实践中经常遇到这样的案例：国家机关中上级领导下了一道明显违法的命令，让下级工作人员去执行，有的工作人员由于提出的异议不被领导接受只好硬着头皮执行，有的工作人员则不管三七二十一照单执行，结果造成非常严重的危害后果，甚至于违法犯罪。如在安全事故发生后，主管人员如实向上级领导报告情况，上级领导指示不报或者谎报；又如上级领导用假票据让下级签字验收，下级工作人员无奈帮助造假，结果公款被领导贪污等等。有些人认为对这样的犯罪行为，只追究主要决策领导的刑事责任，对具体承办或主管人员则应网开一面，不以犯罪追究。笔者认为，这种观点有欠妥当，应当一并追究具体承办或主管人员的刑事责任。
1．公务员服从上级命令是原则，不服从上级的违法命令是权利。
从国外立法的通例看，公务员对上级命令的服从不是绝对的。如果对上级长官命令的合法性有怀疑，公务员有权不服从。例如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第二十八条规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”而我国公务员法则强调公务员必须服从“上级依法做出的决定或命令”，当然，对于明显违法的命令，公务员法中并没有规定要“服从和执行”。
但实践中让公务员真正拒绝执行上级“非依法做出的命令”还是有一定困难的：公务员管理实行的是首长负责制，在一些机关中或多或少地存在着某种程度的“家长制”作风，下级公务员的福利待遇、政治前途、工作岗位等等，完全由上级领导掌握，使得下级公务员在迫不得已的情况下，是不会拒绝服从上级领导的决定或命令的。正因为如此，我国公务员法在第五十四条中规定了下级公务员在执行上级的决定或命令时，有权向上级提出“异议”。
2．公务员执行违法命令不能成为违法性阻却事由是世界通例。在大陆法系中，公务员依法履行职务的行为必须在不超越职权范围并且有一定法律依据的情况下，才能成为违法性阻却事由。英美法系则认为，服从命令可成为刑法上的辩护事由，但这种事由只有在促进司法利益、公共利益的时候才能成为正当辩护理由。如法国《国家和地方公务员一般地位法》规定：“下级公务员的行为违反刑法时不能援引服从上级命令而免除责任。”我国公务员法第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”可见，按我国公务员法的规定，下级公务员执行上级明显违法的决定或者命令构成违法犯罪的，“应当依法承担相应责任”，即我国公务员执行违法命令不能成为违法性阻却事由。
3．公务员执行违法命令承担责任的前提，是知道该“决定或命令是明显违法的”，并且由于执行该决定或命令造成了一定的危害后果。如何判断行为人明知或应知上级的命令是明显违法的？或者说能否期待行为人拒绝执行这种决定或命令呢？这就要用期待可能性理论来分析。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为；期待可能性的理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任（罪过），因而不能令他承担刑事（法律）责任。
行为人作为国家的公务员，应该知法、懂法、执法、守法，这是他的基本职责。对于上级“明显违法的决定和命令”，下级公务员应当是不难辨别的；进而也应当对执行这种违法决定或命令产生的后果和应当承担的责任有所预见。虽然下级公务员处于从属和被动的地位，但这种从属和被动地位并未令下级公务员失去自由意志和保护自己“不引致犯罪的一般权利”。因此，期待他做出“不实施违法行为”是完全可能的。
类似本文开头所举的情况，下级主管人员或承办人员明知上级的命令或决定是明显违法的，也应该知道执行这样违法的决定或命令可能引发的危害后果，但却帮助上级领导执行了这样的命令，导致了危害结果的发生，在这样的犯罪中，下级人员无疑对犯罪结果的发生起到了帮助作用，按照共同犯罪的理论，应以共同犯罪追究其刑事责任。（辽宁省凤城市检察院·王洪伟 艾景厚）
检察日报
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