司法、司法机关的中国式解读

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　　摘要：我国正处在加快建设法治国家，深化司法改革的新时期，清晰界定何为“司法”和“司法机关”，意义重大。比较外国和联合国的法律文件，洞察中国国情，可以得出结论：“中国式”司法应为国家的诉讼职能活动，司法机关应为法院、检察院。这种解读既有理论根据，又符合我国政治体制。

　　【英文摘要】China is speeding up its construction of rule of law society and deepening its judicial reform． Accurate definitions of justice and judicial organization have great significance in such a new period． Through comparison with foreign and United Nations legal documents and contemplation of China cur-rent situation，the authors make'following conclusion：Chinese—style justice should serve for the state prosecution function performances and the organizations with judicial power.should only be coups and procuratorates．Such an interpretation not only has its theoretical roots but also makes accordance with China's political system．

　　关键词：司法；诉讼；司法机关；法院；检察院

　　【正文】

　　当下，我国正处于全面建设小康社会，加快建设社会主义法治国家的新时期，司法改革不断深化，中国特色社会主义司法制度将日臻完善。法界同仁对深化司法体制改革、规范司法行为纷纷建言献策，热议不断。热议之中，人们发现一个十分值得关注的问题，也即：何为“司法”、“司法机关”。对此，人言人殊，莫衷一是。这不可避免地在一定程度上影响到我国司法体制改革乃至政治体制改革的顺利推进。有鉴于此，我们立足中国国情并运用比较法之研究方法，试对此问题作“中国式”的解读。

　　一、司法：司法即为诉讼

　　（一）司法的词义

　　从词义看，汉语中“司法”一词是由“司”和“法”两字组成的。《辞海》解释“司”为掌管之意。[1]《周礼·天官冢宰免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一·宰夫》云：“掌百官府之征令，辨其八职：……，三日司，掌官法以治目”。[2]这里“司”和“法”已前后相连。“司法”整体的意思当为掌管、运用和执行法律。在我国古代，“司法”也是一种主管刑法的官名。《辞源》解释“司法”：“唐制，在府叫法曹参军，在州叫司法参军，在县叫司法。宋在司法参军外，又有司理参军。”

　　外文中也有与汉字“司法”相对应的词汇。德文为“justiz”、“judikatur”；法文为“justice”；英文为“justice”、“administration of justice”、“administration of law”等等，虽然其来源词形基本相似，但不同的词汇各有侧重。像惯常用的justice意义有三：一为正义（公正）、公平、正当、正确等；二为司法；三为法官。而“administration of law”则为“实施法律”。在西方世界，司法最关键的词义就是正义。这也反映在其司法守护神的形象上，司法女神朱斯提提亚，眼蒙黑纱，一手持剑一手持天平。天平表示“公平”，宝剑表示“暴力”。耶林对此解释说，“因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天秤，就是赤裸裸的暴力。”

　　可见，“司法”从中外的词意来说，具有以下三项相关的内涵：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，实施法律；第二，解决狱讼；第三，体现公平。

　　（二）司法的性质

　　对于司法的性质，中外学者观点不一，大体分为三派：

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第一，将司法等同于审判。这派观点以三权分立学说为基础，尤以英美法系为典型。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中将三权之一的“司法权力”称为“La Puissance de Juger”，英文为“the power of judging”，他指出“依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争”“我们将称后者为司法权力”，[5]其后西方国家的许多法律规定和法理都直接将司法权界定为审判权。在这些国家，法律词典等权威解释也将司法看作审判，如解释司法为“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议”。[6]解释司法权（judicial power）为：“指法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并作出有拘束力的判决的权力。与立法权（legislative power）和行政权（administrative power）相对。”[7]此说在我国解放之前颇为盛行，比如：“所谓司法在三权分立之国家乃与行政立法相对称……法院依已定之法令加以解释，并以之对特定事实而施行审判，是日司法。”[8]直至今日，持这一观点的仍不乏其人。

　　第二，将司法视为国家办理案件的诉讼活动。在我国，持这一观点的学者也相当多，如著名法理学教授沈宗灵主编的教材中说：“法的适用，通常是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动以国家名义来行使司法权，故一般简称'司法'”。[9]该观点将司法限定于国家机关运用法律处理案件，而处理“案件”就是进行诉讼活动，所以这无疑表明司法即为诉讼。张文显教授主编的法理学教材对司法的定义也与此近似。[10]关于这种观点，我们随后会详细讨论。

　　第三，将司法理解为广义的解决纠纷。该派观点强调司法的社会性，将诉讼和一些社会组织的活动都看作司法。我国有的学者说“司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力”，[11]有的学者更加明确地指出：“在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”

　　我们认为，在现代社会，司法无疑具有政治属性、法律属性、社会属性等多样属性，但是，从根本上说，司法是国家的一种职能活动，是国家行使司法权的活动。国家通过司法机关及相关机关处理案件，解决争讼，惩治犯罪，实施法律。在国家权力分立或者职权分工的视野下，司法是与立法、行政等并列的国家基本职能，司法活动体现国家的意志并以国家强制力为后盾，而司法权也是国家权力的重要组成部分，虽然其行使方法、具体内容等方面和行政权、立法权等国家权力有所不同，但在国家权力属性上并无二致，这是界定何为司法的前提。其他的所有活动，无论外貌和司法有多接近，都不能称之为司法，故而那种广义的社会司法观难以成立。

　　当然，如同法律有国际法和国内法之分一样，司法也有国内司法与国际司法之区别。实际上，国际法和国际司法乃为国内法和国内司法之延伸、扩大。当前世界全球化的步伐日益加快，国际法和国际司法的发展也同样非常迅速。仅就国际刑事司法机构而言，20世纪90年代以来，就先后成立了前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭以及国际刑事法院。尤其是国际刑事法院，作为常设的国际刑事司法机构，其成立标志着国际刑事司法发展到了一个崭新的阶段。不过，囿于主题，国际司法不属本文研究的范围。

　　我们认为，在将司法视为国家职权活动的前提下，将司法狭义地理解为审判，固然有其合理性，而且世界上许多国家的立法也如此规定并被学界所认同，但将“司法”界定为诉讼，即国家解决纠纷、惩罚犯罪的诉讼活动，不仅在理论上有根据，而且更契合中国实际。

　　1．从司法的产生考量

　　从历史起源来看，人类的初民社会采用习俗解决纠纷，那时，“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”[13]用习俗方式解决社会争端，不能称为诉讼，自然也不能称为司法，可称为先诉讼的活动。随着国家的出现，司法才渐露端倪。国家作为凌驾于社会之上的暴力实体，其统治必须以解决社会冲突恢复社会秩序为基础。于是，国家的一个重要职能便是禁止人们实施自力救济，在发生冲突之时，从抽象的社会共同利益出发，用国家惩罚代替私人复仇，这也是最初的司法——即国家通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行活动，为当事人双方提供的不用武力解决争端的方法。而这种公力救助恰恰也正是诉讼。“诉，告也；讼，争也。”[14]诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判机关解决双方的争议。司法和诉讼的共同指向和共同根基都在于由国家机关解决纠纷。

　　2．从司法具体分类的角度考量

　　在我国，民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，并称为三大诉讼，是国家诉讼制度的基本形式。民事诉讼是人民法院审理和解决民事案件的活动。行政诉讼是人民法院通过对被诉行政行为的合法性进行审查，解决特定范围内行政争议的活动。因此，在民事诉讼和行政诉讼中，并无审前阶段，诉讼就表现为审判，或者可以说，诉讼与审判实为同义。

　　刑事诉讼，指国家法定专门机关（在我国主要是人民法院、人民检察院和公安机关）追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。它是国家行使刑罚权的专门活动，包括侦查、起诉、审判等环节。这样看来，诉讼与审判的分野主要体现在刑事诉讼中。

　　当今，刑事诉讼不单是法院的活动，它涉及警察机关、检察院和法院及其他国家专门机关，如安全机关、监狱等。在程序上，刑事诉讼活动也可相应划分为若干阶段，大体可分为审判之前阶段和审判阶段。审判之前阶段又叫审前程序，包括立案、侦查和审查起诉各个阶段。之所以要将诉讼活动分割成追诉和审判两个阶段，是为了废除控审不分的纠问制度，确立诉讼上的权力分立原则，但这一“两分法”的前提是：审前程序和审判程序一道构成不可分割的诉讼整体。尽管整个诉讼活动以审判为中心，但审前程序不可或缺，它既为后面的审判程序做准备，又有相对独立的阶段性，是诉讼活动的有机组成部分。即便是在实行司法审查的西方国家，审前程序的地位也很重要，中国更不待说。我国的《刑事诉讼法》就用了相当篇幅规定审前程序。由此看来，如果仅仅将司法狭义地理解成审判，那么刑事诉讼中的审前活动无疑只能定性为行政活动，这样，不但理论上对审前活动中警察机关和检察机关有关侦查、起诉的行为难以合理阐明，在实践中也会严重影响诉讼活动的进行。毕竟，从诉讼一体化的角度看，侦查、起诉都是为审判做准备的，人为割裂只会让整个诉讼活动非系统化。因此，有的学者指出：“刑事诉讼由国家专门机关主持进行，是属于国家的司法活动。”

　　3．从中国法律、文件考量

　　我国的相关法律和重要文件相当明确地将司法理解为诉讼活动。我国涉及司法的法律并不少见，如《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”《刑法》第二编分则第六章第五节《妨碍司法罪》规定了13条，包括妨碍刑事诉讼的进行和生效裁判的执行。例如，第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、纪录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作假证明、鉴定、纪录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的。处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法的上述规定显然是围绕整个诉讼活动（侦查、起诉、审判等）对司法进行界定的，不仅如此，它甚至还将司法延伸至裁判的执行。《中华人民共和国未成年人保护法》第五章“司法保护”的有关规定也很典型，其中第50条明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。”第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”第56条规定：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”这些规定把公安机关、检察机关的侦查、审查起诉活动毫不含糊地界定为司法活动。全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》则明确提出司法即为诉讼，其第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”[16]正是根据上述法律的规定，2006年11月国务院常务会议通过的《公安机关组织管理条例》第2条规定：“公安机关是人民民主专政的重要工具，人民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量。”这里之所以把公安机关作为刑事司法力量，是因为其肩负刑事案件的侦查工作。我国政治生活中的重要文件也肯定了司法相当为诉讼的观点，比如，具有指导性的党的十五大报告指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”党的十六大报告又指出：“推进司法体制改革，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”这里的检察权显然包括对职务犯罪的侦查权。

　　4．从联合国文本考量

　　作为世界法律之窗，联合国的法律文本对我国乃至世界都具有一定的指导意义。联合国的许多文本都将司法视为诉讼，比如，在《少年司法最低限度标准规则》中，第6.1条规定：“鉴于少年的各种不同特殊需要，而且可采取的措施也多种多样，应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级——包括调查、检控、审判和后续处置安排，有适当的处理权限。”第7.1条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施。”该规则还用相当篇幅规定了关于青少年犯罪的调查和检控，比如第11.2条规定：“应授权处理少年犯案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯。”整个文本明显是将司法诠释为包括侦查、起诉在内的诉讼而不限于审判。还须指出，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人行使司法权，司法不能简单地看作审判。

　　（三）司法的特征

　　在司法大体上等同于诉讼的语境下，我们认为，我国的司法应当具有以下几个方面的主要特征。

　　1．以审判为中心

　　审判是指法院或者法庭对案件通过审理认定事实，适用相关法律加以裁判的活动。如前所述，在民事和行政诉讼中，诉讼和审判没有区别，而在刑事审判中，诉讼除审判外还包括侦查、起诉等审前程序，两者尚有区别。即便如此，在现代社会，整个刑事诉讼活动都是围绕着审判进行的。从侦查开始，所有的诉讼行为就为审判做准备，侦查机关的侦查活动、公诉机关的审查起诉活动等等都要以审判为目标，服务于审判，以期通过审判实现国家的刑罚权。虽然有些案件可能通过其他程序进行分流，如公安机关可以撤销案件，检察机关可以作出“不起诉”决定，但这些案件自侦查阶段始，就是以审判为走向的，所以仍然反映了审判的中心地位。诚然，以中国实际情况而论，刑事诉讼中的侦查权力较大，作用重要；检察机关以法律监督的名义行使公诉权，其地位得到提升，尽管如此，法院审判在诉讼中的中心地位仍无法动摇，如果离开审判，那么司法或者说诉讼就无从谈起。审判不等于诉讼，无审判则无诉讼。 2．以公正为灵魂公正（正义）是社会制度的首要价值，公正社会是人类所憧憬、所向往、所追求的最终目标。当社会的政治、经济、文化等方面出现不公正时，人们必然产生恢复公正的强烈诉求。尽管恢复社会公正的手段多种多样，但司法无疑有着不可替代的独特作用。因为司法通过司法机关特殊的组织结构和据以运行的原则、规则、程序（如独立、中立行使职权等），能最大限度地实现公正，保障公正。司法以公正为灵魂和生命，乃是因为司法和公正本身同出一源，民众冀期通过司法获得自己所诉求的具体公正。在法治社会中，国家公力救济是解决冲突的最后方式，其裁决固然以国家强制力为后盾，但其内在合理性依旧来源于公正。司法能否充分发挥其本身效力，能否得到人们的信赖，基本上取决于司法是否公正。如果司法丧失公正这一灵魂，那么也就失去了自身存在的价值。

　　3．以严格法定程序为表象

　　司法具有严格的法定程序性，主要表现在如下两点：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，司法必须严格遵守法定程序。作为国家解决冲突的最终形式，诉讼活动本身必须在法律的框架内进行。法定主体在整个过程要严格遵守刑事、民事和行政三大诉讼的程序法。因为司法权关涉公民的生命、自由、财产等权益，所以，世界各国都通过这种严密而完备的程序，对司法权加以限制，防止其被滥用，保证案件的公平公正处理。第二，这种被严格遵守的程序必须具有民主、科学的内涵，诸如无罪推定；不得强迫自证其罪；双方当事人或控辩双方平等对抗；审判中立、独立、公开；程序救济等。其中平等、公开、保障人权等是不可或缺的。程序平等不但要保证“相同情况相同对待”，也要实现国家机关和公民间的平等。程序公开意味着程序的进行透明，程序的结果公开，从而以看得见的方法实现正义。保障人权则意味着要保证人们参与诉讼，并在诉讼中享有应享有的权利，尤其是要保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，使其免受公权力的侵犯。

　　需要特别提出的是，两造对抗，第三方中立裁判的三角形构造是诉讼程序的典型样态，这不仅是诉讼程序与生俱来的特点，也是诉讼行为区别于行政行为的重要标志。鉴于这种构造的民主性、合理性，部分行政程序也对其加以借鉴，如采用听证程序。当然，这种构造在诉讼程序的不同阶段显示的强弱有所不同，其在审判阶段最为明显，审查起诉阶段次之，侦查阶段最弱。不过，伴随社会的进步、司法的现代化发展以及司法审查制度的兴建，在西方国家，侦查阶段的三角形构造日益成熟。在我国，由于有律师和检察机关的介入，侦查阶段的三角形构造也初显雏形，随着我国刑事司法改革的逐步深化，侦查阶段的这种诉讼化构造将进一步发展并日趋完善。

　　总之，司法权运行的过程，也就是法定程序展开的进程，离开了程序，司法权既无法彰显其自身的民主法治性，也无法保障实现实体公正。

　　4．以判断性为基本要求

　　所谓判断性是指国家专门办案机关及其人员在司法程序中，判断涉案证据、事实之真伪并适用法律判明涉案内容之是非（包括是否犯罪）。这是对司法的基本要求，否则，司法无法实现国家赋予的通过诉讼定纷止争、惩罚犯罪、维护公正之职责。司法之判断性，在审判程序（包括一审、上诉审、再审和死刑复核程序）的裁判中体现得最为典型集中，但也体现在刑事案件的审前程序——侦查和起诉之中。在侦查程序中，侦查机关在收集证据后，必须在事实、法律上作出犯罪嫌疑人是否实施犯罪的判断，以决定撤销案件或者移送检察机关审查起诉。检察机关在收到侦查机关的起诉意见书后，经过审查，也必须对犯罪嫌疑人是否犯罪作出评判，以决定是否对其向法院提起公诉。只有检察机关提起公诉的案件，法院才能受理，从而进人审判程序。可见对案件进行事实与适用法律之判断贯穿于刑事诉讼的全过程并最终完成于审判程序。

　　5．以权威性为重要标志

　　司法权威源于法律权威。在现代法治国家，包括我国，宪法、法律具有至上性，任何国家机关、单位，任何领导人和普通公民，都必须严格服从法律、执行法律，在法律规则范围内活动，一旦违法，就要承担不同的法律责任。这种法律责任问题大部分是通过行政执法（如行政处罚等）或其他社会途径（如民间调解）来解决的。但司法是处罚违法犯罪和解决社会纠纷、冲突的最后一种机制、方法，而且具有鲜明的强制性，如诉讼中有权采取强制措施，已生效裁判应当强制执行，这保证了法律的严肃性，也体现出司法的权威。

　　司法的权威性还鲜明地体现在司法裁判的终局性上。所谓司法的终局性是指法院对依法应由其管辖的案件享有最终裁判权。法院对这一案件作出生效裁判后，案件就获得终局解决，除法定的情形之外，任何社会力量和诉讼主体，包括法院，都不得动摇、推翻司法裁判。司法的终局性是司法最根本的特点之一，也是联合国最低限度的司法准则之一。联合国《关于司法机关独立的基本原则》第4条规定：“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉，法院作出的司法裁决也不应加以修改”。正因为司法裁判的终局性特征，才使得司法具有“停纷止争”、安定社会的功能。但是，这种终局性也不能绝对化。在我国，对于已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现其在认定事实或适用法律上确有错误，人民法院可对案件重新进行审判，特别是发现如有无辜者被错判的情况，必须及时平反，以维护人权。唯如此，才能保障实现司法公正，更好地维护判决、裁定的稳定性和权威性。

　　一方面，司法的上述特征将司法区别于审判。将司法视为审判的学者往往以“审判”为基准点，将司法的特征归纳为独立性、中立性、被动性等等。我们认为，在司法即为诉讼的大前提下，这些审判的典型特征并不能简单等同于司法的特征。以被动性为例，在刑事司法中，司法不仅包括审判，还包括侦查、起诉等审前活动。而侦查机关、公诉机关的职责就是要追究犯罪，提起诉讼，因而这些活动都具有主动性。另一方面，司法的上述特征也使得司法明显区别于行政行为。相比而言，行政行为在本质上是一种政府管理行为，着眼于维护国家利益和社会公共利益，注重效率和迅速决断，拥有广泛的自由裁量权，较少受到制约，具有较大的侵权性，因此，行政行为难以把公正视为首要价值，对程序的遵循也不十分严格，更不具有司法那样的权威性。即便近似行政行为的司法侦查行为，由于它属于刑事诉讼法规范的诉讼行为，其特点仍与纯行政行为有明显的区别。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、司法机关：司法机关即为法院、检察院

　　司法机关，是指履行司法职能的特定机构，它是国家机构的重要组成部分。司法机关的性质、内涵和司法的性质、内涵密不可分。究竟什么是司法机关，其外延包括哪些机关，各国法律文本和理论解读也不尽相同。

　　（一）域外的规定和理论

　　域外司法机关的界定，从法律文本看，有以下三类：

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第一类，司法机关就是法院。从宪法文本看，美、德、日最为典型。比如《美利坚合众国宪法》第3条第1款就规定：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”德国《基本法》第9章第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及依照法律规定设立的下级法院。”联合国《关于司法机关独立的基本原则》之文本也只涉及法院和法官，而把检察机关排除在司法机关之外。

　　第二类，司法机关包括法院和检察院。这种立法的代表性国家是意大利和俄罗斯。《意大利宪法》第102条规定“司法职能由关于司法体制的法律规范所创设和规范的普通司法官行使”，意大利的司法官包括法官和检察官，意大利的司法机关包括检察院和法院，实行审检合署制。1993年的《俄罗斯联邦宪法》在第7章司法权之下分别规定了法院和检察院，按照《俄罗斯联邦检察机关法》的规定，其检察机关是法律监督机关，俄罗斯的总检察长对俄罗斯联邦委员会（上议院）和总统负责。值得注意的是，联合国《关于检察官作用的准则》一方面规定“检察官在司法工作中具有决定性作用”，“检察官作为司法工作的重要行为者，应在任何时候都保持其职业上的荣誉和尊严”，应当“不偏不倚地履行其职能”，另一方面又规定“检察官的职责应与司法职能严格分开”，但文本始终未提检察官为行政官员。基上，我们认为，此文本实际上把检察官界定为准司法官。

　　第三类，司法机关除法院、检察院之外还有其他。1991年的《保加利亚共和国宪法》第6章第117条第2款规定：“司法机关是独立的。法官、陪审员、检察员和侦查员在行使职能时只服从法律。”《科威特国宪法》在第5章司法权中规定了法院和公众检察厅，其中第167条还提到“作为一种例外，法律得委托公安机关依照法律规定的方法处理对轻微罪行的起诉。”

　　从理论上看，三权分立国家的学者们的观点也有所不同，问题主要集中在除法院外，司法机关是否包括检察机关上。

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第一种观点认为，检察机关是行政部门。在美国，联邦总检察长由司法部长兼任，“司法部是联邦政府的法律部门，属于总统行政部门的一部分”，联邦的执法权力“主要由美国联邦检察官（u．s．Attorneyor District Attorney）来执行”，“地方检察官以州的名义来执行其职务”。[18]所以美国学界的主流观点认为检察官是行政官员，检察机关是行政机关。比如在论及检察官的自由裁量权时，学者们认为“这个事件属于政府行政部门而非司法部门的权限”，“法院不能干涉政府行政部门裁量权的实施”。[19]当然，“尽管地方检察官隶属于政府的行政部门，但是检察官不是市长或州长或其他任何政府行政官员的雇员。”[20]德国的魏根特教授明确地说：“就宪法权力的分立而言，检察官属于政府的行政部门而非司法部门。”[21]法国的达维认为，“除了法官外，还有一些称为检察官或者代理检察官的法律家，他们穿着与法官类似的制服，是受司法部领导的行政官员。”

　　第二种观点认为检察机关具有双重性质，属于准司法官员。比如美国的一些学者认为，“尽管检察官的任务可以颇简单地进行阐述，但检察官的角色却是既复杂又充满固有的压力。检察官的角色在审查案件和决定是否提起诉讼的过程中是作为准司法官员，同时在抗辩式诉讼程序中又是一名辩护人。尽管担当辩护人的角色，事实上隶属于政府的行政部门且被认为是执法官员，但作为人民的代表，检察官被期望公正和公平地行使他们的权力。”[23]在日本，田口守一的观点最具有代表性，他认为检察官是准法官，“承认检察官拥有广泛权限，是因为检察官不单是一方当事人，而是被赋予准法官的地位。”

　　第三种观点则认为检察官是司法官员。比如同样来自德国的罗科信就认为，检察机关的地位虽然不同于法院，但是它和法院在刑事司法的功能分配上关系紧密，而且以法律价值为依据，所以不是单纯的行政机关，“是一阶级组织的司法单位”，“是以既不属于行政体系，亦不属于第三种权力的体系，而为介于二者之间的独立的司法机构。”[25]法国的斯特法尼在其《法国刑事诉讼法精义》一书中明确提到，法律“将预审职能，以及将追诉职能与审判职能赋予司法机关——检察院的司法官，预审法院与上诉法院起诉审查庭，刑事审判法院，而不是赋予警察机关。”[26]同时，“法律授权进行公诉的司法官并不是真正的法官，而是检察院的成员，我们有时也称这些司法官为'立席司法官'，与'坐席司法官'相对应。之所以称他们为'立席司法官'，是因为他们在法庭庭审时要站起来提出他们的诉讼要求与意见。”[27]事实上，和学理的界定相对应，许多国家在提及或进行司法改革的时候，往往把检察机关也纳入司法机关。

　　（二）我国的司法机关以及相关机构

　　1．司法机关——法院和检察院

　　我们认为，从我国的国情出发，我国的司法机关应当包括法院和检察院。关于法院属于司法机关，我国学者和实务界并无争议，兹不赘言。至于检察院为何也应纳入司法机关之列，理由如下：

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第一，从体制上看，我国实行人大下的一府两院制度。我国宪法文本虽然没有直接使用“司法机关”这一词语。但在文本内容排列上看，第3节是有关国务院的规定，其中第85条规定，国务院“是最高国家行政机关”；第7节的标题直接为“人民法院和人民检察院”，其中第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，而第127条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这就意味着，宪法将法院和检察院等同视为行政机关之外的司法机关。党中央的重要文件根据宪法规定的精神也一再明确这一基本观点。2004年中共中央在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中指出：“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障。”2006年又在《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中更加明确地指出，“人民法院和人民检察院是国家司法机关，是人民民主专政的国家机器的重要组成部分，肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命。”党的十七大报告则再次强调：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这些无疑都表明，我国的法院和检察院都是司法机关。

　　第二，从职能上看，检察机关也当为司法机关。在三大诉讼中，我国检察机关主要参与刑事诉讼。在刑事诉讼中，检察机关行使的检察权包括侦查权、批准逮捕权、公诉权以及对诉讼的法律监督权等，其中核心的权力是公诉权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关主要通过对已生效裁判的抗诉进行诉讼法律监督。由上可见，我国检察机关的基本职能就是进行诉讼活动和对诉讼活动进行法律监督，而诉讼活动本身又是司法活动而非行政活动，所以检察机关是进行司法活动的国家机关。而且，在进行诉讼活动的过程中，检察官也担负着司法官应当承担的公正性和客观性义务，德国19世纪的刑事司法改革家米德麦尔（Mittermaier）曾经这样说：“检察官应仅力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”[28]这一段名言同样也适用于中国。根据刑事诉讼法及检察官法等法律的规定，检察官在行使职权时，必须严格遵守法律，对有利和不利于诉讼当事人的情形一并加以注意，并忠于事实真相。这表明检察院并非行政机关，而是在诉讼中有着重要地位的司法机关。

　　2．与司法相关的其它机构

　　首先是公安机关。从世界范围内来看，警察机关属于行政机关是通例，我国也不例外。在我国，无论从职能还是机构设置看，公安机关都属于行政机关。从职能来看，我国公安机关的基本职能可以分为四大类：治安行政管理方面的职能、刑事诉讼方面的职能、军事方面的职能和紧急状态处置方面的职能。诚然，侦查是诉讼的一个有机组成部分，公安机关在行使侦查职能的时候，就是在行使刑事司法权。但是公安机关行使的职能大部分不是刑事司法职能，而是治安行政职能。从机构设置看，公安机关的部门不仅包括刑事侦查部门，还有经济文化保卫部门、警卫部门、治安管理部门、出入境管理部门、消防部门、交通管理部门、边防保卫部门以及户政部门等等，其最主要也是和人民群众最密切相关的职能部门是负责维护地方社会治安的部门。从哲学上说，决定事物性质的只能是事物的主要矛盾，由是观之，公安机关自然是行政机关而非司法机关。这一点一位法国学者曾经明确指出，“只有有关司法警察的组织与运作的研究才涉及刑事诉讼程序。有关行政警察的组织与运作的研究则属于行政法的范畴。”[29]更须指出的是，从我国政治体制看，公安机关一直划归于行政部门，属于国务院下面的一个部委，公安内部的组织体系也反映出典型的行政特色。迄今为止，在中央文件政府报告中，多用“公安、司法机关”的提法或者称公安机关为“执法机关”。1999年中国政府白皮书《中国人权发展50年》中特别指出，“公安、司法机关依法打击犯罪”，我国法学界也大多认同这一提法，有代表性的教程明确认为：“公安机关、人民检察院、人民法院可简称为公安司法机关。”

　　其次，在我国，除司法机关、公安机关以外，与司法相关的机关、组织还有很多。其中最为重要的当属于司法行政部门，它承担着管理监狱、罪犯改造工作、管理律师、公证业务、组织司法考试、指导人民调解委员会工作、开展司法外事活动以及其他司法行政事宜。此外，鉴于辩护、代理制度在司法制度中所占的重要地位，像律师协会等虽然并非国家机关，但也是不可忽略的与司法相关的组织。因此，研究司法体制改革也必须涉及这些部门。

　　结语

　　中国的司法和司法体制改革路在何方？吸收、借鉴他国经验必不可少，但一味生搬硬套又会带来“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”[31]的后果。结论只能是：走自主创新的理论研究之路，创公正、高效、权威的社会主义司法制度。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1]参见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第106页。

　　[2]钱玄等注：《周礼》，岳麓书社2001年版，第26页。

　　[3]《辞源》，商务印书馆1988年版，第1261页。关于中国古代司法官职的演变，还可参见陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版。

　　[4]（德）耶林：《权力斗争论》，潘汉典译，载《法学译丛》1985年第2期。

　　[5]孟德斯鸠认为“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。”他将国家的第三种权力界定为司法权。参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第155页。

　　[6]《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第6页。

　　[7]《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第750页。

　　[8]郑竟毅主编：《法律大辞典》，商务印书馆1940年版，第282页。

　　[9]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2004年版，第549页。