施控制权造成的，则控制公司对受控公司负有提供救助的义务。应明确控制公司对受控公司滥施控制权导致受控公司财务状况恶化，是指控制公司对受控公司的业务经营和财务方面施加重大影响，迫使受控公司做出对自身不利的业务经营或财务方面的决策，导致该受控公司的财务状况恶化。控制公司对受控公司提供救助而开展的内部交易应有利于受控公司，以帮助受控公司摆脱财务困境，并限制控制公司滥用控制权，迫使受控公司做出对自己不利的业务经营或财务方面的决策，以向其他集团成员输送利益，而使受控公司过度承担风险。

　　若作为控制公司的银行滥施控制权，造成受控公司财务状况恶化，银行虽然对受控公司负有提供救助的义务，但银行对受控公司提供救助而开展的内部交易应遵循正常交易原则，以避免银行向受控公司提供优惠贷款，而受控公司无法还贷，从而导致风险传递给银行。

　　若金融企业集团中受控公司陷入财务困境是由经营不善等自身原因造成的，其他集团成员对受控公司没有提供救助的义务。若其他集团成员对受控公司提供救助而开展内部交易，则应当遵循正常交易原则，以避免风险在集团各成员之间传递与扩散（特别是避免银行对受控公司提供优惠贷款而使受控公司的业务风险传递给银行），也影响公众对金融企业集团的信心。

　　注释:

　　[1]譬如，1986年英国进行“大爆炸”式的金融改革，通过并实施《金融服务法》，允许银行和保险公司100%收购证券交易所会员的股份。1997年日本开展放松管制、建立自由竞争市场的金融改革，通过了《金融控股公司法》，允许银行、证券公司、保险公司相互之间持有控股股份。为提高金融机构的国际竞争力，1999年美国颁布《金融服务现代化法》，允许商业银行、证券公司、保险公司作为金融企业集团的控股公司，通过其附属公司从事银行、证券、保险等各种金融业务。

　　[2]譬如，1999年巴塞尔银行委员会、国际证监会组织和国际保险监管协会联合发布了《金融企业集团监管最终文件》和《金融企业集团内部交易和风险控制原则》，2001年欧盟委员会通过了《对金融企业集团中的信用机构、保险公司及证券公司的补充性监管指令及修订其他相关指令的建议案》。

　　[3]即金融企业集团各成员之间开展的有形资产交易、无形资产交易、借贷交易、劳务交易等各种交易活动。譬如，依据美国《联邦储备法》23A，银行与其附属公司之间开展的内部交易，包括提供贷款或授信、购买附属公司的资产、接受附属公司所发行证券作为贷款担保物、为附属公司向第三方提供保证、承兑或开立信用证等。1987年美国国会通过《平等竞争法》时增加的23B，扩展了内部交易内容，增加了银行向其附属公司出售证券或其他资产、回购资产、租赁、附属公司向银行提供代理、经纪等服务。

　　[4]譬如，某些未参加存款保险和保险担保的集团成员借助非正常内部交易，向参加存款保险或保险担保的集团成员转移风险，而自身获得利益，从而向存款保险基金或保险担保基金转移风险和将来可能支出的救助成本。

　　[5]当然，金融企业集团开展正常内部交易，可降低交易成本，规避商业风险，并在整个金融企业集团范围内优化配置资源，实现规模经济与范围经济，增加集团利润，实现集团整体战略目标。此类交易活动契合企业以营利为目的的本性，亦符合国家立法意图，属于法律所允许、甚至引导的合法行为。

　　[6]如美国《国内税收法典》、英国《所得税和公司税法》、加拿大《所得税法》、日本《租税特别措施法》等。

　　[7]如墨西哥《所得税法》、委内瑞拉《所得税法》等。

　　[8]Canadian Financial Services Sector: A Proposal Regarding a Bank Holding Company Model, June 1998, p.7.

　　[9]如控制公司强迫受控公司以低于市场价格向自己转让优质资产。

　　[10]如受控公司向控制公司以高价转让劣质资产。

　　[11]如迫使受控公司向其他集团成员提供优惠贷款。

　　[12]少数国家对控制公司对因股权以外因素而控制的受控公司应承担的责任作出规定。譬如，依据德国《股份公司法》，若干企业因控制合同而形成关联企业关系，控制企业有权对从属企业下达强令性指示，但负有忠实管理人的注意义务，且应补偿从属企业在控制合同有效期内每一会计年度发生的亏损，还应提供一定金钱给付，以保障从属企业少数股东的利息与红利，并向从属企业的债权人提供担保。

　　[13]see Eric J. Gouvin, Of Hungry Wolves and Horizontal Conflicts: Rethinking the Justifications for Bank Holding Company Liability, University of Illinois Law Review, 1999; Cassandra Jones Havard, Back to the Parent: Holding Company Liability for Subsidiary Banks -- A Discussion of the Net Worth Maintenance Agreement, the Source of Strength Doctrine, and the Prompt Corrective Action Provision, Cardozo Law Review, April, 1995; Kieran J. Fallon, Source of Strength or Source of Weakness?: A Critique of the "Source-of-Strength" Doctrine in Banking Reform, 66 New York University Law Review, November, 1991.

　　[14]如迫使银行向其他集团成员提供大量优惠贷款。

　　[15]Iman Van Lelyveld, Arnold Schilder: Risk in Financial Conglomerates: Management and Supervision, at the Joint US-Netherlands Roundtable on Financial Services Conglomerates, Washington D.C., October 2002, p.8.

　　[16]如银行向控制公司提供优惠贷款。