司法介入公司自治的第二条道路

时间：2024-04-26 09:21:00 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词: 司法介入/公司自治/特别程序/公司特别程序/第二条道路

　　内容提要: 2005年我国《公司法》的修订增强了公司法条文的可诉性，同时也激化了公司法与民事诉讼法、司法介入与公司治理的矛盾。采纳大陆法系国家的非讼程序解决司法介入与公司治理的矛盾是不切实际的作法。目前最为现实可行的思路就是改革和完善现有的特别程序，将有关非讼程序理论合理地纳入特别程序，构建具有我国特色的公司特别程序。构建公司特别程序不仅为公司纠纷解决机制提供了更加快捷的途径，也为司法介入公司自治开创了第二条道路。

　　2005年我国《公司法》的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的“公司法欠缺可诉性”的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的争论。例如，明确了验资机构对公司债权人承担民事责任的归责原则，设定了股东会（董事会）决议瑕疵的无效宣告或撤销制度，明确了股东名册的功能，细化了股权转让的规则和程序，强化了股东知情权，引入了股东代表诉讼制度以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方案等等，这无疑使相应案件的司法裁判变得更加顺滑。[1]在公司法条文“可诉性”增强、公司纠纷日益多样化的同时，民事诉讼法却没有在2007年修订之时作出“呼应”。公司纠纷解决机制的单一化与公司纠纷的多样化与复杂化之间的矛盾日益凸显。

　　公司诉讼是在公司运行过程中，因公司相关利益主体违反公司法律关系中特定的权利义务而引发的适用特殊程序的民事诉讼。[2]某种意义上来说，公司诉讼的审理过程就是司法介入公司治理的过程。公司诉讼与司法介入公司治理是一个问题的两个方面，但公司诉讼突出的是其作为纠纷解决机制的一面；而司法介入公司治理强调的则是作为一种外部力量的司法权力对促进公司内部治理改善的意义。[3]公司纠纷解决机制与公司纠纷之间的矛盾反映在司法介入公司自治的领域，就是司法介入公司治理手段的失灵和落后。笔者从司法介入公司治理视角探讨公司特别诉讼程序问题，以期引起民事诉讼法学界对公司特别诉讼的更多关注。

　　一、司法介入公司治理的困境

　　1991年我国民事诉讼法修订的时候，还没有建立完善的市场经济体制，甚至连一部完整意义上的公司法都没有。民事诉讼立法将民事诉讼程序设计为审理平等主体之间的财产关系和身份关系为主要任务的诉讼程序。有关公司纠纷，特别是司法介入公司自治根本就没有被纳入到民事诉讼法的视野，整个诉讼程序仍然是以传统的民事纠纷为基础进行设计的。[4]在这样的立法背景之下，公司纠纷的审理只能比照民事诉讼一般程序进行，很多公司纠纷无法获得相应的法律救济。随着我国市场经济的日趋成熟，公司事务的不断发展，法院受理公司案件逐年递增，公司纠纷的类型也呈现多样化的趋势。2005年公司法增强了条文的可诉性，而2007年民事诉讼法修正案并没有对新公司法的规定作出“程序法呼应”，对新型公司纠纷也没有提供相应的救济措施。

　　在这样的情形之下，公司诉讼的多样性和特殊性与民事诉讼法的单一性和一般性之间的矛盾与冲突愈发明显。例如，《公司法》第46条第2款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”。但是如果董事死亡或者因为患病不能履行董事职务，或者董事在任内出现不符合任职资格、违反诚信义务而不能继续担任董事职务的情况，致使董事会议因董事人数不足公司法规定的最低数而无法举行，而股东会又不能及时补选董事的，公司法和民事诉讼法都没有规定相应的救济措施。[5]另外，对于司法解散公司应按普通诉讼程序还是特别程序审理、知情权诉讼应以判决抑或裁定形式作出等均没有规定，这些都属于当前困扰审判实践的焦点问题。[6]

　　我国司法介入公司治理的方式可以说是既强硬又单一，同时也加剧了司法裁判权与公司自治之间的矛盾。公司法在本质上为私法，因此处理公司法案件必须坚持“私法自治”原则。司法介入公司治理本质上体现为对公司自治的一种国家意志之矫正。[7]司法介入与公司自治主要通过法院审理公司纠纷的形式实现，法院采用一般程序审理，也就是只用一种手段介入公司治理。最终的结果是：刚性且强硬的司法，缺乏灵活性的程序设计，忽视了公司诉讼柔性的特点；单一模式，采用一刀切的程序审理各种各样公司案件，忽视了公司诉讼多样的特点。这种情形必须加以改变。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、比较与分析：我国可否采纳公司非讼程序

　　如何解决公司诉讼的多样性与特殊性与民事诉讼的单一性与一般性之间的矛盾与冲突？如何改变司法介入公司治理手段的强硬而又单一的现状？一切知识都可溯源于比较，我们尝试从他国之法律找到解决问题的途径。以下介绍德国、日本和法国与公司密切相关的商事非讼程序，并就我国可以采用何种程序解决司法介入公司自治进行分析。

　　（一）大陆法系国家商事非讼程序简述

　　按照罗马法时期司法权管辖的规定，案件分为诉讼事件和非讼事件。诉讼事件是当事人对于某事发生争议，须法官为之解决的事件。非讼事件即当事人对于案件，双方并无争执，仅在利用法官的权力，完成合法手续，确认某项事实或行为的法律效力，以免日后发生纠纷的事件。[8]1898年德国《非讼事件法》最初制定该法的目的只是为了实施《民法典》和《商法典》的相关规定。其中第7章规定了商业登记簿以及合作社登记簿管理的机构和程序，以及初级法院根据《商法典》、《合作社法》、《股份法》、《有限责任公司法》等进行的其他工作。[9]德国《民事诉讼法典》没有对商事法庭所适用的程序作集中规定，只是在个别方面对商事诉讼程序作出了规定，如商事法庭进行的准备程序作了特别规定。[10]民事法院内部的商事庭是由一名作为庭长的职业法官，加上一些商人组成的，主要审理有关公司的纠纷。按照公司纠纷的性质，分别按照《民事诉讼法》和《非讼事件法》进行审理。

　　日本《非讼事件程序法》第3编“商事非讼事件”自第136条至第205条对关于公司及拍卖的事件、关于公司债的事件、关于公司清算的事件、商业登记5个部分作出了详尽的规定。其中第210条规定：“本法自民法及商法施行之日起施行。”也就是说日本的非讼事件法是与民法和商法同时施行的，暗含了非讼程序法与实体法相互协调和配合的基调。2005年经国会审议通过、2006年4月开始施行的《公司法》中，增加设置了有关公司的非诉讼程序法的规定。[11]从第868条至第906条，详细规定了非诉讼的程序，如董事的解任、董事会的召集等。通过诉讼法和公司法的特别规定，日本公司治理纠纷的非讼程序形成了非常完整的体系。

　　法国是“合一”立法模式的代表。在法国民事诉讼中，对于“法官受理的诉讼请求中没有争议，但法律要求依据案件的性质或申请人的资格，此种诉讼请求应受法官监督时，以非讼案件裁判之。”[12]法国对公司非讼程序规定散见于《法国民事诉讼法》以及《商法典》当中。法国商事法院具有专门的诉讼程序，法国民事诉讼法典除了规定各法院均适用的诉讼程序总则外，还分别规定了各法院适用的诉讼程序。商事法院的诉讼程序具有简易、迅速、成本低及审理方式灵活等特点。例如：诉讼适用口头主义，当事人可以口头方式提出诉讼；诉讼过程中的证据规则也很宽松。

　　法国设立专门的商事法院，商事法院的全体法官，包括庭长和院长，都是企业领导人。《商法典》有一条少见但是却从来没有修改过的条文，商事法官的职务纯粹是名誉性的，换言之，商事法院内没有以公共秩序名义表示意见的、从属于司法部的法官。[13]从商人中选举出来的非职业法官处理商事纠纷的模式在世界上也是独一无二的，学者们对此评价极高，认为“在世界各国的司法制度中，法国的商事法院是一个别出心裁的机构”。[14]根据《商法典》第639条的规定，商事法院一审终审管辖权价额以13000法郎为限，超过这一数额的争议，商事法院仅有一审管辖权。

　　（二）我国可否采纳大陆法系国家公司非讼程序

　　与诉讼程序相比，非讼程序没有对立的一方当事人，程序因利害关系人的申请而启动，法院可以依职权调查有关事实与证据，案件可被迅速、便捷地处理，体现了较强的对私法自治事务进行干预的性质。相对于诉讼机制的事后救济而言，非诉讼机制更侧重于预防，通过提前的介入，避免公司治理失效及利益相关者权益受损，符合公司开展商事活动对高效率、低成本的偏好，与公司自治并不冲突，与诉讼机制可以有机补充。因此，我国公司法学者基本上都赞同采纳非讼程序来解决公司诉讼中存在的问题。对此，笔者不敢苟同。从上文可以看出，非讼程序在大陆法系国家中有着深厚的历史传统。我国没有诉讼与非讼区分的传统、观念以及司法实践，如果简单套用非讼法理，或者移植德国、日本以及我国台湾地区的非讼事件法解决我国公司诉讼遭遇的困境，都不是切实可行的作法。

　　正如萨维尼所言，法律的魅力并不在于复述和移植，而在这个民族的精神和传统之中，在于这个民族活生生的法律之中。法是历史的产物，是由民族精神发展而来；通过风俗、民族信仰和习惯，通过潜在的影响力发展而来。[15]因此，我们需要重新审视民事诉讼程序，从现有的民事诉讼制度和程序中找到解决问题的途径。民事审判程序按照一般适用还是特别适用可以分为一般程序与特别程序。一般程序与特别程序本是民事诉讼程序中基本的分类，可是，由于各种原因导致我国民事诉讼法重视一般程序而忽视特别程序的现状。如果将作为特殊性诉讼机制的特别程序介入公司治理，是否实现司法介入公司自治的能动性、多样性与灵活性的多重目的，需要进一步地研究和探讨。

　　（三）公司特别程序的可行性分析

　　从民事诉讼法中现有的特别程序入手，适当借鉴大陆法系国家有关非讼程序的立法、司法以及理论，构建具有我国特色的公司特别程序是否可行？以下将从四个方面进行分析。

　　首先，特别程序在民事诉讼法中的法律规定和相关的诉讼理念为构建公司特别诉讼提供了前提和基础。公司诉讼本质上属于民事诉讼，是现代公司制度下的特定主体违反有关公司具体法律制度规定的义务而引发的一类民事诉讼。民事诉讼程序按照是一般适用还是特别适用，可以分为一般程序与特别程序。如果能将一部分特殊类型的公司诉讼纳入特别程序的审理范围，既不需要培养有关诉讼与非讼区分的理念，也不需要对现有的民事诉讼法和其他相关法律作出重大调整，只需要在民事诉讼法中的特别程序一章中进行局部修改即可。这是最为经济可行的办法，实施起来也比较容易。

　　其次，特别程序的特点为构建公司特别程序提供了必要性和可能性。法院对特别程序案件的审理、裁决体现了较强烈的司法公权力对私人事务进行监督、干预的色彩，这在公司诉讼领域中表现尤为突出。一般而言，公司诉讼的一般程序通过裁决纠纷、平息矛盾为公司运行扫除障碍，是一种事后型、间接型作用机制；公司诉讼的特别程序不以公司利益主体间权利义务争执的裁判为目标，而是直接采取一些具体措施介入公司的运行，相对于通常程序的事后救济和监督功能而言，特别程序着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作的失效。如果一般诉讼程序保障公司运作不过是出于法院裁判民商事纠纷的天然职责，那么，以特别程序提前介入则更充分体现了法院对公司运作的积极司法支持。

　　再次，非讼程序与特别程序之间存在的关联性为特别程序的发展提供了可以借鉴和完善的理论支持和立法样本。非讼程序与特别程序之间的关系复杂而微妙，从某种程度上说特别程序与非讼程序并没有本质上的差别。诉讼与非讼是相互对应的概念，诉讼的裁判是适用法规预先抽象的规定下来的内容以解决纠纷，而在非讼案件中，国家就是直接介入私人之间的生活关系而做出命令，进行处分。由于特别程序与非讼程序之间的关联性，特别程序完全可以吸收和借鉴非讼程序在大陆法系国家百年的立法和司法经验。

　　最后，特别程序为司法介入公司自治提供了新的方式和途径，也为公司特别程序的发展提供了新的契机。其中，公司一般诉讼程序是指公司作为交易主体一方而参与的交易法律关系出现纷争时所适用的民事诉讼程序；公司特别诉讼程序不以公司各个利益主体间权利义务争执的裁判为目标，是直接采取一些具体措施介入公司的运行，其作用着重于预防，充分体现法院对公司运作的积极性司法支持的一种特殊类型的诉讼程序。

　　我们可以将按照一般程序解决公司纠纷的程序称之为司法介入公司自治的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条道路，而按照特别程序解决特殊类型的公司纠纷称之为司法介入公司自治的第二条道路。在公司纠纷解决机制当中，“两条道路”是一种分工与协作的关系，其中免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条道路为主导，第二条道路为补充。采用公司特别程序解决特殊类型的公司纠纷，不仅与现有的民事诉讼法的规定和理念相互契合，而且也可以解决司法实践中存在的各种问题。更为重要的是，公司特别程序丰富和发展了司法介入公司治理的手段和途径。

　　三、公司特别诉讼的基本程序

　　研究公司特别诉讼应当坚持“实体法和诉讼法二元论”，即研究公司特别程序不能仅限于民事诉讼法领域，应当结合公司法等实体法进行综合性考量。在公司法中需要明确规定适用公司特别程序的案件范围；在民事诉讼法特别程序章节增加有关公司诉讼的程序规定，包括起诉、裁判以及救济途径等规定。以下就公司特别诉讼的基本原则、基本类型以及基本程序进行阐述。

　　（一）公司特别诉讼的基本原则

　　公司特别诉讼应当坚持程序性干预为主，实体性干预为辅原则、诉讼程序简约原则以及司法能动主义原则。公司自治表明法院应当尊重公司内部决定，与此相适应，公司内部纠纷应当按照“私力解决程序优先”原则处理，法院仅为公司纠纷当事人提供程序性救济。只有在公司内部自治失效，公司行为严重损害了实体公平，司法才能进行实体性的公力救济。[16]公司特别诉讼还需要坚持简化诉讼程序和司法能动主义原则。各国在民事诉讼程序改革中的一个重要方向就是进一步简化诉讼程序，通过公司特别诉讼模式，可以使一些特殊类型的公司纠纷的解决更加简便、低廉和快捷。司法能动主义主张赋予法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的裁量空间。[17]也就是说，在公司特别诉讼的审理过程中，法官享有更多的自由裁量权。因此，在公司特别案件审理中，法官应当坚持衡平原则，适时行使释明权，尊重当事人的程序选择权，以最终解决公司纠纷为目的，积极采取诸如告知当事人变更诉讼请求、促成当事人自行救济、提供中间救济等措施。

　　（二）公司特别诉讼的基本类型

　　关于特别程序种类有两个问题处于中心地位：（1）为哪些争讼案件而规定？（2）它作为并列于普通诉讼程序的程序种类还是排除普通程序？《日本公司法》规定了关于股权转让的案件、申请许可召集股东大会案件、相关文件的阅览许可申请案件、申领新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件、有关公司清算、解散等十大类案件。[18]这十类案件可以作为按照特别程序审理公司诉讼的一种参考，以股东查阅权和公司清算案件为例进行说明。

　　我国《公司法》第34条规定了公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东还可以要求查阅公司会计账簿。如果公司无正当理由又拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。查阅权与知情权密切相关，是股东以及董事一项重要的权利。在我国司法实践中，绝大多数股东知情权案件采取的独任制审理，审理程序也比较简单。[19]

　　公司清算是公司解散后，处分公司财产以及了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序。《日本公司法》对普通清算中申请选任或者选定清算人、申请决定清算人的报酬额以及申请许可清算中的公司债务清偿案件都按照不同于一般程序的非讼程序进行审理。但是，对于特别清算之诉中的高级管理人员等责任免除撤销之诉，对高管的责任审定决定的异议之诉、清算持分公司的财产处分撤销之诉，则需要通过诉讼程序来解决。公司清算纠纷涉及的问题非常多，因而也就异常复杂。总结日本对于清算类纠纷的规定，对于涉及公益、争讼性较弱的，适用特别程序进行审理；对于涉及股东权益、争讼性较强的，股东可以向法院提起诉讼。公司清算特别诉讼并不排除一般程序，处理好此类问题需要给予法官阐明权，赋予当事人更多的程序选择权。以上仅就股东查阅权和公司清算案件为例对纳入公司特别诉讼审理的案件作了简单说明。至于公司特别诉讼究竟应该包括哪些案件，这些案件中又存在什么例外情形，需要进一步加以研究。

　　（三）公司特别诉讼的基本程序

　　1、公司特别诉讼案件的管辖。管辖是上下级法院之间和同级法院之间受理免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审民事案件的分工与权限。确立管辖主要是出于便于当事人诉讼，便于法院审判与执行以及保证审判公正的目的。按照对管辖遵守的要求程度不同，可以分为专属管辖和任意管辖。由于公司特别诉讼案件具有较强的专业性和技术性，笔者认为，民事诉讼法中应该将这种情况纳入专属管辖范畴，规定由公司住所地的法院享有公司涉诉案件的专属管辖权。

　　2、公司特别诉讼的起诉规则。根据《民事诉讼法》第108条的规定，提起一个民事诉讼需要满足四个条件。不过公司特别诉讼有特殊的起诉规则。首先，提起公司特别诉讼需有法律的明确规定，即按照《公司法》规定，属于公司特别诉讼的基本类型。其次，大部分公司特别诉讼仍以公司为被告，在股东诉股东、股东诉管理层等诉讼类型时，以某些股东、管理层作为被告。再次，提起公司特别诉讼应当以口头起诉为原则，以书面起诉为例外；采用口头起诉的需要记入笔录。最后，公司特别诉讼的诉讼时效应当根据法律的特殊规定。例如，《公司法》第22条规定，决议撤销之诉在决议作出后60日内提起。

　　3、公司特别诉讼的证据规则。与一般诉讼所坚持的严格证明不同，公司特别诉讼程序应当采用一种自由证明。自由证明是大多数公民都有能力进行的通常的“常识性”的实践推理。因此，相对于证据法所设定的严格证明而言，包括自由证明在内的非严格证明是人类知识生活的一个常态。[20]在公司特别诉讼中，在立案时对申请人或原告提交的证据进行形式审查；在庭审时通过质证和辩论而进行实质审查。公司特别诉讼案件的证明标准因案件的类型不同而不同。如果对于需要及时消除公司治理中出现的僵局或类似僵局的案件，如少数股东向法院申请召集股东会的情形，则不需要达到优势证据规则。对于公司特别诉讼中的证明责任是一个很复杂的问题，不好一概而论。笔者建议，为了保护中小股东的利益，为了快速修复公司治理中出现的困境，对一些特殊类型的公司特别诉讼案件可以实行举证责任倒置。

　　4、公司特别诉讼的审理规则。首先，由于特别程序的审理不以当事人之间明显的权利义务冲突的裁判为目标，法官的审理表现出较强的管理性和命令性，表现在对私人事务采取直接干预、监督和命令。因此，在公司特别诉讼审理过程中，法官占主导地位，依职权积极、主动干预并推动程序的进行。法官依据职权审理公司特别诉讼可以有效防止诉讼迟延，提高诉讼效率，从而保证公司特别诉讼案件得到快捷审理。其次，公司特别诉讼的审理一律使用裁定。如果请求事项获得支持者，可以根据裁定发出强制令，请求事项未获支持者，裁定驳回；因请求权据以产生的权利义务关系本身存在争议的抗辩成立而裁定驳回请求者，裁定直接将案件移送至普通诉讼程序。公司特别诉讼案件的审理，法院只按件收取少量的诉讼费。如果转为一般程序审理，应当在裁定书上注明增加诉讼费用等事项。再次，出于诉讼效率的考虑，申请人和被申请人对公司特别诉讼的裁定既不得上诉，也不得申请再审。不过，为了保障当事人的诉权，如果出现新情况或者新证据，按照法律的规定，既可以启动特别诉讼程序，也可以启动普通诉讼程序。最后，公司特别诉讼的审理以独任制为原则，以合议制为例外。对于能否借鉴法国的商事法院模式，设立商事专门法院审理公司特别诉讼案件，笔者持保留意见。从目前的司法实践操作情况看，在法院内部设立商事法庭审理公司特别诉讼案件还是比较稳妥的选择。而从公司特别诉讼审理的未来发展来看，可以由独立、专门的商事法庭向“专家会诊”审理模式转化。可以考虑通过陪审制度，吸收公司法律、会计、管理方面的专家学者参加，使案件审理向“专家会诊”模式转型。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，按照特别程序审理一部分公司纠纷可以节约司法资源，节省当事人诉讼成本，而且为司法介入公司治理提供第二条道路，更好地实现司法对公司自治的尊重以及司法与自治之间的平衡。随着公司法和民事诉讼法的进一步发展，特别是交叉学科研究的进一步深入，采用实体法与程序法共同研究公司特别诉讼，将成为公司诉讼研究的方法。随着公司特别诉讼研究的深入展开，我们将会更加容易找到司法介入与公司治理的平衡点。相信公司一般程序与特别程序之间的相互配合有助于实现司法介入公司自治的能动性、多样性与灵活性，最终达到公司治理核心要素——权利、义务与责任的制度性安排与动态性平衡。[21]

　　注释:

　　作者简介：赵蕾（1978－），女，河南安阳人，华南农业大学人文与法学学院教师，中国政法大学博士研究生，研究方向：民事诉讼法学、证据法学、仲裁法学。

　　[1]蒋大兴．公司自治与裁判宽容—新《公司法》视野下的裁判思维[J]．法学家，2006，（6）．

　　[2]奚晓明，金剑锋．公司诉讼的理论与实务问题研究[M]．北京：人民法院出版社，2008：15．

　　[3]刘桂清．公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析[J]．现代法学，2005，（4）．

　　[4]杨勤法．公司治理的司法介入——以司法介入的限度和程序设计为中心[M]．北京：北京大学出版社，2008：242．

　　[5]李建伟．公司诉讼专题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2008：91．

　　[6]山东省高级人民法院民二庭．当前审理公司诉讼纠纷案件的困境及其对策[J]．法律适用，2008，（1）．

　　[7]官欣荣．我国司法介入公司治理的迷惑及对策——华尔街金融危机背景下的新思考[J]．政法论坛，2009，（4）．

　　[8]周楠．罗马法原论·下[M]．北京：商务印书馆，2001：928－929．

　　[9]李大雪．德国＜非讼事件法＞的现状和前景[J]．河南社会科学，2006，（4）．

　　[10]王强义．民事诉讼特别程序研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993：69．