论违约形态及其法律后果

　　违约形态，即违约行为形态的简称，是根据违约行为违反义务的性质、特点和表现形式而对违约行为所作的分类。违约形态的分类最早始于罗马法。〔1〕此后，世界各国，特别是大陆系国家的合同法大都继承了这一分类习惯。但由于受各国经济发展状况，法律文化传统等因素的影响各国对违约形态的分类并不完全相同。对违约形态进行分类，有助于当事人在对方违约情况下如何更好利用法律武器来维护自身的利益，有利于司法人员。根据不同的违约行为正确处理合同纠纷；同时它还有利于合同规则的立法完善。〔2〕就如何构建我国违约形态体系问题，国内学者认识不一，存在着各种各样的分类观点和方法。在此，本文试从单方违约、双方违约和责任复合三方面对违约形态及其法律后果做出分析和研究，以期有所裨益。

　　一、单方违约形态

　　在理论上，根据违约行为为主体是一方还是双方当事人，违约可分为单方违约和双方违约两种形态。〔3〕单方违约，是指合同一方当事人的违约。分析和研究具体违约形态应从单方违约着手。根据《合同法》第94条、第107条、第108条。等条款的规定，我国具体违约形态可分为预期违约和实际违约两大类。其中，预期违约包括明示预期违约和默认预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行；不履行又包括履行不能和拒绝履行、不完全履行又包括迟延履行，不当履行和其他不完全履行。[4]上述违约形态初步构建和确立了我国违约形态体系。《合同法》分别赋予了不同违约形态的不同法律后果。现具体分析之：

　　（一）预期违约

　　依《合同法》第108条的规定，所谓预期违约，以称先期违约，是指一方当事人在合同履行期限到来之前，以明示或默示的方式表示其将不履行合同的行为。相较实际违约而言，预期违约具有如下特点：1、预期违约是在履行期限到来之前的违约，而实际违约是履行期限到来之后的违约。2、期违约侵害的是未到期的债权，一般造成的是信赖利益的损失；而实际违约侵害的是到期债权，常给守约方造成期待利益的损失。3、预期违约给实现债权带的是一种毁约危险；而实际违约给实现债权带来的是一种现实危害。此外，预期违约有其特殊的补救方法，并可依守约方的意志可转化为实际违约。

　　预期违约的实质是种毁约行为，分为明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指一方当事人在合同履行到来之前，明确、肯定地向另一方表示其将不履行合同义务。违约广播这种毁约心思表示既可以是书面的，也可以是口头的。所谓默示毁约，是指当事人在合同履行期到来之前，根据对方当事人的行为表现而预示其将不履行合同义务。其构成条件为：1、债务人的行为符合《合同法》第68条所规定的情形；2、守约方具有确凿证据证明对方具有上述情形；3、违约方不愿提供适当的履行担保。对于预期违约，守约当事人依法选择下列救济方式来追究对方当事人的法律责任：

　　1、采取自救手段，维护自身利益。依《合同法》第94条的规定，对于预期违约，守约方依此享有合同解除权，可单方解际合同，并可请求对方赔偿损失。此规定比较适合明示毁约。但对于默示毁约而言，因恐难以掌握对方违约的确切证据，故守约方不宜而采取解除合同措施，可参照合同法第68条规定，中止合同履行或中止合同履行或履行准备，以避免扩大自己的经济损失；立即通知对方当事人在预期间内提供适当的履行担保。若对方当事人在处理期间内不能提供适当担保，应视为对方明示毁约，此时可依法解除合同，并请求赔偿损失。此种自助措施与行使不安履行抗辩相似。

　　2、寻求司法救济，追究对方违约责任。依《合同法》第108条规定，一方当事人违约，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任。此种措施，对于明示毁约易于操作；但对于默示毁约，守约方须掌握对方预期违约的确切的证据后方可诉诸法律，否则，将因证据不力反而于己不利。

　　3、持合同的效力，等待对方履行。当一方预期违约，对方可坚持合同的效力，要求或等待对方到期履行合同，以静观对方的态度是否有所变化，然后决定是否采取相应措施。对于明示毁约，守约方应明确要求对方撤回毁约的思表示，而不能一味地坐等对方履行，以免扩大损失。对于默示毁约，守约方一时无确切证据证实对方毁约，可等待对方到期是否履行；若对方到期不履行，可依实际违约中的不履行情形追究其违约责任，或者依法解除合同，请求赔偿损失。

　　（二）不履行

　　不履行，又称完全不履行，是指债务人对自己所负义务根本未履行。具体来讲，是指债务人可归责于自己的事由而致合同履行不能，或债务人在合同履行期限到来后能够履行而无正当理由拒不履行的行为。前者指履行不能，后者称拒绝履行。[5]二者的区别，主要反映在债务人于客观和主观两个方面的表现不同。前者不履行是因为客观上无履行能力，而不是主观上不愿履行；后者不履行是由于主观上不愿履行，而不是客观上无履行能力。

　　1、履行不能。即给付不能，指债务的内容因可归责于债务人的事由而导致客观上根本不可能实现。[6] 其构成要件为：（1）须为有效合同，无效合同或效力待定的合同，不存在违约的问题。（2）合同债务客观上已根本不可能履行。若客观上能履行，则构成拒不履行。（3）客观上不能履行须基于可归责于债务人的事由，否则，依法应负责。

　　《合同法》没有明确规定履行不能的概念，其中110条所规定的法律上和事实上的不能履行，是指债务人违约之后的履行能力状态，法院据以确定债务人是否承担实际履行责任，并不是指履行不能的两种情形。在理论上，履行不能分为自始不能和嗣后不能。所谓自始不能， 是指债的关系从开始设定之日起就不能履行。[7]对于自始不能，不少学者认为，其合同本身是无效的，因而谈不上违约问题。[8].但其实不然，应具体情况具体分析。如依《合同法》第54条规定，一方以欺诈。胁迫的手段或乘人之危，或因重大误解，使对方或双方在违背真实意思表示的情况下订立合同，属于可撤消合同。此类合同易发生自始履行不能的情形。当撤销权人怠于或放弃行使撤销权，合同效力由不确定状态较为有效，此时则存在违约问题。所谓嗣后不能，是指债成立后由于客观情况发生变化致使债无法履行。[9]理论上一般认为，嗣后不能须基于可归责于债务人的事由才构成违约。

　　履行不能的法律后果，根据不同情况分别如下： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、自始履行不能的有效合同，不能是否可归责于债务的事由，债务人均应承担违约责任，但应免除债务人的实际履行责任；债权人可依法解除合同，请求赔偿损失。此外，若违约人的行为构成犯罪，违约人依法还应承担刑事责任。第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、因可归责于债务人的事由致使合同全部不能履行，债务人应免除实际履行责任，但应承担违约责任；债权人可依法解除合同，并请求赔偿损失。第三、因可归责于债务人的事由而致一时履行不能，待不能原因清除以后，债务人应履行原债务，并承担违约责任，但此时履行不得违反《合同法》第110条规定。第四、因可归责于债务人的事由而致合同履行不能，债务人可解除不能履行部分的实际履行责任，对能履行的部分仍应继续履行，但不得违反《合同法》第110条的规定，并同时承担违约责任；若部分履行不能致使债权人订约目的不能实现，债权人可解除合同，并请求赔偿损失。第五、若因不可归责于债务人的事由而致合同履行不能，债务人的法律后果分别表现为：（1）解除原债务的实行履行责任。因一时履行不能，债务人在不能障碍消除前不负履行迟延责任；（2）遇有履行不能情形时，债务人有及时通知对方的义务，并有在合理期限内提供证明的义务，如《合同法》第118条的规定；（3）除承担违约责任，如《合同法》第117条的规定。

　　2、拒绝履行。即指履行期限到来后，一方当事人有履行能力而无正当理由拒绝履行合同全部义务的行为。其构成要件为：（1）经有合法债务存在；（2）债务人到期拒不履行债务；（3）债务人拒不履行的思表示是在履行期限到来之后做出的，其方式作可以是明示，也可以是默示。其行为可以是积极的，也可以是消极的；（4）债务人应有履行能力；（5）债务人拒不履行无正当理由。

　　拒绝履行的法律后果是：（1）债权人可依法解除合同，请求赔偿损失；（2）债务人拒绝履行的意思表示做出后，非经债权人同意原则上不得随意撤回，否则，债权人有权以对方违约致债务履行已成为不必要为由而拒绝受领，并可请求支付违约金或赔偿损失；（3）在双务合同中，债务人因此而丧失同时履行抗辩权，债权人有生履行义务的据此可拒绝履行；（4）债务履行有担保的，债权人可请求担保人履行担保义务。在物权担保中，债权人可依法行使担使物权，以满足债权的实现；（5）债权人认为需要履行的，可依法请求强制履行，但不得违反《合同法》第110条的规定，并可请求债务人支付违约金或赔偿损失。

　　（三）迟延履行

　　迟延履行，是指正于合同规定的期限完成合同规定义务的行为。[10]它具体包括给付迟延和受领迟延两种。

　　1、给付迟延。限债务人在履行期限到来后，能够履行而无正当理由未能按期履行的行为。其构成要件为：（1）须有合法债务存在；（2）履行须可能；（3）未按期履行；（4）迟延履行无正当理由。给付迟延依法应承担如下法律后果：1）支付违约金或赔偿因迟延偿付而给债权人造成的损失，若迟延给付造成债权人丧失履行利益的，债权人可依《合同法》第94条规定解除合同，请求赔偿损失；2）对在迟延期间因不可抗力造成标的物毁损丢失的，债务人依法承担履行不能的责任，并不得以不可抗力为由主张负责。但根据诚实信用原则，若债务人能够证明即使其不迟延给付也会发生标的物毁损丢失的，则可免责；3）符合《合同法》第63条规定的情况，承担交易价格风险责任。

　　2、受领迟延。即债权人在债务人于履行期内履行时无正当理由未能及时接受债务履行的行为。其构成要件为：1）须有合法债权存在；2）债务人已按期做出实际履行，且履行适当；3）债权人未按期接受履行；4）债权人迟延受领无正当理由。债权人迟延受领，依法应向债务人支付违约金或赔偿因迟延受领而给债务人造成的损失，如保险费。提存费。运输费等；若为金钱给付义务，债务人可停止支付受领迟延期间的债务利息；符合《合同法》第63条规定的情况，债权人还应承担交易价格风险责任。

　　（四）不适当履行

　　不适当履行，是指债务人虽按期限履行了债务，但履行标的物有瑕庇或因履行不当而给债权人造成履行利益以外损失的行为。其构成要件为：1、经有合法债务存在；2、债务人履行不适当，致债权人履行利益未能实现或给债权人造成履行利益以外的其他损失；3、履行不当须可归责于债务人。在理论上，不适当履行可分为瑕庇给付和加害给付两种。

　　1、瑕庇给付。即债务人虽履行了债务，但履行标的有缺陷，以致减少或丧失该履行标的价值或效用，致使债权人的履行利益未能得以充分的实现的行为。瑕庇给付的法律后果为：1）债权人有权拒绝受领，标的瑕庇能够补正的，债权人可依《合同法》第111条的规定根据标的性质以及损失的大小，合理要求对方采取相应的补救措施，并因此而不负迟延受领的责任；2）因瑕庇补正而致债务人迟延履行的债务，应承担迟延给付的责任；3）依《合同法》第112条的规定，债务人采取补救措施后，债权人还有其他损失的，债务人应承担赔偿责任；4）标的瑕庇不能补正或虽能补正，但对债权人已无实际利益的，债权人可依法解除合同，即退货，并要求赔偿损失；⑤经债权人催告债务不为补正的，债权人可请求法院判令了强制执行。

　　2、加害给付。即因债务人的不正当履行造成债权人履行利益以外的其他损失的行为。如债务人交付有传染病的家畜，致使债权人其他家畜感染死亡等。《合同法》对加害给付未做具体规定，但《产品质量法》等法律对此有明确规定。加害给付的法律后果为：债权人可依法解除合同，并要求赔偿损失。其损失无论是人身损害还是财产损失，无论是实际利益还是可得利益，债务人均应赔偿。此外，加害给付，一般易形成违约责任与侵权责任重合，当事人可依其实际情况选择对方当事人承担相应责任。

　　（五）其他不完全履行行为

　　不完全履行，除迟延履行，不适当履行外，还包括部份履行、履行方法不当、履行地点错误等其他违约行为。对于部分履行，债务人可分别按部分履行不能、拒绝履行或迟延履行的规定承担违约责任；若因部分履行致债权人丧失实际履行利益的，债权人可依法解除合同，并请求赔偿；对履行方法不当或履行地点错误的，债务人可采取相应的补救措施，并承担相应的违约责任。但应注意的是，并不是所有履行不符合合同规定的行为均构成为违约。如《合同法》第72条规定的，提前履行行为，只要不损害债权人利益，不能按违约处理，判断当事人的履行行为是否构成违约，主要履行行为是否违反了合同规定的主要义务，是否损害了债权人的履行利益，不能一概而论的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、双方违约形态

　　双方违约，是指合同双方当事人分别违反了各自合同义务的行为。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该规定对双方违约的概念和处理原则作出了简明扼要的规定，为司法实践提供了法律依据。在现实生活中，双分违约不仅客观存在，而且情况复杂，实践中错把单方违约认定为双分违约的现象屡见不鲜。因此，正确分析和处理双方违约问题，有利于当事人之间责任的合理划分和承担。

　　1、双方违约的构要件

　　根据《合同法》第107条、第120条等条款的规定，双方违约构成要件为：〔11〕（1）须以双务合同为前提基础，亦即单务合同不存在双方违约问题；（2）双方所违反的义务条款须均合法有效，违反无效的合同义务不存在违约问题，更谈不上双方违约；（3）须双方存在违反合同义务的行为，但不包括违反其他法律规定的义务。如仅是违反了法律规定的义务，可构成双方过错，但不一定构成双方违约；（4）双方违约均须无正当理由。如一方或双方违反义务有法律规定或合同约定的免责事由，不能按双方违约处理；但双方约定的免责事由不能违反《合同法》第53条的规定。

　　2、认定双方违约应注意的问题

　　认定双方违约应注意如下几个问题：

　　（1）一方或双方未履行合同义务有法律规定或合同约定依据的，不能以违约论处，更谈不上双方违约。这种情况主要包括：一是依法行使履行抗辩权的行为。《合同法》为了保护当事人合法权益，根据合同履行中的不同情况，分别赋予了当事人享有履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安履行抗辩权。履行抗辩权的设置，正是为了规范合同的履行程序，保证合同的履行安全，是合同履行规则的基本体现。当事人依法行使这种权利属合法行为，不能认定为违约行为。二是依法行使合同解除权或依法采取自救措施的行为。如依《合同法》第94条的规定，当事人依法可解除权；又如依《合同法》第69条的规定，一方当事人预期违约，另一方当事人可采取中止履行措施；再如依《合同法》第111条的规定，一方当事人不适当履行，另一方当事人可以拒绝受领，并要求对方采取相应的补救措施。此时受领方不构成受领迟延，不能按违约处理。三是具有法定或约定免责事由的行为。如依《合同法》第117条的规定，因不可抗力致使合同部分或全部不能履行的，依法应免除责任。又如一方履行符合双约定的免责事由，依法不承担违约责任，不能按违约处理。但约定的免责事由不能违反《合同法》第54条规定，否则，将构成违约。

　　（2）双方当事人的实际履行均违反了合同规定，但彼此相互接受；或一方的实行履行违反了合同规定，对方表示接受，嗣后均不能按违约处理，应视为双方当事人对原合同约定的变更。

　　（3）一方或双方违反了法律规定的附随义务或一方虽违反了合同义务但不影响合同履行利益的，不能按双方违约处理。如依《合同法》第60条第2款、第119条的规定，一方或双方当事人违反通知、协助、保密等义务的，依法应承担约过失责任、赔偿责任等。这些责任属于合同责任，不是违约责任，不能按违约处理。又如依《合同法》第71条的规定，一方当事人提前履行，虽违反了合同规定，但没有给对方造成损失的，不能按约处理；尽管债务人提前履行给债权人增加费用应由债务人承担，但这是合同责任而不是违约责任，不能按违约论处。

　　3、双方违约的处理

　　依《合同法》第120条的规定，违约各方分别按各自具体违约形态的法律后果分别向对方承担相应责任，亦即不适用过失相抵原则。所谓过失相抵，是指对损害的发生或扩大权利人亦有过失时，法官可按过失比例将损害在权利与义务人之间进行分摊，以减轻或免除义务人赔偿责任的一种制度，过失相抵最先适用于侵权法领域，而近现代大陆法系及美英法系国家的民法大都将该制度扩展到合同法领域。《合同法》之所以未规定双方违约实行过失相抵原则，主要考虑到双方违约情况的复杂性，加之过失相抵与双方违约在适用方面存在三大区别： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、过失相抵适用于法律规定所发生的损害赔偿领域，而双方违约适用于债务不履行领域；第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、过失相抵是互负损害赔偿责任时的责任抵销，而双方违约的责任承担并不限于赔偿损失，还包括实际履行、强行补正及支付违约金等其他责任方式，不同责任方式之间有时并不能抵销；第三、在过失相抵场合，双方过错是导致受害一方损害的共同原因，而在双方违约场合，双方各自违约通常是致对方损害的单独原因。因此，对于双方违约的处理，应首先分清双方各自违约的具体形态，然后据以确定各方所应负的责任，并分别由各自向对方承担。但参照《合同法》第99条、第100条的规定，若双方所负责任为同种责任，依其性质可抵销的，双方可在法律规定的范围内将各自承提的责任抵销；若双方所负责任为不同责任，但经双方协商一致，只要不违反法律禁止性规定，并可抵触。此外，若合同当事人一方或双方为两个以上的多数，在双方违约情形下，会发生更为复杂的连带责任或按份责任，这需要根据具体情况进行具体分析和处理。

　　三、责任竞合形态

　　在现代法律体系中，由于社会关系的复杂性、法律规范的抽象性和立法技术的局限性，常常会发生同一法律事实的出现符合数个规范的适用要件，以致产生数个权利，并致这些权利之间发生冲突的现象。依不同角度表述，可称之为权利竞合，或称之为责任竞合。笔者以为，违约行为产生责任竞合现象也是违约的一种特殊形态，应纳入违约形态体系中加以分析和研究。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，既可能发生在同一法律部门内部，如民法中侵权责任与违约责任的竞合；也可以发生于不同法律部门之间，如民事责任与刑事责任的竞合。在刑法领域内，对于犯罪行为产生责任竞合问题，已经形成比较系统和成熟的罪数学说体系；但在民法领域，对于责任竞合现象的研究，目前仅局限于侵权责任与违约责任之间。笔者在此试突破之，认为违约行为可致责任竞合的情况主要包括：

　　（一）违约责任方式竞合

　　依《合同法》的规定，我国违约责任存在实际履行、瑕庇补正、违约金和赔偿损失四种责任方式；也有人把合同解除也视为一种违约责任方式。[12] 笔者以为，合同解除是依法律规定或合同约定而赋予一方当事人的权利，对于一方当事人而言，所应承担的义务是合同赔偿责任，这种责任不是违约责任；同时，合同被解除后，合同的效力被消灭，亦存在违约问题，故合同解除不是一种违约责任。同一违约行为可能同时导致几种不同违约责任方式。在理论上，称这种现象为责任聚合，即指不法行为为实施某种违法行为将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。[13]在不同责任方式之间，若相互排斥，彼此不能并存，亦可形成责任竞合现象。在违约责任方式中，一般来讲，实际履行责任、瑕庇补正责任可以与违约责任或赔偿责任并用，但依《合同法》第114条的规定合同违约责任不能与赔偿责任并用，当事人只能选择适用其中一种。

　　（二）担保责任与违约责任的竞合

　　不少学者把担保责任当作违约责任的一种方式。〔14〕《合同法》的规定亦是如此，其将定金责任规定于违约责任一章就是例证。但笔者以为，违约责任是针对违约当事人而言的，担保责任的适用虽与债务人的违约行为紧密相连，但它毕竟不是基于担保人的违约而产生的，故依其性质和地位而言，应是一个独立的民事责任，不应将其归于违约之中。当担保合同无效，债权人在追究债务人违约责任的同时，还可根据过错原则追究担保人相应的民事责任。此时，担保责任与违约责任可以并用。在担保合同有效的情况下，担保责任能否与违约责任并用，应视具体担保方式而定：

　　1、作为保证担保，若为一般保证，债权人要么追究债务人的违约责任，要么追究担保人的保证责任，此时两种责任不能同是适用；若为连带责任保证，债权人可以要求债务人承担违约责任，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。此时，保证责任与违约责任在法律上可以同时适用，但在实际履行时，只须履行其中一种责任即可。

　　2、作为定金担保，依《合同法》第116条的规定，定金不能与违约金同时并用，当事人可选择适用其中一种责任。定金一般可分为违约定金和解除定金。当定金为违约定金，定金作用相当于违约金，可与实际履行、瑕庇补正责任并用，但不能与赔偿责任并用；当定金为解除定金，其作用相当于赔偿金，此时致合同解除，故不存在违约问题，因而也不存在与违约责任并用问题。也不存在适用赔偿责任问题。

　　3、作为留置、质押和抵押担保，债权人要么追究债务人的违约责任，要依法行使留置权、质押权或抵押权，对留置物、质押物或抵押物依法进行处分，以实现其债权利益。此时，担保责任与违约责任一般不能同时并用，当事人选择适用其中一种。

　　（三）侵权责任与违约责任的竞合

　　《合同法》第122条的规定，在立法上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明示我国承认违约责任与侵权责任的竞合问题，并赋予了当事人选择起诉诉由的权利，亦即债权人可以选择请求债务人承担违约责任或侵权责任。对侵权责任与违约责任竞合问题的理解与适用，一般应注意把握以下几个问题：

　　1、侵权责任与违约责任竞合的情形。主要包括：（1）合同当事人的违约行为，同时违反了法律规定的强制性义务，如法律规定的履行通知、协助、保密等附随义务或其他规定的不作为义务，如出售有瑕庇的产品致人损害、违反合同约定的保密义务而致他人隐私权受到侵害；（2）在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为，”如在加工承揽合同中，因承揽方保管不善，致使定作物或定作方提供加工的材料被毁损灭失的；另外，违约行为也可能同时造成侵权的后果，即所谓“违约性的侵权行为。”如建筑承包合同中，因工程质量低劣致使发包方受损害；（3）不法行为人出于故意或过失，实施了侵害他人权利的行为并造成他人损害时，而在加害人与受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种侵害行为即是一种侵权行为，又是一种违约行为。如旅客乘车因司机的故意或重大过失致使旅客伤亡的，既构成侵权行为，又构成违反旅客运输合同的违约行为。

　　2、侵权责任与违约责任的区别。侵权责任与违约责任虽同为民事责任，但二者存在竞大区别：（1）归责原则不同。违约责任一般以采用无过错责任原则为主，以采用过错责任原则为例外；而侵权责任则采取过错原则、无过错原则和公平原则相结合。（2）责任形式不同，违约责任的主要形式包括实际履行、支付违约金、赔偿损失等；而侵权责任包括停止侵害、返还财产、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等多种。违约责任主要是财产责任，侵权责任除财产责任外，还包括非财产责任，故侵权责任的形式较违约责任而言要丰富得多，可以满足权利人不同的要求；（3）赔偿范围不同。在违约责任中，损害赔偿范围仅限于财产损害，一般不包括人身伤害和精神损害，且赔偿的数额以当事人约定额为限，未约定的，则不得以超过双方所订立合同时应当预见因违约可能造成的损失为限；而在侵权责任中，则不存上述诸多限制。（4）对第三人的责任不同。依《合同法》第121条的规定，违约责任若因第三人过错引起的，仍由债务人而不是第三人向债权人承担责任；而在侵权责任中，实行严格的自己责任原则。（5）免责事由不同。在违约责任中，免责事由可以是法定，也可以是当事人约定；但在侵权责任中，负责事由只能是法定。此外，它们还在构成要件、举证责任的时效和管辖等方面存在不同之处。因此，当事人在选择起诉诉由时，一定要根据自己的实际情况作出合理的选择，否则，不能充分维护自己的合法权益。

　　3、侵权责任与违约责任的处理。世界各国对处理责任竞合问题的立法模式有三种，即禁止竞合模式、允许竞合选择诉讼模式和允许竞合限制选择诉讼模式。〔15〕？？？？我国合同法采取的是第二种合法模式，即允许竞合选择的位模式。早在1989年6月12日，最高法院在下发的《全国沿海地区湾外、湾港澳经济审判工作会纪要》中就指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同各民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为拒绝受理。但当事不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同诉因提起两个诉讼。”《合同法》第122条的规定基本上体现了这一精神。但笔者以为，依我国基本国情而言，我国公民的法律意识和法律素质还不够强，从有利于保护当事人合法权益角度考虑，对当事人选择诉因作出适当限制很有必要，故建议最高法院以司法解释的形式予以完善。结合司法实践来讲，作必要限制的情况主要包括：

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第一、对一些责任竞合致使人身伤亡或精神损害的案件，如交通事故、医疗事故和产品责任案件等，应按侵权之诉处理，受害人应选择侵权责任进行起诉。

　　第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、在合同争议中，因“侵权性违约行为”和“违约性侵权行为”造成当事人财产损失的，应按合同纠份处理，受害方应选择违约责任进行起诉。

　　第三、当事人之间事先在合同中已约定纠纷处理方式的，原则上应按合同约定的方式处理，当事人不得另行选择。如双方当事人约定合同发生争议选择仲裁途径解决，那么发生责任竞合时，当事人只能选择按违约责任处理，而不能选择按侵权责任处理。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　〔1〕参见利明着：《违约责任论》，中国政法大学出版1996年版，第120页。

　　〔2〕参见利明着：《违约责任论》，中国政法大学出版1996年版，第121－122页。

　　〔3〕参见余延满着：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年第1版，第532页。

　　〔4〕参见余延满着：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年第1版，第532页。

　　〔5〕参见余延满着：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年第1版，第533页。

　　〔6〕参见彭万林主编：《民法学》；中国政法大学出版社1994年第1版，第461页。

　　〔7〕参见彭万林主编：《民法学》；中国政法大学出版社1994年第1版，第461页。

　　〔8〕参见余延满着：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年第1版，第533页。

　　〔9〕参见彭万林主编：《民法学》；中国政法大学出版社1994年第1版，第461页。

　　〔10〕参见彭万林主编：《民法学》；中国政法大学出版社1994年第1版，第461页。