动情，以法的名义

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【事实概要】

原审法院经审理查明：晏思贤、郑美霞系晏XX之父母。晏XX出生时，晏思贤已年逾60周岁，郑美霞亦年满45周岁，晏XX系二人唯一子女。晏思贤、郑美霞、晏XX三人于2005年10月4日下午乘坐由前门至颐和园方向的726路公交车途中，晏XX因售票问题与朱玉琴发生争议，因朱玉琴对晏XX的殴打致使晏XX因颈椎过屈及颈部被束缚和压迫致窒息缺氧呼吸循环衰竭于次日死亡。2006年5月12日，北京市免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院作出（2006）一中刑初字第250号刑事判决，以故意伤害罪判处朱玉琴死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。朱玉琴不服提起上诉，北京市高级人民法院于2006年7月17日作出（2006）高刑终字第338号刑事裁定书，裁定驳回朱玉琴的上诉，维持原判。之后，晏思贤、郑美霞提起本案诉讼。

【原审判旨】

··· ···就晏思贤、郑美霞所诉精神损害赔偿之主张，其法律用语为精神损害抚慰金，顾名思义，系用于对精神受到损害者予以抚慰。人的生命是无价的，这种无价既是对于本人而言，亦是对本人的近亲属，尤其是父母而言。晏思贤、郑美霞均系老来得女，晏XX在他们心中的份量可想而知。晏XX的意外去世，使他们从老来得子的大喜转为白发人送黑发人的大悲，对他们的身心打击无疑是巨大的，这种伤害远非金钱可以弥补。晏思贤、郑美霞现要求高达300万元的精神损害抚慰金，法院对二人提出此数额的心情予以理解，但即使再多的金钱也无法与晏XX的生命等值。虽然法院对其主张无法予以全额支持，望晏思贤、郑美霞仍能从立法本意考虑，客观的理解该项赔偿内容的精神抚慰之目的。就晏XX的尸体保管费与冷冻费，晏思贤、郑美霞以要给晏XX一个明确说法为由拒绝火化尸体，致使费用增加，形成二人的相应损失。其二人的解释虽然略显不够理智，但尚属情理之内。故法院将结合本案的具体情节，判定部分费用由赔偿义务人予以支付。[1]

【终审判旨】

本院经审理所查事实与原审一致。

本院认为，首先对于上诉人晏思贤、郑美霞一家所遭受的巨大不幸，本院给予深切的同情。

对于本案的基本事实，原审的审理查明是非常清楚的。上诉方主要的异议之点在于精神损害赔偿的数额问题以及四被上诉人是否应共同承担责任的问题。因此本院以下将针对其上诉主张，围绕这两个焦点，进行论述。

关于精神损害赔偿的数额问题。就目前法院审理人身损害赔偿类案件的通常情况而言，原审法院所判定的精神抚慰金赔偿数额已至该类案件赔偿数额的高限。这是首先应当予以指出的。而且也确如原审判决所指出的，精神损害赔偿的法律用语为精神损害抚慰金，立法设其本意乃是对于生者因精神受到强烈刺激、伤害而予以抚慰，而并非是生命价值的补偿。因为人的生命是无价的，即使再多的金钱也无法与人的生命等值。所以，原审所确定的精神损害赔偿的数额基本符合立法精神与司法实践。但是，本院注意到本案与一般的人身损害赔偿案件相比确实存在一些重要的不同之处，而这些不同之处本院认为应当在决定精神损害赔偿的数额时应予以特殊的考量。主要有以下几个因素：

其一、在整个事发的过程之中，本案上诉人是亲眼目睹自己的爱女遭受侵害致死。该夫妇二人经历了事件自始至终的全过程，经历了自己的女儿死亡的全过程。目睹一个生命由生机盎然竟在短暂的时间内凋零，而这个生命竟是自己的独生爱女，这是一种何等的痛苦。世间最大的痛苦莫过于眼睁睁目睹最爱的人从自己的身边消逝，自己却无能为力。假如，这仅仅是生命自然的过程，人们也只能去坦然面对。但是，这却是出于一场飞来横祸，而且是在自己眼前发生。本院相信这种痛苦确实是到了无法想象的地步。正像上诉人所说的，“恶梦不断、惊恐万状，不敢看小学生上学、不敢见到女儿的中学同学、不敢再坐公交车、甚至不敢看到电视上女孩子的脖子”。触景生悲、睹物思人，其情其景是人皆惨然的。尤其是二上诉人老年得女，却又失去，今后将无法再生育。因此本案中被上诉人的侵权行为及其后果对二上诉人的精神刺激是巨大的，使其遭受的精神痛苦是异常剧烈的，必须予以充分的抚慰。

其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、本案受害人是一个13岁的小女孩。证人许X（乘客）的证言和公安机关出具的《辨认笔录》证明：“他于2005年10月4日约15时许上了一辆726路车。上车后，他看见前门旁边一个中年妇女（经辨认为朱玉琴）和一个小女孩（经辨认为晏XX）争吵，他听晏XX骂了朱玉琴一句，朱玉琴从座位上站起来，先用双手揪晏XX的头发一下，把晏XX的头发揪散了，又用左手掐住晏XX的脖子，右手又揪住头发，挥拳打晏XX头部，同时还用脚踢了晏XX的腿几下，晏XX倒在发动机盖上，仰面向上，头发散乱着，眼睛也闭上了。”在整个事件过程中朱玉琴面对一个柔弱的13岁的小女孩，侵害手段极其野蛮，没有丝毫的同情之心，没有一点对于乘客、对于他人的尊重。整个事件起因极其简单，后果却极其严重。正如本院的（2006）一中刑初字第250号刑事判决书所指出的：朱玉琴的犯罪性质极其恶劣。侵权人在主观过错方面，是一种故意的侵权，其过错极其严重。不同于一般的由于过失而导致他人伤害。

其三、案发的场所是在公共汽车上，时间是在10月4日的下午。是在人们欢度国庆黄金周的时候、在公共汽车这样一个公共的场合。朱玉琴竟然对一个小女孩做出了如此令人难以想象的野蛮行为。人们生活于社会之中，是对于社会的正常秩序抱有信心的，也是对于善良的社会风俗抱有一定信心的。这是一个社会赖以存在的基础。朱玉琴的行为恰恰破坏了这种信心，侵犯了社会的和谐与稳定。因此，必须予以惩罚，以警示违法分子，昭示社会正义。这也是精神抚慰金所应起到的作用之一。

根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定精神损害赔偿主要应参考的因素有六项：一是侵权人的过错程度，二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，三是侵权行为所造成的后果，四是侵权人的获利情况，五是侵权人承担责任的经济能力，六是受诉法院所在地的平均生活水平。综上分析，本案中侵权人的过错极其严重，在公共场合侵害的手段及行为方式极其恶劣，侵权行为所造成的后果极其严重，具有司法解释规定的应考量因素的多项。因此本院认为有必要适当提高精神抚慰金的数额。

但是，尽管本院考虑到以上因素，在确定赔偿数额时还要考虑到立法的宗旨与目的、本地的实际生活水平、司法实践的当前发展状况等因素，不能完全满足上诉人的上诉请求。但是本院认为在本案中，是非已经明辨，违法行为已得到惩治，作为人民法院的审判功能已经发挥，当事人的诉讼目的也应已经达到。

···综上，上诉人的上诉请求部分于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款、第8条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款、第17条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款、第三款、第18条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条之规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、三、四项。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、撤销北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决第二项。

三、本判决生效后15日内，朱玉琴与北京巴士股份有限公司连带赔偿晏思贤、郑美霞精神损害抚慰金人民币30万元。[2]

一、间接受害人的精神损害赔偿

“晏思贤、郑美霞诉北京巴士股份有限公司等人身损害赔偿纠纷案”（以下简称“本案”）的案情陈述表明，上诉人（原审原告）系亲眼目睹唯一的爱女被被上诉人（原审被告）公司的售票员掐死，遭遇无法想象的巨大精神痛苦而提出精神损害赔偿的请求[3]。此项主张涉及侵权法上的间接受害人（第三人）非财产损害赔偿法理。

上诉人（原审原告）在诉讼请求中明确本次诉讼为侵权之诉。依损害赔偿法原理，根据侵权行为与损害后果之间的因果关系为标准，即着眼于损害的引发，可将损害划分为直接损害和间接损害，损害事故直接引发的损害为直接损害，非直接引发而是由于其他媒介因素的介入所引发的损害则为间接损害。就非财产上之损害而言，如以损害事故是否直接触及加以分类，可分为直接的非财产损害及反射的非财产上之损害。损害事故直接触及之被害人外之人，如因之亦有痛苦之感受，为反射的非财产上损害。[4]在独生女儿遇害致死事件中，本案上诉人（原审原告）当属间接受害人；所主张损害中的精神痛苦应属反射的非财产上损害。对于间接受害人所遭受的非财产性间接损害，德国法上称为第三人休克损害(Schocksch?den Dritter)，意指损害事故发生当时或发生后，被害人以外的第三人因当时目击或因嗣后闻知损害事故发生的事实，受刺激而导致精神崩溃或休克等情形所遭受的损害。[5]与之相通，英美法上则有所谓“精神打击”（Nervous Shock），[6]关于其意义，Denning勋爵的这段话常常被加以引用：“在英国法上，因为一个人的死亡而导致的忧伤和伤痛是不会给与赔偿的，因为对于孩子的担心，或者因财政上的紧张或压力，或因为适应新生活导致的困难都不会给与赔偿。然而，因Nervous Shock而导致的损害是可以重新获得的，或者用医学上的术语说，对于因被告违反义务而导致的任何可疑辨别出的精神上的疾病都是可以重新获得的。法律区别Shock和Nervous Shock，我们中的所有的人在生活中都要在某种程度上承受打击，比如一个自己所爱的人的去世。值得庆幸的是对于我们中的大多数人来说，这种打击仅仅是暂时的，我们很快能够恢复正常的生活。但是由于我们在被告违反义务而导致的一次事故后而不能恢复到正常的生活，并且开始承受精神上的疾病或者是个性的变化，法律将这种后果归为Nervous Shock。”[7]

学理上，因侵权行为造成损害的为直接受害人，因直接受害人的损害而引起损害的则是间接受害人或曰第三人，对于第三人来说，并未有损害事故可言，其系因目击或闻知损害事故的事实而受损害，并非因另有损害事故而受损害。前已述及，就损害事故仅对被害人发生，不对第三人发生的观点而言，第三人所受的损害，乃反射的损害，即间接的损害。典型的就是因目睹事故惨状而引发精神健康恶化。间接精神损害赔偿指的是间接受害人（第三人）提出的精神损害赔偿。[8]现当代以来，关于该问题的讨论，最先主要是围绕自然人因侵权行为致死情形下近亲属的精神损害赔偿请求权的问题而展开的，此后才逐渐扩展至自然人健康严重受损、第三人休克损害、死者人格或遗体受到侵害、配偶贞操权受到侵害等诸多情形下的精神损害赔偿请求权问题。我国现行法及民法典草案的学者建议稿中均未对诸如“近亲属精神损害赔偿”或“精神打击”及类似的情形加以规定。最高人民法院2001年3月10日施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”此项司法解释明确了死者近亲属的诉权。然而，请求权基础上，死者近亲属此项权利系来自其自己固有的精神损害赔偿请求权；还是“继承”自死者生前（哪怕只是一瞬间）“拥有”的精神损害赔偿请求权，则语焉不详。2003年12月26日公布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。该司法解释进一步肯定了死者近亲属自身的精神损害赔偿请求权。权威人士指出，在不法侵害他人致死的情形，被害人既已死亡，其权利能力即行中止，固无损害赔偿请求权之可言，惟其死亡影响其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有损害者，亦得请求赔偿，始合情理。故于直接受害人因侵权损害事故死亡的情形，其近亲属作为间接受害人享有独立的损害赔偿请求权，就其办理丧葬事宜支出的费用以及因受害人死亡导致的收入损失等财产损害和反射性精神损害，有权作为赔偿权利人请求损害赔偿[9]。

就诉讼策略考虑，侵权行为的加害人对于第三人的间接非财产损害是否及能否予以赔偿，其实根本上是一个因果关系的问题。[10]其焦点始终在于：当事人能否、以及在何种条件下可以就其因为他人受伤或死亡而遭受的精神痛苦要求损害赔偿。正如迄今为止大多数论者所已经意识到的，对此类案件的学理及裁判上的把握，最重要的即在于“保护间接受害人（第三人）”和“防止滥讼”这两个向度之间的衡平。归纳学理及判例上已有的总结和整理，关于间接受害人的精神损害赔偿（抚慰）的构成，除一般侵权行为构成要件上的符合外，以下几个方面应该是其考量重点：

1．关于侵权客体及第三人的范围

作为社会的动物，人的精神活动大多数是在与他人的各种社会关系或联系中进行的。其中，配偶之间，父母和子女之间客观存在的婚姻关系和血亲关系对精神活动的影响尤其明显，因此，侵害直接受害人的生命、身体、健康权客观上无疑会给其近亲属的精神利益造成损害。大陆法系国家倾向于将第三人的间接非财产损害认定为是对第三人健康权的侵犯。德国法院就是借助《德国民法典》第823条第1款关于健康权的规定来处理此类案件的。不过我国也有学者则认为,将对于间接受害人的“精神打击”侵犯的客体界定为健康权并不妥当。因为，对健康的损害仅仅是其后果或症状；此种损害所侵害的客体不能够为具体人格权所涵盖,是具体人格权之外的精神利益。[11]在英美法系，就第三人精神损害所涉及的侵害客体，并没有区分人格权和身份权，而是将这一问题纳入行为人注意义务的范畴中加以解决。在英美法，Nervous Shock是过失的一个范畴，侵权法中对于被告对直接受害者的注意义务采取的是“可预见性的”注意标准；而对于被告对于次要的受害者的注意义务则采取了较多的“控制机制”（Control mechanism）。如要求间接受害者必须和事故在时间上和空间上具有紧密的关联性，和主要的受害者具有关联性等。

在侵害生命权的情形，一般认为受害人包括被害人(直接受害人)本身和第三人(间接受害人)，法律上如何界定产生第三人精神损害的受害人范围，须区分两种损害形态，即以经济形式出现的反作用于第三人的损失和作为直接损失形态出现的因丧失亲人而导致的本人健康的损害以及固有精神利益的丧失。在大陆法系国家，能够获得请求权资格的，主要是死者(直接受害人)的近亲属，包括死者的配偶、父母、子女及与死者有事实上的抚养关系的其他亲属。前述我国最高人民法院的司法解释也是以近亲属作为间接受害人享有独立的损害赔偿请求权。而在美国，什么样资格的原告可以获得救济，不同州的法院是有分歧的。加州的法院认为，被告人的行为不仅要符合故意侵权对于故意的一般要求，而且必须是被告有意识地直接针对原告、或者是于原告在场的情况下作出的。这就排除了在精神伤害诉讼中占很大比例的因为亲人受伤害而引发的官司，比如子女因为父母遭别人殴打而向被告提起侵权之诉。在加州，如果子女们无法证明自己当时就在现场且为被告所知，或者被告殴打其父母的直接目的在于使自己精神痛苦的话，很可能会因为原告资格问题而败诉。从理论上讲这样规定的目的在于避免出现滥诉的情况，但是有些州的法院却是从另一个角度解决这样的问题，最常用的方法就是根据不同类型的案件设置不同的证据要求，以严格的举证责任来限制滥诉现象的发生。[12]

虽然英美侵权法在直接受害者和间接受害者范围均作了相应的限制，但其所规定的提起Nervous Shock损害赔偿的主体仍然是相当宽泛的。包括如旁观者、雇员、救助者、亲戚和朋友等，在特定的条件下均可以提起Nervous Shock的损害赔偿请求。曾有法律委员会建议改革，认为应该对“谨慎义务”下一个法定定义，对于作为死亡、伤害或人身危险而引起的精神件疾病的合理预见性则提出其他的要求，即原告与产生这些反应的人有着至爱和深厚感情的亲密关系，而不管是否存在时间和空间上的密切联系。而且，也不再要求原告必须感知到事故的发生并产生孤立无助的感觉。在证明至爱和感情方面的密切联系时、法定的谨慎义务覆盖了一系列固定的关系，包括配偶、父母、子女、兄弟姊妹(但不包括继兄弟和继姊妹) 等关系类型；以及同居至少两年以上的人（包括通行同居关系）。至于没有包括在上列名单中的原告则必须证明至爱和感情方面密切关系的存在。

需要指出的是，对于主张间接精神损害赔偿的第三人，除必须考虑间接受害人与直接受害人之间亲疏程度、扶养状况等因素外，还应兼顾到幼儿、胎儿和精神病患者等特殊情形人群的间接精神损害赔偿的限制。理由如下：（1）直接受害人死亡时，胎儿尚未出生，不可能有精神痛苦的存在；（2）胎儿出生后，待其感觉精神痛苦时，可能已过诉讼时效而无法请求赔偿；（3）胎儿出生后，其精神损害的发生具有不确定性。因此胎儿作为间接受害人的主体，应享有生活费的赔偿请求权，而不应享有精神损害的赔偿请求权[13]。

比较而言，我国的法律仅仅规定了自然人的近亲属享有就其所遭受的间接精神损害提起赔偿请求的诉权，其范围覆盖少于英美侵权法上提起Nervous Shock的损害赔偿请求权的主体。毫无疑问，人与人之间的感情纽带并不仅仅局限于近亲属关系，在很多情况下没有亲缘的人之间的关系反而更为密切，这也就具有了产生精神损害赔偿的社会基础。然而除非在个案中结合极端的情形加以利益衡量，否则的话在立法和司法解释上盲目扩大享有诉权的主体的范围，恐怕未必符合社会实际和法律基本理念。因此，我倒并不倾向于有学者所主张的借鉴英美侵权法上的做法将损害赔偿请求权的主体范围予以扩大。不过，本案提供的类状，无论侵害客体抑或第三人范围，在间接受害人精神损害赔偿案件中均可谓典型，也因此而无可争议。鉴于直接受害人的死亡会对近亲属造成严重的精神痛苦和快乐的丧失，并考虑到父母对未成年子女的身体和健康有着更深厚的感情利益，此种情形的精神损害赔偿请求权应当是请求权人固有的权利。[14]众所周知，侵害生命权的行为不仅使生命权人丧失生命，同时也破坏了死者的亲属身份关系，使死者的近亲属失去了原有的照顾、陪伴、欢娱和感情寄托，精神和情感受到终生创伤，陷于悲伤、绝望、愤怒、沮丧、抑郁等痛苦的煎熬，或如本案判决书所言，“触景生悲、睹物思人，其情其景是人皆惨然的”。而生者的这些精神创伤和痛苦系由加害人的侵权行为所致，与侵权行为之间具有法律上的因果关系，侵权行为人当然应予以精神损害赔偿。

2．时空上的要求

出于对赔偿范围无限扩大化的担忧，除了对损害赔偿的请求权主体做出范围上的限定，裁判上还往往还考量第三人是否必须在事故发生的当时及现场亲眼目睹或耳闻。在英美法的“精神打击”理论中，如果被告是因过失而导致原告精神损害时，法院要求作为第三人的原告必须具备“在事故现场”和“必须通过自己的不受协助的感官感知”这两个条件方可获得赔偿。这样做的原因是希望尽量保持一种裁判上的公平。毕竟，相比于故意情形下的致人损害而言，对过失行为更加难以做出妥当的判断。事实上，美国的法院在很长一段时期内一直奉行碰触法则(Impact Rule)以及危险区域(Zone of Danger)原则。但是，这两个限制性条件也受到越来越多的质疑。人们很难理解，为什么一个失去孩子的母亲必须位于事发地点旁？为什么她必须亲眼见到孩子的尸体？被电话告知自己的孩子在事故中死亡的母亲为什么不能获得赔偿？[15]

3．过错的标准及判断

对于因故意而导致第三人精神上损害的案件，可以说各国法官的认识都比较统一，即毫无疑问的应该追究加害人的责任，给予受害人以精神上的损害赔偿。美国法律重述侵权行为法第二版之第46条对此有完整规范，该条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定：“行为人故意或几近于故意之鲁莽态度，以极端及令人发指之行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。”所谓行为需出自于极端或令人发指之行为，有四项参考因素辅助其判断：其一、滥用职权之行为；其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、被告利用其所知原告之弱点获取利益，致使原告产生精神上之损害；其三、连续且持续不断之侵犯，致使他人无法忍受；其四、以暴力或胁迫之方式，使原告产生财产或身体上损害。不过，上述四项因素皆为判断参考因素，而非判断之绝对标准，必须综合考量[16]。第二项又规定“前项之行为致第三人产生严重精神上损害，且行为人有使该第三人产生严重精神上损害之故意或几近故意之鲁莽意思，如符合下列要件者，亦应负赔偿责任：（a）该第三人在现场且与直接受害人有亲属关系，而不论其精神上之痛苦是否造成身体上之伤害，或（b）若在现场第三人与直接被害人无亲属关系，则于该精神上之痛苦引起身体上之伤害时，负赔偿责任。”[17]因此依美国法律重述侵权行为法第46条第二项之规定，第三人若与直接被害人有亲属关系时，其毋须证明精神上之损害产生身体上之损害；若第三人与直接受害人无亲属关系，则需证明精神上损害产生身体上之损害时，才可请求精神上损害。

对于过失行为导致第三人精神上损害的裁判，由于原告是被告过失侵权行为的主要受害人以外的其他人，则通常需借助其他规则才能认定赔偿与否，如果说故意行为可就行为人之行为的出于“极端或令人发指”进行判断，从而其标准较有客观性的话；那么对于过失，则甚难证明行为与精神上损害之间的具有因果关系。对此，美国法院普遍采取的是合理预见规则和危险区域规则。而且，由于合理预见规则（标准）较富弹性，在适用时并非每一位法官的认定标准均为百分之百公平，故判断上有其困难；所以美国大多数法院并不采用合理预见标准而仍取较单纯的碰触法则(Impact Rule)以及危险区域(Zone of Danger)原则[18]。

4．损害的程度

精神上损害范围的划定是各国共同面对的难题。法律若不予规定，显然不利于对精神利益的保护；若界定失之过宽，则又会出现加害人须对不确定的多人承担法律责任的可能。美国前总统肯尼迪遇刺时正处于电视实况转播当中，全国有无数人于电视上观看到刺杀过程，许多人因此产生精神上损害，难道所有这些人都因此得以向加害人主张精神上损害赔偿？[19]答案当然不会是简单的yes or no。所以即使在美国，“由于对虚假或无谓主张的担心，对所提供证据的怀疑，以及在确立令人满意的责任边界方面的难度，美国法律迟迟未能对独立的免受精神痛苦的权益提供单独的法律保护。”[20]只是在最近以来，才有越来越多的法院正式通过判例在自己的法域内确立了单独精神伤害的可诉性，即把由故意行为而引发的严重精神痛苦确认为一项单独有效的诉因。在具体判断方面，美国的法院大致分为两种态度：一种是以德克萨斯州为代表的少数派，其立场更贴近于传统学说，认为精神伤害的可救济性必须以身体上的不良表现为基础，也就是说要想获得精神伤害赔偿，原告必须证明自己的身体因为精神伤害而连带地受到了明显的摧残，比如出现了神经衰弱等疾病；对于精神上损害的严重程度，其判断标准系指正常合理之人面对被告此种行为时，皆会产生严重精神上损害；虽然并不要求精神上损害需有身体症状证明，如流产、呕吐、失眠等，但如有身体上伤害之证明时，更容易使法院认定其有精神上之损害[21]。而另一种则是以加州为代表的多数派，主张只要能证明被告的行为与原告的精神伤害在程度和性质上都达到了一定的标准，单纯的精神伤害也同样可以获得救济。进而从根本上否认了在精神伤害诉讼中身体连带受损的必要性。从精神伤害赔偿诉讼的具体实践情况来看，后一种意见在美国的司法审判中日益占据了主导地位。[22]

大陆法系方面，德国联邦最高法院在 1971 年的一则判例确立了以下原则：不管受害人是死亡还是仅仅健康权受到侵害，受害人的近亲属的非财产性损害要获得赔偿，必须是其损害程度已经达到“病理上的效果”，即精神上的疾病，如官能症或精神病，从而构成对其健康权的损害，如此才可以依法获得赔偿；而对于受害人的近亲属因受害人死亡或健康受损所遭受的未构成身体或健康上的“损伤性”伤害的悲伤、忧郁、挫折感等精神上的损害，则通常不予赔偿。据称这个原则至今仍然被德国各级法院所坚守。[23]值得注意的是，《欧洲侵权行为法草案》第5 条第（1）项规定，“在造成人身伤害时，与受害人有特别亲密关系的人有权就因受害人的人身损害或死亡而使自己所遭受到的非财产损害提出适当的赔偿。”[24]

精神损害是否需要受害人举证证明？有学者提出以“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”为标准区别处理。即，对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。只要加害人有侵害受害人相关民事权利的行为，就推定这种精神损害存在。而“证实的精神损害”则不同，它不能推定存在，而需要受害人通过证据加以证明。受害人接受心理咨询的事实、心理学家或医生的诊断、同事及家人的证言等通常能够作为证明受害人存在精神损害以及损害程度的证据。

就本案而言，法官显然认为当事人所遭受的，是一项无需证明的当然的损害。判决书也阐明了这一立场：“在整个事发的过程之中，本案上诉人是亲眼目睹自己的爱女遭受侵害致死。该夫妇二人经历了事件自始至终的全过程，经历了自己的女儿死亡的全过程。目睹一个生命由生机盎然竟在短暂的时间内凋零，而这个生命竟是自己的独生爱女，这是一种何等的痛苦。世间最大的痛苦莫过于眼睁睁目睹最爱的人从自己的身边消逝，自己却无能为力。假如，这仅仅是生命自然的过程，人们也只能去坦然面对。但是，这却是出于一场飞来横祸，而且是在自己眼前发生。本院相信这种痛苦确实是到了无法想象的地步。”“其情其景是人皆惨然的。”

需要指出的是，关于间接精神损害赔偿请求权，目前主要适用于本案的情形，即围绕自然人因侵权行为致死情形下受害人近亲属的抚慰金请求权而展开，并因此而形成了各种学说。至于该请求权能否适用于自然人健康权、身体权受到严重侵害后受害人近亲属的反射精神损害赔偿请求权，即使在国外学界意见也并不一致。我国的间接精神损害赔偿目前也仍然定位在死亡赔偿方面，而对于侵害健康权、身体权及其他人格权益方面的间接精神损害，法律及裁判均较少涉及[25]。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、抚慰金数额的算定

以金钱赔偿作为一种手段，可以惩罚侵害人，同时也能让受害人有资本（金钱）进行一定的身心健康和人格恢复的活动，使其所遭受的精神损害尽量得以复原。金钱赔偿精神损害既具有必要性，但又应当具备适当性。金钱赔偿的目的是为了抚慰受害人，填补其精神利益的损失，教育和惩罚侵害人，引导和规范社会尊重他人的精神利益和基本人权，以促进人类的物质文明和精神文明的发展、进步。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或近亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。就本案而言，当事人所主张的抚慰金是侵害生命权所致对近亲属精神痛苦的救济。关于人身伤害的精神损害赔偿，我国法上最早是于《道路交通事故处理办法》中规定了死亡补偿费的赔偿。其用意在于补救《民法通则》的立法不足，其后，《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金。关于死亡补偿费、死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质，法律没有确定，学者认为，其性质是精神损害赔偿[26]。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质为精神损害抚慰金，即侵害生命权的抚慰金赔偿。不过其后最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又认定，死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质为造成人身损害的物质损害赔偿，不是精神损害赔偿性质。其第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案法官在裁判中则明定“···所诉精神损害赔偿之主张，其法律用语为精神损害抚慰金，顾名思义，系用于对精神受到损害者予以抚慰。”

精神损害无法准确度量,不能适用财产损失那样的全部赔偿原则，无论社会进化到什么程度，判断针对精神的非财产损害的抚慰金，依然主要得靠社会通常的观念和法官基于心证的裁量。正如本案二审判旨所指出的：“立法设其本意乃是对于生者因精神受到强烈刺激、伤害而予以抚慰，而并非是生命价值的补偿（下划线为作者所加）。因为人的生命是无价的，即使再多的金钱也无法与人的生命等值。”在正确地确定精神损害赔偿数额时,必须综合评判诸种因素,给予适当经济补偿。在德国，精神损害赔偿（抚慰金）被认为具有具有补偿和抚慰两项功能，因此，抚慰金金额的确定也就相应考量补偿和抚慰的功能。具体而言，从补偿功能的角度看，应考虑身体和心理被妨碍的性质和程度；受害人的年龄和个人状况；生命损害的程度；疼痛、外形损坏及痛苦的大小、持续时间及剧烈程度；住院治疗和与家属分离的时间长短；不能工作的时间长短；疾病发展的不可预计性；受害人已经患病的体质等。而从抚慰功能的角度看,则应考虑加害人过错的性质和程度；受害人的共同过错；对加害人刑罚的可能性或已经实施的刑罚等。[27]在抚慰金高额化的趋势下，大陆法系国家也出现了一些增加抚慰金算定基准的努力，例如在日本，有法官将抚慰金（慰谢料）的算定基准扩张为加害人和受害人两个侧面加以考量。就加害人而言，应考察（1）加害行为的目的、动机的恶性程度；（2）加害行为内容的恶性程度；（3）加害行为的真实性的缺乏程度；（4）加害行为的相当性的欠缺程度；（5）加害行为的方法及范围；（6）加害人因加害行为而获得的利益，等等。就受害人方面而言，则需考察（7）受害人的社会地位（职业、经历）；（8）社会评价的降低程度；（9）受害人说遭受的营业上的不利益的程度；（10）受害人社会生活上的不利益的程度；（11）受害人的过失；（12）加害行为发生后受害人的获得救济程度；（13）受害人的请求样态，诸如此类。出于抚慰金的定型化及定额化的目的，法官还将上述要素予以数值化以利算定[28]。我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，侵权人的过错、侵权场合、手段、方式、后果、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等是确定精神损害赔偿数额考虑的因素，也是法院确定精神损害赔偿数额标准的根据。本案法官在确定以及决定提高精神损害抚慰金数额时即采用了上述标准：“本案中侵权人的过错极其严重，在公共场合侵害的手段及行为方式极其恶劣，侵权行为所造成的后果极其严重，具有司法解释规定的应考量因素的多项。因此本院认为有必要适当提高精神抚慰金的数额。”按照目前较为统一的认识，在确定具体标准时，尚应考虑如下因素：

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第一，精神损害赔偿的目的就是为了抚慰受害人和惩罚侵权人。既然如此，赔偿的数额就要与赔偿的目的相一致。过低的赔偿数额既无法使受害人得到抚慰，也起不到惩戒侵权人和社会其他成员的作用。

第二，一个国家的法律制度离不开其所处的社会物质环境，确定精神损害赔偿的数额，必须要考虑社会的经济发展状况。脱离实际的判决只能是一纸空文，抚慰与惩戒作用均无从谈起。这也就是一审法院在裁判理由中所阐述的：“晏思贤、郑美霞现要求高达300万元的精神损害抚慰金，法院对二人提出此数额的心情予以理解，但即使再多的金钱也无法与晏XX的生命等值。虽然法院对其主张无法予以全额支持，望晏思贤、郑美霞仍能从立法本意考虑，客观的理解该项赔偿内容的精神抚慰之目的。”对此，终审法院在其判旨中予以了当然的肯定：“就目前法院审理人身损害赔偿类案件的通常情况而言，原审法院所判定的精神抚慰金赔偿数额已至该类案件赔偿数额的高限。这是首先应当予以指出的。而且也确如原审判决所指出的，精神损害赔偿的法律用语为精神损害抚慰金，立法设其本意乃是对于生者因精神受到强烈刺激、伤害而予以抚慰，而并非是生命价值的补偿。因为人的生命是无价的，即使再多的金钱也无法与人的生命等值。所以，原审所确定的精神损害赔偿的数额基本符合立法精神与司法实践。”毫无疑问，在精神损害赔偿当中以赔偿额的高低来判定伤害的轻重和争讼的胜负是不准确的。正如本案判决书所强调的：“尽管本院考虑到以上因素，在确定赔偿数额时还要考虑到立法的宗旨与目的、本地的实际生活水平、司法实践的当前发展状况等因素，不能完全满足上诉人的上诉请求。但是本院认为在本案中，是非已经明辨，违法行为已得到惩治，作为人民法院的审判功能已经发挥，当事人的诉讼目的也应已经达到。”

第三，侵权行为人的主观过错是构成精神损害赔偿责任的主观事件。过错分为故意和过失。只有主观上有过错的行为人才承担受害人精神损害赔偿的责任。但是，由于精神损害是一种非物质的主观损害，侵权人故意和过失的心理状态不同，对受害人所产生的精神损害的程度亦不同。过失致害给受害人造成的心理创伤较之故意致害造成的心理创伤易于抚平。所以，在确定赔偿责任时，要注意区分故意侵害与过失侵害，故意侵权行为人应承担较重的赔偿责任。

第四，对于一般的人身伤害，侵权人除赔偿因此给受害人造成的经济损失外，由侵权人向受害人赔礼道歉即可消除对受害人的精神损害，无需进行精神损害赔偿。对于肢体残废，视觉、听觉丧失及其它损失及功能丧失者，因对受害人今后的工作和生活将带来一定的影响和不便，应认定为较严重的精神损害。容貌毁损或身体致残且丧失劳动能力者，因将对其职业选择，工作安排，社交活动，恋爱婚姻和家庭生活产生严重不良影响，给其亲属带来极大负担，应属严重精神损害。对于死者近亲属所受精神损害程度的确定，应考虑死者在家庭中的地位，其与近亲属之间关系的密切程度等因素。另外，在考察受害人所受精神损害的的程度时，还应考虑其心理素质和性别因素。同样的人身伤害，受害人会因受害人的心理承受能力不同和男女性别的不同而受到不同的精神损害。这些细节问题都属于法官自由裁量的范围，在司法实践中应当得到特别关注。

在民事诉讼尤其是致人死亡导致的赔偿案件中，由于诉讼当事人双方对立关系的存在，大部分损害赔偿请求人的心理状态往往是非理性的，他们试图通过诉讼报复加害人的侵权行为以及侵权后的不合作态度。而损害赔偿义务人面对受害者痛苦的正常心理也往往被扭曲或走向极端，以致不能以真诚的方式来处理事件。诉讼中当事人只能针锋相对，无法彼此正常面对，产生所谓“对面性的丧失”。因此，请求权人关于诉讼赔偿额、尤其是精神损害赔偿额的主张往往脱离现实，难以令人信服。在这种状态下，法官也很难不受干扰地裁决，往往总是在揣度当事人的心态，避免过于激烈的冲突，机械执法，折衷裁判，结果令各方都不满意。很多情况下，法院的判决和当事人的心理预期相差很大[29]。如何化解此类矛盾，将是法院精神损害赔偿案件处理中长期需要思考的课题。本案判决书在判决理由中具体细致地评述算定慰抚金的各种因素，以长篇说理从三个方面详解“本院认为应当在决定精神损害赔偿的数额时应予以特殊的考量”的情节，至少在笔者看来确已达到判决以理服人的合格状态。如此实践，对审判实务当中精神损害赔偿数额算定的类型化和客观化会有重大助益。

三、作为文学的法律

报载，北京市免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院的此项判决，是法院“首次将同情语写进判决书中”。更重要的是，判词因为“透着法律严谨却又处处闪耀着人性光辉”[30]，而被媒体称为最具有人情味的判决书[31]。我相信，类似“世间最大的痛苦莫过于眼睁睁目睹最爱的人从自己的身边消逝，自己却无能为力”这样的句子，确实会使几乎所有读到这份判决书的人产生陌生、新奇、甚至诧异的感觉；当然，对于习惯了一度甚至异化为“书写的暴力”；或味同嚼蜡、或面目狰狞的判决书的人们而言，这样的表述终于让人感受到了律法的情理和裁判的温暖。

作为司法文书的典型，判决书通常被认为“作为实用性很强的一种公文,有其独特的交际领域、交际对象和交际职能,从语言的运用、表达方式到结构布局等诸方面形成了自身鲜明的文体特点。”“是针对案件的实体问题依法作出的书面决定,具有法律效力,是由国家强制力保证实现的,体现着国家审判机关的尊严与权威,因此,制作时无论是对事实的叙述、证据的列举、说明，还是理由的论析，要求均极为严格，以期经得起历史的检验和现实的推敲”；“判决书的语言运用不仅要平实质朴、自然流畅，符合一般公文的用语要求，还应特别强调语汇的专业化(即法言法语)、理性化、书面化”。[32] 自1993年最高人民法院对裁判文书制作进行改革以来，各级法院的裁判文书在说理性方面逐渐强调并大有改进。不过正如有人所觉察到的，目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上，这里其实隐藏了一个共识的前提假设：即说理的判决才是同时也一定是正当的判决。[33]在这样的识见之下，说理的正当性、妥当性以及说理的表达方式等等，均被有意无意地忽略了。在千篇一律的文书式撰写的法院判决中，绝大部分当事人实际上是匿名的，他们进入了被书写的历史，不再是有血有肉的、具体的人，而仅仅是一个符号：如原告、被告；上诉人、被上诉人；申诉人、被申诉人；原审原告、原审被告等等；只是一个制度化的角色而已。在程式化、公文化、严肃化的风格引领中，“法院的案卷是没有作者的文本，这与文学艺术等作品中对作者的关注不一样，如果说在这些作品中，作者本人的生活史、性情等个性保证了作品的同一性和连续性，那么在法院的案卷制作中，保证这种统一性和连续性的实际上是国家通过法律实现的治理。案卷由谁来制作是没有多少意义的，重要的是依据什么制作。”[34]

被认为是西方“后现代法律运动”重要一支的“法律与文学（Law and Literature）”，约在上个世纪七十年代滥觞于美国，短短几十年的时间里已由一场学术运动进化为一个法学流派甚或专业领域。其研究者将文学理论和文学分析的技巧和方法适用于法律，强调语言、文学手法以及解释方法与法学的交叉[35]。波斯纳就曾经说，从文学角度审视司法意见，这种做法没有什么可以让人感到奇怪。[36]他的关于法律与文学的研究表明，伟大的司法判决几乎都是通过文学手段的掩饰，把法官个人的理念和意志巧妙地灌输给案件当事人乃至整个社会。另一位同样为中国的法律人所熟知的法官卡多佐则指出，判决应当具有说服力，或者具有真挚和热情这样感人至深的长处，或者带着韵律和对偶这样有助记忆的力量，或者需要谚语、格言这样凝练独特的风格。忽视使用这些方法，判决将无法达到目的[37]。确实为人所共知的是，在司法意见的表达上，普通法的法官展示了非同寻常的技能和热情；特别是美国联邦最高法院的大法官们。且让我们读一段美国联邦法官中心制定的《法官写作手册》中的要求：“判决正确还是不够的———它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则做出的、好的判决,并说服整个社会,使公众满意。法院所说的以及它怎么说的同法官判决结果一样重要。尤其对读者而言。但它对作者来讲同样也是重要的,这是因为文字的下面隐含著作者思考问题的标准。”[38]据说美国联邦最高法院的一些重要判决意见甚至动辄上百页，其中有一些足以构成一篇精美的论文。相比之下，欧陆法系的法官就大为逊色。尽管欧陆法系的法官们不时也有一些重要的判决意见，但是其一般都比较短，无论是说理之充分、分析之绵密、涉猎之广博甚或是文采或风格都只能望英美法官之项背。[39]英美法官在长期的司法实践中甚至总结出了一整套相当详尽的语体修辞的技巧，很多法官手中都拥有如前述《法官写作手册》般关于判决修辞风格的介绍性手册，波斯纳对此曾做过如下的总结：“少用副词、形容词、斜体字，以及其他修饰语、限定字和增强句；长短句（不规则的、而不是排比的风格交替使用）；不要用一个命题来结束一个段落；不要使用没有主动者的被动语态；少用插入的或者其他的限定句；尽量以重要的词汇开始和结束句子、因为一个句子中的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个和最后一个位置是语气最强的地方；避免使用术语和陈词滥调；为了清楚而使用标点，而不是为了符合语法学家们有关逗号和其他标点符号的位置的古板规则；要清晰；少用引用，特别是冗长的整段引用；要稍微注意句子的节律性；不要试图做到从来不对不定式进行划分；不要理会那些模糊的和不被人遵守的语法规则，比如不要以‘但是’或‘和’开始一个句子。”[40]

不同法律文化传统之间的差异表明，影响判决书撰写有一系列的制度因素，其中包括在不同法系中判决书的不同司法制度功能，不同的判决书写作激励机制，判决论证的不同社会需求以及判决书的不同预期受众等等[41]。一个有目共睹的事实，是法系的不同所带来的根本差异。英美判例法遵循先例的原则和制度要求构建了长期受法律共同体关注的司法案件和司法判决意见。在此基础之上，法律人或法学人才有动力也才有可能将不同的文学批评理论运用于这些案例和判决意见。但在成文法国家，构建这种经典法律文本的制度因素不存在。[42]出于成文法制度的背景，由于法官不能创制有拘束力的先例，因而其判决通常仅局限于对可适用法典条款的分析，这一现象，其实在几乎所有的大陆法系国家都存在。[43]

其实，单就判决书的写作而言，中国的法制史可谓提供了一个灿烂辉煌的历史。古代判牍讲究用典、对仗、节奏、韵律；字字珠玑，文采飞扬，并非仅仅是例行公事的“官样文章”；拿现代标准看无疑是一篇篇声情并茂的演说词。只是随着近现代以来法律的移植与法治的更新，作为大陆法系的中国，其法官司法判决书的写作风格及习惯早已脱离固有传统；更与英美法国家迥然有异。不过，近年来在事实上形成的自下而上的司法改革运动，为民事裁判文书的个性化提供了较为宽松的社会条件。判决书开始呈现个性化色彩与状态。法官开始尝试针对不同案件的不同特点构建文书格式，打破了过去“当事人请求、本院查明、本院认为、判决如下”的固定模式。本案判决书即属其中的佼佼者。

法律不仅是一种预设，还是一种行动。[44]法治不仅仅是写在纸上的条文，更应是文化的生长物。裁判的复杂性在于，它牵涉的往往不仅是一个法律判断，也可能是一个道德或正义的判断，即价值的判断。没有评价，法律寸步难行。判决要处理的问题不是直线的、平面的，一个案件仅依法律按照逻辑三段论不一定能解决问题。[45]从工具主义的观点并不能完全把握法现象，各个人的行为也包括着许多非理性的因素，政策性的判断也应该受到原理性的规范的制约。因此法律的解释和司法决定要兼顾法条和经验、体系的一贯性和社会的现实性、教义学和工具论，不可偏废其中任何一个方面。[46] 近些年来美国的法律实用主义者们（霍姆斯、庞德、卡多佐、罗蒂、波斯纳等人）的言论和思想颇受中国司法实务界人士的推崇，其原因恐怕正是在于，实用主义实现了语境主义和工具主义、历史法学派与分析法学派的综合和折衷。在这当中，不为人所意识和关注的判决书表达方式，其实是不可忽视的一个环节，在我看来，以文学作掩护的观念表达，从来都是最具渗透性的。可惜在目前的民事诉讼体制下，基于现有的裁判观念和制度约束，这样的实践和研究很少获得其推进的动力。

除本案之外，其它如近年来陆续曝光的“佘祥林案”、“奥拓车北京二环撞人案”、“南京彭宇案”、“许霆ATM机案”之类引起媒体广泛报道和公众热烈反响的诉讼，均被概括称之为所谓“影响性诉讼”（Impact Litigation），虽然案情各异、所涉及部门法领域五花八门，但其共同特点是个案价值超越案件当事人的直接诉求，能够对类似案件乃至对立法、司法完善和社会管理制度的改进，以及人们法律意识的转变产生较大促进作用。对于此类诉讼，有人指出其功用就是各个利益主体通过向法院提起维权之诉来激活写在纸上的法律，让因由权利与权利、权利与权力、权力与权力之间的争议回归到司法权力公平裁决的理性状态。[47]个人以为，本案之得以成为“影响性诉讼”，除了在实体法请求权基础及责任构成意义上的突破与创新之外，另一个重要的价值恰恰在于其所展示的法律的文学性。判决书以其令人过目难忘的“文笔”表明，判决除应晓之以理，还应动之以情，并作到情理交融。换言之，应当是“写作”而非“制作”。

根据报道，2007年12月26日，从法官手里领取了75万元赔偿金的晏教授回家后轻轻地告诉妻子：

“结束了。法院给了我们国内最高的精神赔偿，作恶的人，已经受到了惩罚。这件事不要再想了，我们重新开始生活。”

（本文仅代表作者个人观点）

注释:

[1] 北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第5766号民事判决书。

[2] 北京市免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院(2007)一中民终字第9064号民事判决书。

[3] 本案系因加害人朱玉琴的刑事犯罪行为而引发。就刑事附带民事诉讼中受害人是否可以主张精神损害赔偿；或在刑事诉讼之外可否另行单独提起民事诉讼，存有赞成和否定两种主张。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条及《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》等均采否定说。本案在法院的得到受理及裁判，可谓突破。

[4] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第137页、第301页。

[5] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第342页。

[6] 由于理解上的分歧，目前国内学术界对Nervous Shock的译名仍较为混乱，比较常见的术语有“休克损害”、“震惊损害”、“震吓损害”及“精神打击”等。其中最为常见的称谓是“休克损害”。本文采张新宝教授的翻译，见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。

[7] See Hinz v. Berry [1970] 2 Q.B. 40, Court of Appeal.

[8]狭义的“精神打击”仅指第三者遭受精神打击或过失侵权的情形；广义的精神打击则不仅包括第三者遭受的，还包括直接受害者遭受的。笔者个人以为，直接受害者的“精神打击”无非是其精神损害的程度或表现之一，没有必要单列。

[9]陈现杰：《的理解与适用》,载《人民司法》2004年第2期。

[10]王泽鉴：《侵权行为法》( 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第214页脚注。

[11]张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。

[12]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第58页。

[13]倪斌鹭：《论间接精神损害赔偿的扩张与限制》，载《人民司法》2005年第5期。

[14]张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。

[15] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2004年版，第92页。

[16] 潘维大：《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[17] Restatement of Torts, 2nd,§46.Outrageous Conduct Causing Severe Emotional Distress.

[18]潘维大：《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[19] Dan B. Dobbs，The Law of Torts，pp.823-824, West Group,2000.

[20]许传玺等译：《侵权法重述——纲要》，法律出版社2006年版，第21页。

[21] Dan B. Dobbs, The Law of Torts, pp.824-833, West Group, 2000.

[22]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第57页。

[23] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社 2004年版，第9页。

[24] 刘生亮译：《欧洲侵权行为法草案》，载张新宝主编：《侵权法评论》（第 1 辑），人民法院出版社 2003 年版，第200页。

[25] 我国法院曾受理并判决“伤害行为造成性功能障碍配偶请求精神损害赔偿”案，该案被认为是侵害身体权、健康权的间接受害人主张精神损害赔偿的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一例。参见杨立新：《间接侵害婚姻关系是否侵权》，《人民法院报》2002年10月11日；《丈夫受伤妻子有权索赔》，《检察日报》2003年12月22日。

[26] 杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2007年版，第373页。

[27] 韩赤风：《精神损害赔偿制度的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[28] [日]五十岚清：《人格权法概说》，（日）有斐阁2003年12月版，第256页。

[29] 翟羽艳：《中国精神损害赔偿制度的困境与超越》，载《学习与探索》2007年第4期。

[30] 郝洪：《如果毛毛泉下有知……》，载《人民日报》2007年11月29日第3版。

[31] 详见《南方周末》2008年1月10日A3版。

[32] 田荔枝、张文录：《规范与习惯的冲突——论判决书语言运用问题》，载《河北法学》2005年第1期。

[33] 陈虎：《论判决的修辞》，载《北大法律评论》第5卷第2辑。

[34] 左卫民、谢鸿飞：《法院的案卷制作：以民事判决书为中心》，载左卫民着《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，法律出版社2002年6月版，第239页。

[35] “法律与文学”大致可分为两支：“文学中的法律”和“作为文学的法律”。前者着重于对小说和戏剧中的法律秩序描写的研究；后者则运用文学手法、文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本。

[36] [美]理查德·A·波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年9月第1版，第337页。

[37] [美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年1月版，第115页。