律师定位问题初探

　　摘要：律师的定位问题一直为许多学者和法律工作者们所关注，原因就是只有明确了律师的定位问题、明确了律师在社会、法律、政治生活中到底扮演什么样的角色、拥有什么样的地位之后才能更有效的发挥律师职能。尽管对律师的定位目前尚未定论，但是在应当对律师进行准确定位的问题上已经形成共识。本文主张在坚持法律职业主义价值取向的前提下，通过准确把握律师的职业属性和角色定位，综合考虑我国现阶段的社会、政治、经济、文化条件，来明确我国现阶段的律师定位。

　　关键词：律师定位；法律职业主义；法律职业共同体

　　【正文】

　　我国的律师制度诞生于我们这个没有律师传统、缺少律师文化的国度，它像是一个精致、易碎的花瓶，缺少律师职业的实质与内核，正如张志铭先生分析到，中国的律师制度仅仅是作为一种现代标识而确立起来的。——题记

　　一、引言

　　作为一名律师，你也许会有这样的感觉：有时候觉得自己执法律利剑守护正义，有时候却不得不被客户的意见左右；对大洋彼岸同行们的社会地位羡慕不已，却不得不在中国的执业环境下苦苦维持。[1]

　　律师究竟是什么？这是一个难以回答的问题。因为，它既可以是一种制度，也可以是一个饭碗（职业），还可以是一个具体的个人。于是，有人说，律师是军师，律师是参谋，律师是仆人，律师是刀笔手，律师是导游，律师是智者，律师是打官司挣钱的一种职业。这些定位虽然正确但并不全面，只能算是一种文学定位。所以，“律师”无疑是一个难以界定和概括的概念和定义。尽管如此，现实仍旧需要我们对律师进行定位。因为，律师定位决定律师的地位，定位不清，自然地位不高。[2]

　　本文旨在通过回顾新中国成立以来我国对律师定位的几多变化，就律师定位问题在与西方发达国家作比较分析的基础上，指出我国在律师定位问题上存在的不足，提出我国律师定位应该把握的几个问题，并进一步阐明与现阶段我国社会、政治、经济和文化条件相适应的我国律师定位，以期为我国律师业的健康发展尽一点绵薄之力。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国律师定位的历史沿革及其评析

　　一个国家对律师的定位不仅仅是对一个职业、一个行业的规定，它还从更深层面的意义上反映了一个国家、一个社会的文明程度、民主程度及法治程度。新中国的律师制度因限于意识形态和法律制度几经周折等众多原因，从一开始就处于一个“边缘化”的地位，律师的定位也经历了几多变化。[3]

　　1949年新中国成立后，我国模仿苏联重新建立律师制度，推翻了清末修改法律运动中引进的完全西化的律师制度。

　　1980年《律师暂行条例》将律师和检察官、法官不加区分的一同定位为“国家法律工作者”，作为司法部门的一个组成部分，律师执业的权利某种程度上成了国家权力的一种附属，律师的核心职责不是最大程度地维护当事人权利，而是为了协助国家法律的实施。[4]

　　1988年开始，我国对律师业做出重大改革，1993年，《关于律师工作进一步改革的意见》提出把律师作为第三产业对待。

　　1996年5月15日第八届全国人大常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》第二条把律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”；从而将律师的功能从行政权力的束缚下解放出来，扩大了律师的社会参与作用。但令人遗憾的是，由于当时正处社会转轨初期，立法在实现律师性质定位由“国家化”向“社会化”转型的同时，并没有赋予必要的权利保障，一部原本旨在发挥律师法律服务功能的《律师法》，却用了一半以上的篇幅规定律师权利的限制和法律责任。[5]

　　1997年10月，中共十五大将律师定义为“社会中介组织”。

　　2001年第九届全国人大常务委员会对律师法部分条款进行修改的时候保留了上述第二条内容，因而律师的定位和权利受限的状况并没有得到根本改观，这种立法现状，很大程度上限制了律师执业和公民获得法律服务的空间。[6]学者张明楷认为，律师本是法律真实含义的发现者，是法律规范的构建者，是形成正确解释方案的一种重大力量，而2001年律师法中这样的定位并不利于律师在建设社会主义法治国家中发挥更大的作用。[7]

　　2007年10月28日全国人大常委会表决通过的新修订的《律师法》第二条将律师定位为：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义的执业人员”。有人认为，与原“律师法”第二条规定相比，新律师法的这一定义凸显了在时代的推进之下，律师职业性质定位的理性提升；[8]也有人认为 ，2007年新修订的《律师法》更加明显地强调了律师与客户的商业关系，将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”；笔者认为，在新律师法对律师的定位中，律师的职业属性和职业内涵也未能得到根本的体现。

　　回顾我国近30年律师制度的发展，可以看出，从“国家法律工作人员”到“为社会提供法律服务的执业人员”再到“社会中介组织”最后到“'三个维护'的法律服务执业人员”的身份的嬗变，反映出律师职业定位的价值取向从最初的国家主义到今天的商业主义，已经经历了180度的转变。[9]

　　三、我国与西方发达国家律师定位之比较

　　同西方发达国家相比，我国的律师定位还存在着不足。在西方发达国家，律师都是以作为司法部门重要组成部分的角色来参与社会、政治及司法活动。比如，德国律师法规定：“律师是司法的独立人员”；加拿大律师法规定：“律师属司法辅助人员系列”；美国的法官则是从具有律师资格和律师工作经验、在律师界表现杰出，且在美国律师协会登记注册的律师中选任；英国法院的重要职位都由大律师充任，法官从大律师中选任。可见，无论是德国还是加拿大，无论美国还是英国，从国家对律师的定性到定位，显而易见地都将律师作为司法体系中一个组成部份，且是不可分割的一个部份，这有助于法律职业共同体的的建立。

　　反观我国律师现状，由于对律师定位上存在着偏差，所以，律师虽然被视为是从事法律事务的工作者，但长期游离于司法体系之外。因此，我国目前的律师定位存在的最大不足在于：未能站在构建法律职业共同体的高度来定位律师，未能体现和保证律师在国家法律实施中发挥应有的作用，未能真正确立律师职业在整个法律制度中的应有地位。

　　四、完善我国律师定位的建议

　　（一）我国的律师定位应该把握的几个问题

　　1、坚持法律职业主义的价值取向

　　借鉴韦伯的理想类型分析，职业社会学把律师行业定位为国家主义、商业主义与职业主义三种模式，他们分别表示律师与外部关系的不同倾向。国家主义提倡加强国家干预，通过国家强制力量保障业务活动；商业主义强调律师的商业属性，律师作为客户的代言人应奉客户利益为本位；职业主义依靠职业内部的同志式结合和团体自律来维持共同的信念和纲纪。[10]

　　从国家工作者到逐利的商人，律师职业的变化也是中国社会从计划经济转向市场经济的真实写照。但是，无论是国家的统一管理还是市场经济的等价交换，都有其难以弥补的弊端，国家主义的职业定位因无法激起法律服务行业的活力已经被历史淘汰，商业主义的职业定位不但无法解决市场失灵的问题，而且会增加社会对律师职业的反感。[11]因此，笔者认为，坚持法律职业主义对律师定位的重要意义不同寻常，它有助于构建法律职业共同体，以达成职业内部某些理念和知识上的共识。

　　2、准确地把握律师的职业属性和角色定位

　　原《中国律师》杂志总编刘桂明说过：“对所有法律人来说，要研究理想的法治社会，就必须研究律师制度；要研究律师制度，则必须研究律师职业；要研究律师职业，就必须研究律师职业的属性。” [12]

　　笔者认为，在职业属性上，律师具有独立性、自治性、服务性、专业性、公共性、法定性。

　　律师职业的独立性体现在两个方面：一是律师群体凭借法律知识优势形成了国家特许的对法律服务的垄断，并在此基础上形成了系统的与大众道德有所区别的独立的职业伦理，那就是，最大限度的维护当事人的合法利益；二是律师只服从法律，不受任何国家机关的支配。

　　自治性是职业最基本的属性，职业自治一旦确立，职业内部就获得了对其成员有效管理和控制的权力，多数国家都是通过律师协会（公会）来对律师实行行业自治。

　　律师凭借深奥的高度技术性的专业性知识，完成了“知识获得权力”的转变，这体现出的是律师职业的专业性和服务性。

　　法律服务的公共性使得律师行业承担了更多的社会责任，并由此形成了有别于国家或客户价值的独立的职业道德，保证了律师不会沦为国家的政治附庸或客户的利益枪手。[13]

　　律师职业的法定性体现在律师从业必须合法，执业也必须依法，即必须具有法律职业资格，取得律师执业证才能从业，执业过程中要严格依法办事，维护法律的正确实施、维护社会公平和正义。

　　在上述属性中，职业主义者认为，自治性、专业性和公共性是职业的三个基本要素。就律师职业而言，职业社会学认为，律师职业的形成有几个明显的标志：专业的法律知识、自治的律师协会、独立的法律伦理以及垄断的行业资格。[14]

　　在角色定位上，学者刘桂明将律师定位为“政治人”、“经济人”、“文化人”与“法律人”四个方面。

　　我们都知道，国家权力具有无限扩张性，这种扩张性是不自主的、无意识的，也是依靠其自身机制不能限制的，按照现代国家的国家政治与市民社会“二元化”结构的理论，正是律师、民间社团和新闻机构的存在，国家权力才能被限制在民众可以接受的程度，律师作为自由职业者，虽然不是国家公权力的组成部分，却在公权力的运行过程中充当着不可或缺的角色，他们通过自己对法律的理解为公民法人提供帮助，同时作为公共权力与公民权利之间的有效缓冲力量，对公权力的行使进行监督，最大限度地促进法律的公平适用。[15]可以说，对于国家权力进行制约，代表民众同国家权力进行抗衡，是律师制度和律师职业设立的根本目的，这也是发达国家为何将律师作为司法体系的重要组成部分并赋予律师许多适当的执业权利的原因。在我国，作为行使国家公共管理职能的各个国家机构同样必须要受到人民的监督，设立律师制度有助于进一步完善监督体制、理顺各种社会关系，[16]实现社会的公平正义，这体现出的是律师作为“政治人”的角色定位。

　　律师以自己有偿的服务劳动来获得报酬，体现出的是律师作为“经济人”的角色定位。

　　律师凭借自己的高度技术性的专门知识，面向社会大众从事与法律相关的专业性服务，体现出的是律师作为“文化人”的角色定位。

　　律师在业务活动中依据事实和法律，维护委托人的合法权益，根据事实和法律对司法机关及当事人提出意见和建议，目的在于促成司法机关正确适用法律，实现公正的审判，[17]这体现出的是律师作为“法律人”的角色定位。

　　3、紧密结合各个历史阶段的社会、政治、经济、文化的客观现实条件

　　任何事物都处在不断地发展变化之中，律师制度也一样，因此，对律师的定位也不可能一成不变、完全静止，而是随着社会、政治、经济、文化条件的变化处在不断地变化过程中。经济基础决定上层建筑，作为法律制度重要组成部分的律师制度自然也属于上层建筑，因而，律师定位不能脱离各个历史阶段的社会、政治、经济、文化的客观现实条件，只有符合客观实际，得到社会广泛认同的律师定位才有意义。回顾律师制度发展的历史可以发现，什么时候这样做了，什么时候定位就准确了。例如，《律师暂行条例》是1980年颁布的，当时国家处于十年动乱刚刚结束，整个国家百废待兴，急需要拨乱反正，在制定律师条例时，结合律师的任务和职责、律师组织筹建情况，并考虑人们的传统观念，把律师定位成“国家法律工作者”。与当时的社会背景是相符的，所以律师队伍在很短时间内就有了较大发展。1996年颁布《律师法》时，国家的大背景是已经确立了市场经济体制，市场经济是法制经济，市场经济要求律师在参与市场服务的过程中，发挥沟通、协调、服务、公正、监督的作用。因此，对律师的定位是“社会法律服务工作者”。在当时看这个定位也是与客观需要相符的，所以，律师业务不断拓展，律师的服务领域从刚开始办理一般的刑民事案件很快逐步发展到社会的各个层面。[18]2007年10月28日，在全面落实科学发展观、全面建设小康社会、积极推进民主政治建设这个大背景下，新修改的律师法将律师定位为“依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义的执业人员”，这一定位虽谈不上完美，但最起码与现实的社会、政治、经济、文化条件相符，对律师职业性质的定位较之以往也有理性的提升。

　　现如今，依法治国已成为治国方略，构建和谐社会、追求政治文明已成为我们的目标，我国也已加入了WTO，加入了联合国《关于律师作用的基本原则》等国际条约，30年的改革开放也为律师制度的改革奠定了良好的经济基础，这一切无疑为我国对律师职业重新定位和重塑律师制度提供了良好的社会、政治、经济、文化条件。

　　（二）我国现阶段的律师定位

　　笔者认为，在坚持职业主义价值取向的前提下，通过准确把握律师的职业属性和角色定位，综合考虑我国现阶段的社会、政治、经济、文化条件，我国现阶段的律师定位可以表述为：律师是共同与法官、检察官、公证员组成法律职业共同体，以维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义为职业伦理，依法从事法律专业性服务，实行行业协会自治的、独立的社会法律职业人员。

　　这一定位有这样几方面的涵义及意义：首先，律师与检察官、法官、公证员一样，同为法律职业共同体的成员，这一定位可以反映出律师的地位，有利于建立法官来自律师的法官选拔制度，使法官总体上优于律师，使法官群体与律师群体之间有“血缘”关系、“师生”关系，在法律问题上容易取得共识，并可以此为中心，完善整个司法制度，加快中国法治进程；[19]其次，律师是社会法律职业人员，表明律师不是官方司法人员（当然不排除律师充任官方司法人员或政府官员），而是在民间工作的法律职业人员；第三，律师职业的价值目标和职业伦理在于“三个维护”，即维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义，这一定位坚持了法律职业主义的价值取向，避免了以往采取国家主义和商业主义价值取向所产生的不足，在我国社会主义法治背景中，既可以保障律师最大程度地支撑公民权利，又可以防止律师在市场化的法律服务中失去公平与正义的追求；[20]第四，律师的职业属性具有独立性、自治性、服务性、专业性、公共性、法定性。其中，独立性是指律师只服从法律，不受任何国家机关的支配，自治性是指律师的管理实行行业协会自治，服务性指律师提供的是一种法律服务，专业性指律师提供的服务是以高度技术性的专业知识为背景，公共性指律师提供法律服务的对象是广大社会公众，法定性表明律师从业必须合法，执业也必须依法，在这些职业属性中，最为本质的属性是自治性、专业性、公共性。

　　五、结语

　　没有律师的社会，不能叫做法治社会，光有律师而没有对律师的明确的定位或者说定位缺少律师职业的实质与内核，这样的律师制度就像是一个精致、易碎的花瓶，[21]除具有作为现代标识的符号意义外，别无它用；作为一个法治建设日益完善的发展中国家，律师定位的明确是法律分工的必然要求，也是法治推进的大势所趋，如何对律师进行与客观条件相符的、准确的职业定位，真正让其在法治建设中发挥重要作用，仍旧是全社会需要努力的目标。相信在不远的将来，伴随社会主义法治化进程的日益深入人心，完善的具有中国特色的律师定位和制度必将呈现出前所未有的欣欣向荣。[22]

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[2]刘桂明．重新思考律师的定位与地位〔EB／ol〕．/d/file/p/2024/0425/　　[3]上海律师．试对我国当前律师定位问题剖析〔EB／ol〕．http://www.sh148.org/law13/law03/1256.htm，2009－10－20．

　　[4] 傅达林．律师职业定位与公民权利回归〔EB／ol〕．http://news.xinhuanet.com/legal/2007-10/11/content_6863561.htm，2009－10－20．

　　[5]傅达林．律师职业定位与公民权利回归〔EB／ol〕．http://news.xinhuanet.com/legal/2007-10/11/content_6863561.htm，2009－10－20．

　　[6]傅达林．律师职业定位与公民权利回归〔EB／ol〕．http://news.xinhuanet.com/legal/2007-10/11/content_6863561.htm，2009－10－20．

　　[7]张明楷．律师的定位〔EB／ol〕．http://www.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do？id=538637，2009－10－20．

　　[8]陈更 ．律师职业性质定位的理性提升〔EB／ol〕．http://www.qikan.com.cn/Article/sczk/sczk200802/sczk20080219.html，2009－10－20．

　　[9]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[10]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[11]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[12]刘桂明．重新思考律师的定位与地位〔EB／ol〕．/d/file/p/2024/0425/　　[13]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[14]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[15]马蔚．重新审视律师定位〔EB／ol〕．http://www.gmw.cn/01wz b/2001-06/24/06-5403C5FC0B0336256A74007F2F48.htm，2009－10－20．

　　[16]王光纬．关于律师定位的思考〔EB／ol〕．http://www.dnpfw.gov.cn/E_ReadNews.asp？NewsID=430，2009－10－20．

　　[17]佚名．如烟往事难忘却——回忆关于中国律师定位的一份内参〔EB／ol〕．http://home.lawtime.cn/space-343530-do-blog-id-5966.html，2009－10－20．

　　[18]李原生，刘彦平．关于如何确立“律师定位”方法的探讨——修改《律师法》的意见和建议〔EB／ol〕．http://www.sxlawyer.cn/display.asp？id=527，2009－10－20．

　　[19]王克先．中国律师社会角色的再定位〔EB／ol〕．/d/file/p/2024/0425/pp　　[20]傅达林．律师职业定位与公民权利回归〔EB／ol〕．http://news.xinhuanet.com/legal/2007-10/11/content10/11/content_6863561.htm，2009－10－20．

　　[21]佚名．寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕．http://smartmy……fyfz.cn/blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[22]上海律师．试对我国当前律师定位问题剖析〔EB／ol〕．http://www.sh148.org/law13/law03/1256.htm，2009－10－20．

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【参考文献】
 

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　　[1]李学尧。法律职业主义[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．

　　[2]刘思达。失落的城邦——当代中国法律职业变迁[M]．北京：北京大学出版社，2008．

　　[3]佚名。寻找律师的职业定位——在国家主义与商业主义之间〔EB／ol〕blog/smartmy/index.aspx？blogid=475180，2009－10－20．

　　[4]刘桂明．重新思考律师的定位与地位〔EB／ol〕．/d/file/p/2024/0425/　　[5]傅达林．律师职业定位与公民权利回归〔EB／ol〕．http://news.xinhuanet.com/legal/2007-10/11/content_6863561.htm，2009－10－20．

　　[6]张明楷．律师的定位〔EB／ol〕．http://www.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do？id=538637，2009－10－20．

　　[7]陈更．律师职业性质定位的理性提升〔EB／ol〕．http://www.qikan.com.cn/Article/sczk/sczk200802/sczk20080219.html，2009－10－20．

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　　[9]甘绩华．如烟往事难忘却——回忆关于中国律师定位的一份内参〔J〕．中国律师，2009，（7）：37：38．

　　[10]王克先．中国律师社会角色的再定位〔EB／ol〕．/d/file/p/2024/0425/pp　　[11]上海律师．试对我国当前律师定位问题剖析〔EB／ol〕．http://www.sh148.org/law13/law03/1256.htm，2009－10－20．

　　[12]马蔚．重新审视律师定位〔EB／ol〕．http://www.gmw.cn/01wzb/2001-06/24/06-5403C5FC0B03367B48256A74007F2F48.htm，2009－10－20．

　　[13]李原生，刘彦平．关于如何确立“律师定位”方法的探讨——修改《律师法》的意见和建议〔EB／ol〕．http://www.sxlawyer.cn/display.asp？id=527，2009－10－20．

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