论祖国大陆亲属法通则性规定的确立

　　【出处】转载自《西南政法大学学报》2010年第6期

　　摘要：《亲属关系通则》的缺失是我国祖国大陆《婚姻法》经2001年修改后仍存在的一个重大遗憾。亲属关系通则有自身的功能及特定的价值取向，建立该项制度有它的实际意义，对祖国大陆和我国台湾相关立法的介绍评析，一方面指明了我国中国大陆地区亲属立法中存在的不足，另一方面有针对性地提出了部分立法建议，以求为我国祖国大陆亲属立法之完善提供一定的参考。

　　关键词：亲属关系通则；价值取向；立法趋势

　　在现代法学中，亲属是指基于婚姻、血缘以及法律拟制而产生的社会关系。这种社会关系一经法律调整，便在具有亲属身份的主体之间产生法律上的权利和义务。亲属，有生物学上的亲属与法律上的亲属之分。生物学上的亲属，是指以两性和血缘关系为纽带的亲属，它上下各代延续无穷，范围很广。法律上的亲属，是指法律承认并 规定有权利义务的亲属，即仅包括一定范围的生物学上的亲属，以及法律拟制血亲，其范围较窄。祖国大陆《婚姻法》在经过2001年的修改后，虽在整体结构和制度完 善上取得了很大进步，但于亲属关系的法律调整上却仍存在基本性的制度缺失，即缺少《亲属关系通则》之规定，诚为憾事!笔者拟在对该项制度的功能及价值取向略加 揭示的基础上，据对海峡两岸相关立法的比较评介，就祖国大陆地区亲属立法之完善略陈已见，以起抛砖之效。

　　一、《亲属关系通则》的功能与价值取向

　　(一)《亲属关系通则》的功能

　　诚如学者所言“人之所以为万物之灵长，而能于过去、现在，甚至于将来，发挥其能力者，无非在于‘人与人之结合’”〔1〕。社会化是人类与其他动 物相区分的重要特征之一。早在原始社会时期，人们就基于生存和生活的需要而开始群居生活，而原始人群的形成无外乎借助两性结合和血缘纽带，这实际上就是人类 最初的亲属组织形式。社会学家认为，家系制和联姻制，即亲族制，将人类历史上最遥远的过去与最新近的现在纳入其网状结构中〔2〕，而这一网状结构随着人类社会 自身的发展而日趋复杂，其范围也在不断地扩大。亲属关系一般规定的形成正是从法律调整的角度对这一庞杂体系加以规范之需要。可以说，亲属关系的一般规定是一 国亲属制度的基础，因为，只有通过亲属关系的一般规定才能对该国亲属制度的调整范畴形成准确的把握，也必须借助亲属关系的一般规定才能最终完成一国法律制度 对亲属群体的适当规制。因此，从功能角度而言，亲属关系的一般规定所起到的作用就是确定对象、明确关系，为亲属制度的展开确立最基本的坐标体系。换言之，《 亲属关系通则》是亲属立法不可或缺的环节，其制度性缺失将是一国亲属制度的重大漏洞，也从根本上影响到一国亲属制度的系统化确立。

　　(二)《亲属关系通则》的价值取向

　　既然亲属关系一般规定的基本功能在于明确调整对象、确定制度坐标，因此，如果从价值取向的层面来分析，其最为根本的价值取向在于秩序。所谓秩序，指在 自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性〔3〕。而在婚姻家庭制度对人类群体的调整中，借助亲属关系的一般规定所希望达到的首要目的， 就是要维护在长期社会中形成并加以固定下来的基本人伦秩序，各类亲属的称谓、个人在庞大亲属群体中的定位、亲属身份形成与产生的条件等，这都是确定该类秩序 所必需的。法的秩序是社会秩序的一部分，而法的秩序价值的实现即指法有效地调整社会秩序，实现了法所预定的秩序目标，并使依法建立的秩序得以维持、巩固和发展〔4〕。由此可见，亲属关系一般规定的形成正是为了维持人类亲属群体的基本秩序，也为了应对人类社会中家庭形式的不断发展而对法律调整提出的全新要求，秩序 正是该项制度所追求的基本价值目标。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、确立亲属法通则性规定的意义

　　(一)亲属法通则性规定的确立是亲属立法的制度性基础

　　亲属法是调整亲属关系的法律，是一定 社会中亲属制度的法律形式〔5〕，而要完成这一法律调控活动的基础首先就在于对“亲属”一词的概念化确认，以及对亲属范围的科学化界定。这一工作恰恰就是通过 确定通则性规定来完成的。就亲属范围的界定而言，诚如学者所言，人类社会从家庭产生起，无论哪个民族、哪种社会都规定了一定亲属范围〔6〕，同时，这种亲属范 围的确认本身就表明了一国或一个地区亲属立法的总体导向。例如，以“礼法交融，儒法互用”为总精神〔7〕的中国古代法，基于家国一体的传统思想，其对亲属关系 的调整不仅仅局限于个体家庭，同族同宗甚至同姓的社会成员之间都在一定程度受法律之调控。而随着社会化大生产对自然经济模式的冲击，家庭规模的缩小与社会职 能的弱化也使法律在对亲属关系的调整力度上有所削弱，我国现行法中对叔侄、舅甥等关系法律干预的退出即为其例。由此可见，亲属法通则性规定的确立不仅是亲属 制度一个不可或缺的组成部分，而且从一定意义上说，甚至是亲属立法得以制度化建构的基础。

　　(二)亲属法通则性规定的确立是婚姻制度自身发展的需要

　　人类婚姻制度 的历史可谓源远流长，其基本形态也经过了多次的变迁，个体婚制是迄今为止人类婚姻制度发展的最高形态，但与此前各种婚姻形态相同的是，亲属间的通婚行为均为 法律调整的重点之一。早在外婚制①阶段，人类社会中就存在着“乱伦”禁忌，且学者断言，“外婚制乃是人类乱伦的婚姻禁忌体系的最原始形式。人们在低级社会中 所观察到的所有禁忌皆派生于此。〔8〕”而随着人类婚姻形式的逐步发展，禁婚亲范围也处于一种变化状态，例如，我国古代盛行的“中表婚”，在很长的历史时期都 被视为一种不仅可行而且有益的婚姻模式，但随着遗传科学的进步，近亲通婚对人口素质的负面影响得以凸显，而我国婚姻立法也随之将禁婚亲的范围扩充到除直系血 亲以外的三代以内旁系血亲之中，而无论是亲属间“代”数的计算，还是亲属间禁婚效力的确认本身就属于亲属法通则性规定的内容。因此，从这个角度来看，亲属法 通则性规定的部分内容与婚姻制度，特别是结婚制度的衔接十分紧密，而确立亲属法通则规定也就可在系统化的亲属立法中体现出与婚姻制度的彼此联接，并对婚姻制 度自身的发展做出回应。

　　三、两岸亲属通则性规定主要内容之评介

　　(一)亲属的范围

　　如前所述，亲属的范围是一国或一地区整体亲属立法总体导向的一种体现，也可反映 其对亲属关系的法律干预的强度，但在具体规定上，则存在着统一性规定与分散式立法两种模式。祖国大陆现行《婚姻法》对调整的亲属范围未作总体性概括规定，是采用分别限定的立法模式。

　　祖国大陆现行《婚姻法》仍沿用1980年《婚姻法》的规定，禁婚亲范围为直系血亲和三代以内旁系血亲；有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母 子女、兄弟姐妹、祖孙(祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)。祖国大陆《继承法》规定，法定继承人的范围为配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母(孙子 女和外孙子女及其晚辈直系血亲为代位继承人)；丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，可作为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序法定继承人。祖国大陆《民法通则》 对法定监护人的范围作了规定，最高人民法院的司法解释进一步说明:“《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女 、外孙子女。”②祖国大陆《刑法》、《刑事诉讼法》、《国籍法》等亦从不同的角度对亲属的效力作了规定。值得指出的是，1996年3月17日修订后的祖国大陆《刑事 诉讼法》第82条规定:“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”，缩小了近亲属的范围。

　　我国台湾的“民法典”则采用统一性规定模式。该法第四编 《亲属》中在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章通则部分对亲属的种类进行了规定，只将亲属分为血亲和姻亲两大类，而未将配偶归入亲属之列。依照该法，血亲是指由于出生关系而有血统联系 的人，包括自然血亲和法律拟制血亲。在我国台湾，拟制血亲又称法定血亲，其范围包括养子女与养父母间、养子女与养父母血亲间、“民法”亲属编施行前立之嗣子 女与其所后父母间、民法亲属编施行前所立之嗣子女与其后父母血亲间。此外，就养子女相互间是否为血亲关系之问题，该法对此无明文规定。我国台湾地方法院第 1442号解释中曾认为养子女间并非其“民法”所称的血亲，但嗣后的多个“司法解释”中逐渐改变这一看法，在现阶段，其司法实务上已采取养子女相互间有血亲关系 之见解，学者亦多采此种看法〔9〕。值得注意的是，该法中只认为养父母与养子女构成拟制的直系血亲，而不把继父母和继子女认为是拟制血亲，即使继父母与继子女 间形成了事实抚养关系也不例外。我国台湾学者史尚宽先生认为“配偶为亲属关系之泉源，既无亲等可言，又无直系旁系可分，应另成一观念，于实质之意义，应不属 于亲属范围。”〔10〕从我国台湾“民法”亲属编对亲属间禁婚范围的规定以及对被收养人身份条件的限制等具体内容来看，所有的直系血亲(包括拟制直系血亲)及六 亲等内的旁系血亲均受法律调整。

　　此外，我国台湾“民法”亲属编第969条明确规定“称姻亲者，谓血亲之配偶、配偶之血亲及配偶之血亲之配偶。”此外，其“司法院 ”第2209号解释明确指出“血亲之配偶之血亲不在民法第969条所定姻亲范围之内，甲之女乙嫁与丙为妻，甲与丙之父丁自无姻亲关系。”也就是说，其亲属范围涵盖了 对姻亲关系之调整。但有学者指出，以避免姻亲范围过大为理由，将该种类排除于姻亲范围之外，有违伦常观念〔11〕。

　　由上可知，我国台湾的亲属立法不仅采用一种 统一化的立法模式来界定亲属范围，而且纳入其法律调整范畴内的亲属关系较祖国大陆亲属法为广。从适用效果上看，我国台湾的规定应该说更具有准确性，也可更好 地为不同法律规范中就亲属问题之调整设立基本准则，从而避免法律规范间冲突的产生。

　　(二)亲属关系远近的计算方法

　　亲属关系远近的计算不仅是对亲属间彼此身份地 位的客观化描述，也是法律于亲属间确立各类权利义务内容的一项基本参数。

　　祖国大陆现行《婚姻法》以“代”数来计算亲属关系的亲疏远近。祖国大陆现行《婚姻法》均规定:“禁止三代以内的旁系血亲结婚。”这里所说的“代”，就是祖 国大陆法律规定的计算亲属关系亲疏远近的单位。一般而言，代数小的比代数大的亲属关系亲近。

　　我国台湾“民法”对于亲等的计算系采罗马法亲等制。根据其“民法 ”亲属编第968条的规定，血亲亲等的具体计算方法为:“直系血亲，从己身往上数，以一世为一亲等。”“旁系血亲，从己身数至同源之直系血亲，再由同源之直系血 亲，数至与之计算亲等之血亲，以其总世数为亲等之数。”由于罗马法计算法能够更科学地反映旁系血亲间血缘关系的亲疏远近，故为现代绝大多数国家所采用。

　　(三)亲属关系的发生与终止

　　亲属关系的发生与终止涉及到各类亲属关系的形成与解除，限于篇幅，本文仅就祖国大陆与我国台湾亲属立法中存在差异处加以阐述。

　　1.血亲关 系的发生与终止

　　血亲可分为自然血亲和拟制血亲。在拟制血亲的发生方面，根据祖国大陆现行《婚姻法》之规定，除收养关系外，形成事实上扶养关系的继父母子女间 也可形成拟制血亲，其条件有二:一是以继子女的生母或生父与继父或继母结婚为前提，二是继父母与继子女之间必须形成抚养教育关系。该项立法是祖国大陆亲属制度 特色独具之处，也为继父母子女间和谐关系的建立给予了制度性支持，但其确认条件上的模糊性(如对抚养教育行为持续时间方面规定的缺失等)一定程度上影响了该制 度的准确适用。

　　依我国台湾“民法”亲属编第1072、1077条的规定，仅收养为发生拟制血亲关系的原因；拟制血亲关系的终止，除养父母或养子女任何一方死亡将引起拟 制血亲关系终止外，依该法第1080、1081条的规定，收养关系终止则拟制血亲关系亦终止。此外，有学者将“认领”也作为亲属关系发生的一种事由〔12〕。

　　2.姻亲关系的发生与终止

　　如前所述，祖国大陆亲属立法尚存在制度性缺失，而这一缺陷在对姻亲关系的调整上表现得尤为明显，除《继承法》中对丧偶儿媳或女婿法定继承人资 格有条件地确认外，对姻亲关系的法律调整完全是空白，无论是概念界定，还是权利义务之确认，均无只言片语，而且，就上述《继承法》的规定而言，丧偶儿媳或女 婿与其死亡配偶的父母间是否存在姻亲关系都还无从定论。因此，祖国大陆亲属立法的这一局面可谓急待完善，而我国台湾立法正可提供一定的参考。如前所述，我国 台湾“民法”不仅对姻亲的概念直接于立法中加以了明确，同时，该法亲属编第971条明文规定“姻亲关系，因离婚而消灭；结婚经撤销者亦同。”即离婚与婚姻的撤销 均是该亲属编确认的终止姻亲关系的原因。当然，由此可知，配偶一方的死亡本身并不是姻亲关系的消灭原因，但有学者指出，配偶一方之死亡(包括死亡宣告)后，理 应考虑他方配偶有权和有机会消灭其与死亡配偶亲属间之姻亲关系，始能应付实际上之需要；进而如生存配偶再婚(包括嫁娶婚或招赘婚)者，其与死亡配偶之血亲、姻亲 间曾经存在之姻亲关系，亦应视为归诸消灭，较合于个人主义民法之理念〔13〕。

　　从世界亲属立法的情况来看，对作为中介的婚姻当事人一方死亡是否会引起姻亲关系 的终止同样规定不一，存在多种形式，瑞士、意大利和我国台湾法相同采取不消灭主义；法国法采取的是消灭主义，《法国民法典》第206条就规定“女婿和儿媳，在同 样情形下，对岳父母和公婆亦负扶养义务，但如产生姻亲关系的夫妻一方及其与他方在婚姻中所生子女均死亡时，此项义务终止。”而日本则采取的是有条件的消灭主 义，立法规定配偶一方死亡后，如生存一方再婚或者作了终止姻亲关系的意思表示时，姻亲关系终止。不过，正如有学者指出的那样，即使按照不消灭主义的立法例， 不消灭的也仅限于婚姻解除前既存的姻亲关系，已经解除的婚姻不可能再作为新的姻亲关系的中介。同时采取消灭主义的国家法律中，也明确规定禁止直系姻亲结婚， 其禁婚的效力不消灭〔14〕。

　　(四)亲属的效力③

　　亲属关系一经法律调整，便会在具有亲属身份的主体之间产生法定权利义务的法律后果，这种法律后果，即为亲属的效 力或称法律效力。祖国大陆与我国台湾地区对亲属效力的规定同样存在一定差异。

　　1.禁婚效力

　　基于遗传学、优生学原理和伦理道德要求，禁止一定范围的近亲属结婚。 祖国大陆现行《婚姻法》规定，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女，有扶养关系的继父母与继子女间，虽无自然血亲 关系，但基于伦理道德的要求，也禁止结婚。

　　我国台湾“民法”亲属编第983条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定下列亲属间不得结婚:其一，直系血亲与直系姻亲；其二，旁系血亲在六亲等以 内者，不得结婚。但因收养而成立之四亲等及六亲等旁系血亲，辈分相同者，不在此限。其三，旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相同者。

　　两相对照不难看出，我国台湾 的禁婚规定较之祖国大陆更为严格。一方面台湾亲属立法就姻亲间的禁婚效力做出了规定，另一方面其对旁系血亲的禁婚范围也规定得较祖国大陆更宽泛。举例来看， 如果乙是甲男的表侄女，按祖国大陆法律规定，两人不属于三代以内旁系血亲可以结婚，而按照我国台湾法律之规定，则未能超出六亲等的范围，不得结婚。

　　2.扶养效力

　　祖国大陆现行《婚姻法》规定，夫妻之间、父母子女间互负扶养义务，在一定条件下，祖孙之间、兄弟姐妹间也互负扶养义务。如果负有扶养义务的一方不履行扶养 义务时，享有扶养权利的一方有权要求扶养，并可向人民法院起诉。而根据台湾“民法”亲属编第1114条的规定，直系血亲相互间、夫妻之一方与他方父母同居时相互 间、兄弟姐妹相互间及家长和家属相互间均互负扶养义务。

　　由上可知，我国台湾存在法定扶养义务的亲属范围较祖国大陆更大，这也就意味着其法律对其亲属间的调控 性更强，从而对家庭保障性职能的发挥更具有促进性。

　　3.继承效力

　　祖国大陆现行《婚姻法》、《继承法》规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为法 定继承人(孙子女、外孙子女为代位继承人)。当这些亲属一方死亡后，对无遗嘱或遗嘱未处分的遗产，除依法被剥夺继承权者外，享有法定继承权。此外，丧偶儿媳对 公、婆或女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序法定继承人参与继承人，即承认了一定条件下直系姻亲间的继承权。我国台湾“民法”继承编第1138条 明确规定被继承人的配偶直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母可作为法定继承人。

　　由上述内容可知，就法定继承人的范围而言，我国台湾的规定比祖国大陆地区 更窄。早在1990年代初，祖国大陆有学者曾提出“一般地说，从世界立法的趋势来看，对继承权的限制已成为普遍的要求，反映在法定继承人的范围上越来越窄”，并 断言“将法定继承人范围规定得最宽的1900年《德国民法典》，已成为时代的错误”〔15〕。不过，认真分析不难发现，法定继承人范围如果规定过窄则会使遗产收归 国有的可能性有所增大，从而在一定程度上不利于对个人私有财产权的保护，而确立相对较宽的法定继承人范围则可更充分地尊重无遗嘱死亡者想在自己死亡后尽量将 遗产留在家庭内部的愿望，也更有利于家庭职能的进一步发挥。而从实际情况看，有研究表明，法定继承人范围在世界上许多国家也并没有缩小〔16〕。故两相比较， 祖国大陆亲属立法在继承方面的效力更显合理。当然，还有学者认为，祖国大陆法定继承人范围还有适当扩大之必要，应将兄弟姐妹的子女也包括在内〔17〕。

　　四、《亲属关系通则》的立法趋势及完善祖国大陆亲属法通则性规定的建议

　　(一)《亲属关系通则》的立法趋势

　　根据前文对祖国大陆和我国台湾相关内容的介绍，结合其他国家 和地区亲属关系一般立法的经验，我们认为，在亲属关系的通则性规定上主要存在以下趋势:

　　1.亲系划分标准趋同，罗马法的亲等计算方法得以普遍推行

　　两大法系的国 家都按照亲属之间的婚姻、血缘的纵横联系，将其分为直系亲和旁系亲，祖国大陆和我国台湾的亲属立法也是如此。此外，如前所述，尽管在计算亲属关系远近的方法 上有罗马法和寺院法之区分，但由于罗马法的计算方法更能准确地表明不同亲等间的差别，故目前为世界大多数国家所采用，我国台湾亲属法也采用了该方法，而祖国 大陆亲属法所采的计算规则却基本和寺院法类似，其准确性稍显不足。

　　2.亲属范围虽存有差异，但对姻亲的法律调整却应属必要

　　就现今情况而言，虽各国及地区亲属立 法中所规定的亲属范围大小不一，而仅就姻亲这类亲属而言，我国台湾不但于立法中明确姻亲概念，而且在具体制度设计中还规定了姻亲间存在的一定的权利义务关系 ，从而使亲属关系的内容更加丰富，也有利于应对社会生活中的实际问题，充分地反映出对姻亲关系加以调整之必要。

　　3.亲属关系的发生与终止一般有明确的法律规定

　　由于亲属关系的发生与终止会直接影响到亲属间的各种效力的形成与消亡，故大陆法系各国往往会于亲属法中对此加以明确规定，尽管在产生与终止的具体事由上仍无 法达成一致，但就该项内容于亲属法中予以确认则是一个具有普遍性的做法。

　　(二)立法建议

　　1.祖国大陆现行亲属关系立法之不足祖国大陆现行亲属关系立法之不足主要 体现在以下方面:

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第一，缺少对亲属的概念界定。祖国大陆现行亲属关系立法中缺少对“亲属”一词的概念界定，而对这一概念的法律界定是建构整个亲属制度的基础之 所在，没有对该词的准确界定也无法使民众清楚地认清作为法律概念的“亲属”与作为一般指称的“亲戚”之间的差异。

　　第二，缺少通则性立法。如前所述，祖国大陆 缺少对亲属关系的通则性立法，仅有的内容规定分散且存在矛盾，如对亲属关系范围的规定，有的内容存在缺失，如缺少对姻亲终止条件的规定等。这导致了在亲属关 系相关问题的处理上缺乏系统性，也对婚姻立法的完整性产生了不利的影响。

　　第三，亲属关系远近的计算方式不科学。如前所述，我国采用“代”为计算亲属关系远近 的单位，在计算方法上接近寺院法的计算方法，但该方法不能很准确地反映出亲属关系的远近，具有一定的模糊性，计算结果不够科学。

　　2.立法建议

　　针对祖国大陆亲属 法存在的上述不足，我们建议，可设专章对亲属关系通则性内容加以集中规定，其具体内容应包括:

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第一，明确界定亲属的概念。建议在法律条文中直接对“亲属”加以 界定，并特别指明产生这一社会关系的三大渊源---婚姻、血缘与法律拟制，从而对祖国大陆亲属的种类做出初步划分。

　　第二，以罗马法亲等制作为计算亲属关系远 近的单位。建议以“亲等”替换“代”作为计算亲属关系远近的单位，并采用罗马法的计算方法。这一变动主要基于方便获取国际性认知及克服祖国大陆现有计算方式 固有之不足这两方面的因素，从而使祖国大陆在亲属关系的计算方面进一步增强其科学性。

　　第三，明确规定“近亲属”的范围。建议规定:配偶、子女、兄弟姐妹、祖父 母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及儿媳与公、婆，女婿与岳父、岳母为近亲属。因为根据祖国大陆现行《婚姻法》对亲属间相互权利义务的规定，上述范围内的 亲属在特定条件下均互享一定权利、互负一定义务，属直接受亲属制度调整之范畴。

　　此外，我们认为，对于亲属的禁婚效力、扶养效力等仍宜采取祖国大陆现行《婚姻 法》分别规定的立法模式，即对禁婚亲范围的确定、亲属间具体权利义务的规定等内容仍然分别规定于结婚、扶养等制度中，这有利于各项具体制度的完善及适用之便捷。

　　【作者简介】

　　李俊，西南政法大学民商法学院副教授，重庆市荣昌县人民检察院检察长助理，法学博士。肖洪，重庆大学法学院副教授，重庆市荣昌县人民检察院副检察长，法学博士。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　①外婚制，指禁止同一氏族成员彼此媾和的规则。

　　②最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉意见》第12条。

　　③限于篇幅，仅就民法上效力进行评介。

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