审理竞业限制纠纷的若干思考

　　随着人才流动的频繁和市场竞争的加剧，越来越多的用人单位与劳动者签订劳动合同时约定了竞业限制条款，司法实践中涉及竞业限制的纠纷也逐年增多。与竞业限制相关的纠纷涉及劳动者基本权利和用人单位竞争利益的保护，属于劳动合同法和反不正当竞争法调整的交叉领域，是审判工作中的一个难点。妥善处理好竞业限制纠纷，对于保护劳动者和用人单位的合法权益，维护公平的竞争秩序具有重要意义。本文拟就竞业限制纠纷审理中需进一步厘清的问题作一探讨，以期促进审判工作。

　　一、竞业限制制度的法律性质

　　《劳动合同法》第23条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”该条规定是我国竞业限制制度的法律依据。关于竞业限制制度的法律性质鲜有明确论述，准确把握其法律性质对于正确处理此类纠纷具有重要意义。笔者认为，竞业限制是法律予以规范并由当事人协商适用的一种利益协调机制，其侧重点在于保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，并对劳动者因此所遭受的损失予以经济补偿，从而实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。

　　（一）竞业限制是一项限制竞争机制

　　从表现形式看，竞业限制通过限制竞争以维护用人单位的竞争利益。经济的良性发展要求排除人员流动的不合理限制，保持市场的充分竞争，劳动者作为用人单位相关保密信息的载体，允许其自由流动一方面可以促进竞争，另一方面也增加了用人单位保密信息被不当利用的可能性。由于劳动者在劳动关系终止后已不再负有作为劳动合同附随义务的竞业禁止义务，用人单位为维护其竞争利益，只能通过约定竞业限制条款对劳动者的择业自由予以限制，但竞业限制仅适用于可能利用用人单位保密信息的竞争行为。

　　（二）竞业限制是一项信息保护机制

　　从内在动因看，竞业限制是基于用人单位保护保密信息的需求。在劳动合同法规定竞业限制之前，相关法律已为用人单位信息保护提供了多种途径，如劳动法规定用人单位可以与劳动者约定保守商业秘密的有关事项，反不正当竞争法则对侵犯商业秘密的行为予以规制。由于司法实践中认定构成商业秘密并确定其保护范围较为困难，且商业秘密一旦被披露损害后果往往难以补救，因此通过侵权诉讼对商业秘密的被动性、事后性保护存在诸多缺陷。虽然签订保密协议可以对保密信息进行主动性、预防性保护，但保护的有效性仍然存有疑问。保密义务的遵守依赖于个体诚信，而且劳动者个人的知识、技能和经验有时与用人单位的保密信息难以严格区分。竞业限制作为信息保护机制的优势在于，一方面增强了信息保护的周延性。有些信息虽然不符合商业秘密的构成要件，但却往往对竞争具有实际意义，一旦被披露很难通过侵权诉讼得到救济，竞业限制则可以对此类信息加以周全保护。另一方面增强了信息保护的有效性。如果说保密协议是信息保护的“法律栅栏”，竞业限制则是信息保护的“物理栅栏”，通过一定期限内将作为信息载体的劳动者与相关竞争性工作岗位实行刚性隔离，能够有效避免对保密信息的利用。

　　（三）竞业限制是一项利益协调机制

　　从法律性质看，竞业限制是应对用人单位竞争利益与劳动者择业自由利益冲突的利益协调机制。对用人单位而言，通过竞业限制可以有效避免利用其保密信息的竞争行为，以维护其竞争利益。对劳动者而言，其择业自由虽然受到一定程度的限制，但并非剥夺其择业的权利，竞业限制对其权利的损害被控制在可以承受的限度内，用人单位对此还应给予相应的经济补偿。因此如果运用得当，竞业限制能够在保护用人单位竞争利益的同时，实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。但同时应当看到，竞业限制作为一项利益协调机制，其效力并非完全取决于当事人的意思自治。由于竞业限制限制的是劳动者的基本权利，关乎劳动者的生存，而且劳动者与用人单位在约定竞业限制条款的过程中往往并非完全处于平等地位，因此审理竞业限制纠纷的过程中，在尊重当事人意思自治的基础上，应更多地体现国家干预，注重对竞业限制条款效力和约束力的司法审查。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、竞业限制条款效力和约束力审查的要件及标准

　　实践中竞业限制条款的效力和约束力审查是违约审查的前提，有些要件的效力和约束力评判标准同时也是违约判断的参照依据，因此是司法审查的核心。

　　（一）约定竞业限制的合理性

　　用人单位与劳动者约定竞业限制必须有值得保护的竞争利益。实践中审查竞业限制条款效力时，是否必须对保密信息构成商业秘密进行实质审查？笔者认为，竞业限制保护的核心是商业秘密但不限于商业秘密，立法并未将保密信息构成商业秘密作为约定竞业限制的前提。[1]因此，审理竞业限制纠纷时不必对相关保密信息是否构成商业秘密进行实质审查，但仍应对约定竞业限制的合理性进行审查。从国外的司法实践看，对合理性的审查呈现越来越严格的趋势。“法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其‘原则上是合法的’到‘原则上是不合法的’（即合法属于例外）谨慎过程。……法国最高法院认为，对劳动自由进行的限制只有在特殊情况下才是可以接受的，如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。”[2]在英国，“所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据‘合理性’审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己具有的财产利益需要竞业禁止条款的保护。”[3]“就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是：对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用；如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。” [4]笔者认为，合理性审查的实质是用人单位竞争利益保护与劳动者权利限制的比例关系分析，应当结合相关保密信息给用人单位所带来的竞争利益与竞业限制对劳动者所造成的利益减损的比例关系来分析判断。判断标准是相关保密信息对用人单位的竞争利益具有实质意义，如果披露将会给用人单位带来较为严重的损害或损害的威胁，而竞业限制不会对劳动者权利构成明显不合理的损害。如果两者之间的比例明显不合理，竞业限制条款无效。需要明确的是，应由用人单位就竞业限制的合理性承担举证责任。

　　（二）竞业限制适用的主体

　　竞业限制适用的主体范围应有所限制，用人单位对普通劳动者不能利用优势地位限制其择业自由。《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”笔者认为，《公司法》第217条对高级管理人员的范围进行了界定，鉴于竞业限制并不仅适用于公司人员，因此对高级管理人员的认定应结合其职务及“掌握保密信息全面性”的特征加以把握。高级技术人员一般是指从事技术研发工作，较为全面掌握用人单位技术信息尤其是技术秘密的技术人员。其他负有保密义务的人员一般是指有机会接触用人单位保密信息，负有法定保密义务或签订保密协议的劳动者，包括了解经营信息的财务人员、销售人员，掌握技术信息的技术人员和关键岗位的技术工人等。实践中审查竞业限制适用主体时，首先要分析劳动者“接触信息的可能性”，只有有机会接触用人单位保密信息的劳动者才具备约定竞业限制的前提；其次要分析劳动者“利用信息的可能性”，如果劳动者虽有机会接触保密信息，但并非相关领域专业人员，了解信息未构成重新择业的便利条件，重新择业后利用信息的可能性也不大，通过签订保密协议一般足以保护相关信息，约定竞业限制可能对劳动者权利限制过度；此外，还应当注意审查约定竞业限制后劳动者“重新择业的可能性”，如果劳动者的专业适用面非常狭窄，约定竞业限制等于实质上剥夺其重新就业的机会，竞业限制条款应认定无效。

　　（三）竞业限制的范围

　　劳动合同法规定，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。笔者认为，审查竞业限制范围时，必须围绕利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，从用人单位从事的业务和劳动者从事的具体工作两个方面进行综合判断。要分析劳动者先后从事的工作是否相关，是否可能利用原用人单位的保密信息，是否可能对用人单位之间的竞争产生实际影响等，不能以用人单位业务的竞争性审查代替劳动者从事工作的关联性审查。实践中常常会遇到竞业限制条款仅笼统地约定禁止劳动者在某竞争性领域就业，但竞业限制的具体范围约定不明确，对这样的约定笔者认为，应根据实际情况进行限缩解释，以合理确定竞业限制的范围。

　　（四）竞业限制的地域

　　劳动合同法规定竞业限制的地域由用人单位和劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。笔者认为，竞业限制的实质是通过保护用人单位的保密信息以维护其竞争利益，因此竞业限制的地域应以用人单位实际存在竞争利益的范围为限。对于在约定竞业限制时尚不存在竞争利益的地域，用人单位不得要求劳动者承担竞业限制义务，否则竞业限制条款将变成纯粹的禁止竞争条款。实践中对于用人单位未实际开展经营活动，但以将来可能拓展业务为由要求扩大地域保护范围的，依法应不予支持。对地域范围约定不明的，应当根据用人单位实际存在竞争利益的地域范围合理确定竞业限制的地域范围。

　　（五）竞业限制的期限

　　劳动合同法规定竞业限制的期限最长不得超过两年。笔者认为，竞业限制的期限主要取决于劳动者掌握的保密信息的性质、利用该信息可以维持竞争优势的时间、信息自然更新的时间、用人单位采取保护性、替代性措施所需的时间等因素。实践中对于期限约定不明当事人又不能补充协商一致的，是认定竞业限制条款无效，还是直接适用两年的法定最长期限？笔者认为，审理竞业限制纠纷过程中，在关注劳动者权利保护的同时，应当兼顾营造公平有序的竞争环境。鉴于双方已经约定了竞业限制条款，法院可在当事人利益平衡的基础上，在法定最长期限内酌情确定合理的竞业限制期限。

　　（六）竞业限制的经济补偿

　　经济补偿的审查涉及两个问题，一为经济补偿的数额，一为经济补偿的支付方式。关于经济补偿的数额，劳动合同法没有作出强制性规定。笔者认为，经济补偿数额主要取决于竞业限制对劳动者权益的影响，通过给予相应的经济补偿，应当能够使劳动者在竞业限制期限内生活水平不会下降。相关信息的性质、所体现的竞争利益，以及劳动者的劳动报酬等，可以作为经济补偿合理与否的参考因素。如果法院所在地的地方立法对此规定了最低标准，应不低于该最低标准。如江苏省劳动合同条例第17条规定，“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”关于经济补偿的支付方式，劳动合同法也未作强制性规定。笔者认为，经济补偿的核心在于数额，至于以何种方式支付原本并非关键，但如果对此完全不予审查，可能对劳动者权益保护不利。竞业限制义务的履行要待劳动合同解除或终止以后，劳动者生活受竞业限制影响也在此期间，因此在竞业限制期间给付经济补偿不仅符合双务合同的履行要求，也有利于督促双方当事人各自按约履行义务。法律规定用人单位与劳动者可以“约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”似属倡导性规范，起着示范性作用，按此方式给付经济补偿有利于保护劳动者和用人单位双方的利益。司法实践中对“工资奖金中已包含竞业限制经济补偿”之类的约定应从严审查，如无充分证据证明用人单位已足额支付经济补偿的，应视为未约定经济补偿，竞业限制条款无效。

　　（七）因用人单位违约导致劳动合同解除后竞业限制条款的约束力

　　用人单位违法解除劳动合同，或因用人单位违约导致劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍具有约束力？笔者认为，竞业限制是以限制劳动者基本权利为代价而给予用人单位竞争利益的一种额外保护，在因用人单位违约导致劳动合同解除的情形下，已不值得为这种额外保护而继续对劳动者的基本权利加以限制，此时应认定竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。

　　三、违反竞业限制的民事责任

　　（一）关于继续履行

　　如果劳动者与用人单位约定了竞业限制条款，在劳动关系终止后，劳动者违反约定参与同业竞争，人民法院能否根据用人单位的请求判令劳动者按约履行竞业限制义务？笔者认为，在此情形下人民法院一般不宜判令劳动者继续履行竞业限制义务。一方面，劳动者不履行竞业限制义务并不必然导致用人单位的保密信息受到侵害，即不必然导致保密信息被非法披露和不当利用。另一方面，竞业限制义务具有较强的人身属性，如果劳动者不愿继续履行，人民法院即使判决也不适于强制执行。因此当劳动者不愿继续履行竞业限制义务时，法院不宜判令其继续履行，劳动者构成违约的应当依法承担相应的赔偿责任；用人单位在竞业限制期限届满前单方解除竞业限制条款，劳动者请求判令用人单位继续履行的，人民法院是否应予支持？笔者认为，竞业限制期限届满前用人单位享有单方解除竞业限制条款的权利。竞业限制保护的是蕴含用人单位竞争利益的保密信息，当用人单位的保密信息已不再需要保护时，如商业秘密已被公开等，劳动者不得主动要求对自己的基本权利继续予以限制。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第13条规定，“用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。”实践中应当注意的是，由于劳动者对于继续履行竞业限制条款抱有合理期待，因此用人单位在解除竞业限制条款时，应当给予合理的宽限期，使劳动者有充足的时间重新择业。

　　（二）关于赔偿损失

　　劳动合同法规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。实践中违约金的数额如何确定？笔者认为，违约金数额应以劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的实际损失为标准，如果约定过高，法院可基于当事人的申请予以调整。按照损害赔偿的一般原理，如果劳动者仅违反竞业限制义务，并未侵犯用人单位的保密信息，赔偿责任应以用人单位已给付的经济补偿为限。如果同时涉及侵犯用人单位保密信息的，在证明违约行为、实际损失及因果关系的基础上，用人单位还可以请求赔偿实际损失，但实践中用人单位对此很难举证证明，法院也很难审查认定。有观点认为，在此情形下可以参照反不正当竞争法关于侵犯商业秘密的损失计算方法来确定赔偿数额。笔者认为，根据最高人民法院相关司法解释，侵犯商业秘密的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权损害赔偿额的方法进行，即在权利人的损失或侵权人的获利均难以查明的情况下，法院可在1万元以上100万元以下的限额内酌情确定赔偿数额。如果竞业限制纠纷中也按此确定赔偿数额，可能不利于保护劳动者权益。鉴于在竞业限制纠纷中并不要求对保密信息是否构成商业秘密进行实质审查，而在侵权诉讼中对于商业秘密的认定却有着较高的审查标准，因此在竞业限制纠纷中不宜简单地参照侵犯商业秘密的损失计算方法来确定赔偿数额。而且对于不符合商业秘密构成要件的保密信息，在反不正当竞争法框架内似乎还缺乏明确的保护依据，审理竞业限制纠纷的过程中如果把握不当，可能造成事实基本相同的纠纷在劳动争议和知识产权的不同审判机制下审判结果的明显失衡。笔者认为，竞业限制纠纷中对用人单位实际损失的审查标准应适度从严把握。《劳动合同法（草案）》（征求意见稿）第16条第3款规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”该条规定与损害赔偿的填平原则不相符合，因此作为法律的一般规定并不妥当，但在违反竞业限制给用人单位造成的实际损失无法查明的情形下，该条规定所体现的合理性因素可资借鉴。考虑到给予劳动者的经济补偿一定程度上能体现保密信息所蕴含的竞争利益，因此在实际损失难以查明时，可根据劳动者违反竞业限制的具体情节，参照竞业限制经济补偿的一定倍数确定赔偿数额，避免用人单位在约定竞业限制时仅给予较低的经济补偿，而在诉讼中却主张较高的经济赔偿，以维护劳动者与用人单位之间的利益平衡。如果用人单位认为按此标准确定的赔偿数额难以弥补其实际损失，坚持要求按照侵犯商业秘密的损失计算方法来确定赔偿数额的，则应向其释明除经济补偿以外的实际损失可选择提起商业秘密侵权诉讼。

　　（三）关于新用人单位的连带赔偿责任

　　有观点认为，新用人单位在明知或应知劳动者订有竞业限制条款的情况下，仍与其建立劳动关系的，应当对劳动者违反竞业限制义务给原用人单位造成的损失承担连带赔偿责任。对此笔者认为，连带责任是一种加重责任，其适用必须有法律或司法解释的明确规定，劳动合同法并未规定新用人单位的连带赔偿责任，相关司法解释目前对此也未作出明确规定，因此当前在司法实践中判令新用人单位承担连带赔偿责任似乎还缺乏明确的规范性依据。竞业限制纠纷属于劳动合同纠纷，原用人单位基于竞业限制条款所享有的权利本质上属于债权，而新用人单位并非竞业限制条款的当事人，不应受该条款约束，判令其对劳动者违反竞业限制义务给原用人单位造成的损失承担赔偿责任，法理基础应该是侵害债权。关于侵权行为的认定，《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条第2款对民事权益进行了规定，其中所列举的权利大多属于绝对权。因此笔者认为，侵权责任法保护的民事权益主要是绝对权，立法虽未将债权明确排除在保护范围之外，但在认定侵犯债权的行为构成侵权行为时应持审慎的态度。根据侵害债权的一般原理，行为人须基于故意并且以有悖于善良风俗之方法侵害他人债权的，才可能构成侵权。因此，如果要认定新用人单位的行为构成侵权并判令其承担赔偿责任，必须在主观要件和客观要件两个方面加以限制。主观上新用人单位必须是基于故意，包括明知和应知劳动者与原用人单位订有竞业限制条款，且有利用劳动者掌握的原用人单位保密信息进行竞争的目的。客观上应有积极的行为，即必须是新用人单位主动邀请劳动者与其建立劳动关系，其中新用人单位的主动邀请行为可作为其有利用原用人单位保密信息目的的裁判证明标准。在此情形下方可考虑判令新用人单位承担赔偿责任。对于劳动者主动与新用人单位联系并要求建立劳动关系的，即使新用人单位在建立劳动关系时明知或应知劳动者与原用人单位订有竞业限制条款，其也不应受该条款约束，劳动者因此构成违约的，新用人单位不应当承担赔偿责任。当然，在竞业限制纠纷中，新用人单位是否应当承担连带赔偿责任，以及在什么条件下承担连带赔偿责任，还有赖于最高人民法院制定相关司法解释予以明确。

　　注释:

　　[1]《劳动合同法（草案）》（征求意见稿）第16条第1款规定7“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定7……”。根据该条规定，竞业限制仅适用于知悉商业秘密的劳动者，但《劳动合同法》第23条对此予以了调整。

　　[2]郑爱青：“从英法劳动法判例看劳动法上的忠实业务与竞业限制条款—对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议”，载《法学家》2006年第2期。

　　[3]信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第84页。

　　[4]同注[3]，第85页。