关键词：质押监管协议；性质；责任裁量
近年来，中小企业以原材料等动产设定质押向银行申请贷款，银行为防范化解融资风险，委托专业的物流公司对质物进行监管的商品融资业务发展迅速，这对于缓解中小企业资金紧张的局面、拓展银行的业务范围意义重大。但因其中法律关系复杂，规则适用不明，出现纠纷后，当事人争议颇多。在法院内部，对质押监管协议的性质及当事人之间的责任裁量等认识也不统一。因此，这类案件的审理具有一定的复杂性和难度。兹举一例说明：
A企业以其存储于B处的钢材作质押，向C银行申请贷款，并通过指示交付完成了钢材的转移占有。为保全质物，C银行与A企业及D公司三方共同签订《质押监管协议》，约定C银行委托D公司对质物进行保管、监督，A企业予以协助；如因监管不善致使质物损毁灭失，D公司应承担损害赔偿责任。协议签订后，D公司派人到B处对质物钢材实施了监管。期间，案外人以买受人身份到B处提取质物，D公司虽竭力阻止并及时通知了C银行，但质物仍被提走。C银行因向A企业追索欠款未果，遂起诉D公司要求其承担违约责任。
本案争议的焦点为D公司应否承担违约责任。解决这一焦点问题，首先应对质押监管协议的性质和类型作出认定，这是其后法律适用及责任裁量的基础。对质押监管协议究竟属于何种性质类型的合同，审判实务中存在仓储保管合同说和委托合同说两种不同的认识。仓储保管合同说认为，监管协议中明确约定了监管人承担质物的保管义务，故监管人即为保管人，监管协议实为仓储保管合同。对此，笔者不能苟同。虽然监管协议中约定了监管人负有质物保管义务，但监管人的主给付义务并不以保管义务为限，除保管义务外，监管人还另外负有对质物的监督、管理等义务（监管义务），而其与保管义务迥然相异。保管义务只针对物的物理品质而设，不涉及权属问题。在仓储保管合同中，根据合同法第三百八十四条的规定，保管人应对物的品质、数量等进行检验，检验后发生不符的，保管人承担损害赔偿责任，但其中并不包括对物的权属进行检验，保管人因此也无须审查存货人是否真正为货物的所有人。而监管人的监管义务则不同。根据质押贷款的要求及银行签订监管协议的目的，可以认定监管义务中包括了对质物的权属状况进行审核的内容，这是保管义务与监管义务的根本区别。明确此点在实务中尤为必要。在因质物权属引发的质押监管纠纷中，法院如何裁决，往往取决于质物权属审核义务在当事人之间如何分配，这是决定责任的天平向哪一方倾斜的关键。根据商业银行法第三十六条规定，银行在签订质押合同时，负有对质物权属的审查义务。银行将对质物监督、保管的事务概括性地委托给监管人实施时，除非另有约定，否则应视为委托事务中包括了对质物权属的审核义务。从操作层面看，监管人实施核库，对质物监控、管理，也必须以对质物权属进行审核为基础，这是监管人依据诚实信用原则适当履行监管协议的必然要求。当然，赋予监管人对质物权属的审核义务，并不意味着银行的此项法定义务可因签订监管协议而完全免除。故银行和监管人无论哪一方不履行该义务，都应对由此而发生的损失承担相应的赔偿责任。除权属审核义务外，监管义务中还包括对流动质押中质物的价值和数量变动情况进行监督、对质物进行特殊标识以及质物受侵害时在约定时间内及时向银行报告等项义务内容。
由是可知，保管义务无法完全囊括和包含监管义务，二者具有不同的内涵和外延，本案中监管协议约定监管人同时负有监管义务和保管义务，协议的性质应属于概括性的委托合同，而非单纯以质物保管为内容的仓储保管合同。当然，因此时监管人仍负责保管质物，故在判定监管人是否履行了此项义务及其法律后果时，合同法仓储、保管合同章的相关规定亦有适用的余地。在作为委托合同的监管协议中，委托人为银行，受托人为监管人。虽然实践中监管协议均由三方共同签订，但出质人并非监管协议的一方当事人，其仅是与该监管协议存有利害关系的第三人。即便监管协议约定出质人支付监管费，但这也不能证明出质人即为监管协议中的一方当事人。因为出质人履行支付监管费的义务，性质上属于委托合同之外的第三方代为履行本应由委托人承担的支付委托费的合同义务，如出质人未按约定支付监管费，监管人有权向委托人请求支付。
监管人未按协议约定履行监管之责，致使质物发生损毁灭失的，根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十二条的规定，发生违约责任和侵权责任的竞合，委托人有权选择责任类型。本案中，委托人选择主张违约责任，裁量监管人是否应实际承担责任，应根据监管协议采取何种归责原则而定。合同法奉行合同自由原则，监管协议采取何种归责原则，可以由当事人事先自由约定，如无特殊约定或约定不明，则应按合同法第四百零六条关于委托合同归责原则的规定，认定为采取过错责任原则。质言之，此时判断监管人是否应承担违约责任应以其主观上是否存在过错为要件。案例中，监管协议约定监管人D承担质物保管、监督的义务，但D并未实际保管质物，而是将质物交由原保管人B实际保管，D只是派人前往监督。此种业务模式在业界十分普遍，被称为“输出监管”。此时，D实际上是将受托保管质物的义务转委托他人代为履行。实际保管人B根据指示交付的通知，明知保管物已设定质权的事实，本应根据质权人C或其代理人（监管人）D的指示放货，但其未尽妥善保管义务，擅自允许他人提货，最终造成质物损失，无疑主观上存在过错。此时，如D的转委托未经原委托人C同意，则属于擅自转委托，根据合同法第四百条的规定，监管人D应对实际保管人B的行为向C承担责任；即便D的转委托经过了C的同意，但因监管人D转委托选人不当，主观上同样存在过错，仍应对因此产生的损失在质物可变现价值限度内对C承担补充赔偿责任。
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