非典型担保共性解析

当今商品经济时代下，企业之间贸易频繁、标的庞大，为满足企业日益膨胀的融资需求，金融体制不断创新，创设出诸多的新型融资及担保方式。这些新型的融资担保方式突破了传统典型担保的条框约束，程序简便、操作灵活、更具效率，因此颇受欢迎，在实践生活中大放异彩。但在秉承概念体系的大陆法系国家，这些实践创生的担保方式与原有的典型担保理念格格不入，甚至动摇了原有的概念体系，这种动摇带来的混乱绝不是一个可以忽视的问题。（注：借用王卫国先生论述让与担保与现有物权法理论的关系时的表述。参见王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，《现代法学》2004年第5期。）因此，在既有的理论框架下对各种新型非典型担保作出合理解释是个颇费思量的问题。本文即通过分析具有代表性的几种新型担保方式的内部构造，寻求其相似点，以期在既有的制度背景下为这些新型非典型担保寻找一种合理的调解方案。

一、非典型担保内涵及样态

非典型担保，实务上又称作变态担保或不规则担保，与典型担保相对应，是指传统法律中未曾规定但在交易实践中新发展起来的担保类型[1]（P.13）。当然，并非存在于社会各个角落的所有的担保类型都属非典型担保，其仅指经过一定程序得到法律（或判例）承认，在某种程度上已经制度化而在（担保）实体法中不存在的、在典型担保以外颇具代表性的担保形式[2]（P. 113）。让与担保、所有权保留、融资租赁等是迄今为止已获广泛认可的非典型担保方式。

1．让与担保。让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保[3]（P. 896）。让与担保中让与的对象是“权利”且通常是“所有权”，这是其与抵押、质押等传统担保形态的核心区别。该制度以其无可争议的优越之处，得到了许多国家的认可。

2．所有权保留。所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权移转于买受人。所有权保留作为分期付款买卖的黄金搭档早已获得了广泛承认。尽管立法争议颇多，其制度构造中所有权的担保性却是已经获得广泛承认的。目前不少国家将其作为与让与担保并列的一种非典型担保加以规定。我国合同法134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

3．融资租赁。融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易。融资租赁中，承租人有权选择所需设备及其供应商，出租人只能依承租人要求负责出资购进设备，然后出租给承租人使用。承租方负责设备质量、规格、数量以及技术上的鉴定验收，并承担设备在使用过程中的保养、维修、保险和过时风险，租赁期满承租人可以名义价格取得租赁物的所有权。融资租赁中，租赁物所有权的主要权能都由承租人享有和行使，所有权附带的风险收益等也都由承租人负担，出租人对租赁物的所有权仅是名义的所有权，主要用于担保租金债权的清偿。

由上可见，几种非典型担保都关涉一个共同争点：“所有权”的担保性。依据传统民法，所有权可经权能分离而做用益或担保，但“所有权”这一标签本身与有体物捆绑一体，直接决定其权利内容及范围，拥有所有权的人即依法享有所有权相应的权益。“所有权”尽管也称为“权利”，但这一无形“权利”本身不可像其他“权利”一般转让或用作担保。“所有权”这一权利标签本身无意义。但非典型担保突破了对“所有权”这一常规界定，赋予“所有权”标签以单独的法律意义，赋予其真正的“权利”价值，可转让用于担保。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、非典型担保共性分析——所有权的担保性

让与担保、所有权保留、融资租赁都涉及所有权的担保性，但这一“担保性”在三种非典型担保中的运作机理是否一致，如何定性？这关系到对所有权突破的方式及调解方案的选择，因此笔者首先对此三种非典型担保的构造进行分析。

（一）让与担保中的“所有权”

对于让与担保的构造有“所有权构造说”和“担保权构造说”两大类。依“所有权构造说”，债权人对标的物享有完全的所有权，而设定人的地位过于微弱，其对标的物无任何物权性的权利可言。既使债权人在清偿期前违反诚信处分标的物，设定人也只能依据债务不履行向债权人请求损害赔偿，而不能主张债权人处分行为无效。“所有权构造说”一度在大陆法系的司法实践中占据主导地位，但目前已逐渐式微，因为其过分强调所有权移转的形式而忽视担保的实质内容，无法实现当事人之间的利益平衡。随着实践的改造，让与担保在基本构造上出现了由“所有权构造说”向“担保权构造说”转变的趋势。担保权构成理论认为让与担保只不过是担保权的设定，所有权移转是担保权设定的手段和外在表现形式，真正的所有权仍属于设定人。债权人获得“所有权”，其目的仅在于担保未获清偿的债务，即在债务完全清偿前，设定人为所有人，而债权人为担保权人。移转的所有权仅以担保债权的实现为惟一目的，除此之外对其不享有任何权益，不得为任何处分。另外，在实行方式上，让与担保也由“流质型”向“清算型”转变，其实行必须进行清算，以防止显失公平的情形发生。

可见让与担保中设定人通过“所有权”这一权利标签的移转，用所有权的交换价值担保其债务的清偿。从本质上讲，其与动产抵押是相同的，都是分离所有权的交换价值用于担保，不同之处在于，动产抵押通过在交换价值上设定“抵押权”这一典型担保权利的外形来实现，而让与担保直接取“所有权”这一权利标签用之。

（二）所有权保留中的“所有权”

所有权保留中出卖人保留属于自己财产的“所有权”用于担保债务人债务的清偿，这相悖于传统的担保物权理念。依传统担保理念，担保设定人可以是债务人，也可以是第三人，但不能是担保权人本人，即不能接受自己对自己的担保，而所有权保留从形式上看即是如此。虽然这一担保的形式有悖于传统法理，但其实用性确是毋庸置疑的。学者们也试图通过某种途径对其进行合理解释。

德国法学家Ludwig Raiser及日本学者铃木禄弥所共同主张的“削梨理论”被认为是对所有权保留的合理且生动的阐释。该理论认为，在所有权保留式分期付款买卖中，标的物的归属呈现出一种浮动状态，其随着各期价金的给付“分量地”、“阶段性”地让渡于买受人，即出卖人的所有权就像削梨似的一圈圈被剥离，逐渐移转给买受人。在这种持续过程中，出卖人与买受人均不得具有完全的所有权，亦不能谓全然未具有所有权，而是形成双方共有一物的所有权之形态[4]（P.161-163）。也有学者认为所有权保留中出卖人拥有的不是所有权而是一种特殊质权，真正的所有权已随物之交付而移转于买受人[4]（P.159-160）。

尽管学界对所有权保留及双方当事人的权利性质争议颇多，但有一点是确定的，即所有权的担保性。不管解释为出卖人保留的所有权还是买受人将通过偿付价款而逐渐获得的所有权利益作为自己的责任财产用于担保，出卖人保留“所有权”权利标签的目的都是对其债权的担保。正如王泽鉴先生所言：“它与租赁一样是现代法上权利分化现象之一种，出卖人取得一种隐藏于其所保留的所有权中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有与使用权。”[4]（P. 137）

（三）融资租赁中的“所有权”

融资租赁出租人以融物的形式融资，取得租赁物的所有权并非其目的而是手段，其目的在于通过承租人租金的支付而回收其支付的全部价款并获得融资利润，其从来也没有像传统出租人一样打算回复其所有权的完整性。融资租赁中出租人所有权有两重意义，从形式上看是租金债权的基础，从实质上则是租金债权实现的担保。

融资租赁中所有权的担保性与所有权保留有一定的相似性。融资租赁中出租人通过购买而获得法律上的所有权，又用该所有权担保承租人租金债权的偿还。而所有权保留中，出卖人也即法定所有权人用自己的所有权担保买受人对自己的价金的回收。不仅如此，融资租赁中承租人对租赁物所有权的某种期待性同所有权保留中买受人对所有权的期待也是很类似的。

通过上述分析，我们可以发现，让与担保中债务人将标的物的所有权移转给债权人以担保其债务的偿还，属于用自己的财产进行担保，只是此时担保的对象不是具体的物而是“所有权”这一抽象的权利标签。这是对传统担保物权或者说是对传统所有权的一种突破创新，所有权不仅是对物的归属界定，更进一步的成为了可移转的权益，可交易的信用。而所有权保留和融资租赁中，从形式上看是出租人或出卖人保留了其所有权，但究其实质，其担保性应该看作是承租人或买受人在支付部分租金或价款后取得的部分所有权权益的移转用作担保。二者都承认或肯定了所有权的可移转担保性。

三、担保性“所有权”的理论梳解

让与担保、所有权保留、融资租赁等制度都属实践创生物且应用广泛，甚至有超越传统典型担保制度的趋势，这与这些制度的灵活性密切相连。但在秉承概念逻辑体系的大陆法系，制度创设中不可忽视的一点就是预设制度与传统理论的契合。而上述制度设计是与我国传统理论基点相悖的，至少形式上相悖，容易造成理解上的困惑。大陆法系所有权与有体物捆绑一体且强调其绝对性，在这样的理论背景下解释上述制度毫无疑问会带来诸多困惑。比如很多学者在研究上述制度时，往往在制度构建上采担保权构成说，但在涉及具体问题的考量时又不自觉的陷入所有权构成说的桎梏里。为此非常有必要突破传统所有权，给其以法理依托，进而厘清其构造难题。笔者对此提出两个思路：

其一，增加归属权能为所有权权能之组成。依传统所有权理论，所有权有四项权能，占有、使用、收益、处分。笔者认为，上述权能及相应的权能分离都直接对应实物，而忽视了“所有权”这一外壳本身的标签意义。为此，笔者主张，增加归属权能，主要对应于抽象所有权的价值，也可进行权能分离，分离其归属权能用于担保或作为资本产生收益。上述的非典型担保则都可以通过权能分离进行阐释，避免了大陆法系概念体系下所有权的名义与实质的混淆。还有人进一步提出了所有权权能分离的双向性即保留抽象所有权与转让抽象所有权[5]。

其二，回复“抽象所有权”的标签含义，还其作为“权利”的本质。依通常理解，我们把物分为有体物与无体物，有体物之上设定物权，而无体物对应无形权利，权利可以移转。在这一理解中，实际上我们混淆了权利与权利的对象，从而漏掉了所有权等物权作为无形权利本身这一层次。我们必须分层次理解“权利”，从上位概念来看，可移转的利益上都可以设定权利，所以，不仅有体物上可以设定所有权、用益物权等“权利”，无形权利之上也可设定“权利”，此时“权利”的对象是“权利”。但同时，有体物之上的所有权等“权利”作为“权利”毫无疑问仍可以成为上位“权利”的对象。通过这一解释，“所有权”作为“权利”的本质显而易见，其标签含义也较容易被理解。

注释:

[1]陈祥健：《担保物权研究》，中国检察出版社2004年版。

[2]渠涛：“担保法理念的变迁与非典型担保制度的定位”，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究及立法完善》，法律出版社2006年版。

[3]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版。

[4]王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》第1卷，中国政法大学出版社1997年版。

[5]秦伟，杨占勇：“论所有权及其权能分离的双向性”，载《东岳论丛》2001年第4期。