日本法上的绝对商行为及其启示

　　关键词: 绝对商行为/客观性/营利性/投机/商业证券

　　内容提要: 商行为是商法概念体系的基石之一，而绝对商行为又是最典型的商行为，其具有绝对性、客观性、法定性和列举性的特点。绝对商行为营利性突出，构成商人概念的基础，属于基本商行为。日本商法典第501条列举了四种绝对商行为，这有利于商法在司法实践中得到明确适用，但交易所内的交易与绝对商行为的理论并非完全一致，有关票据或商业证券的行为亦不具备营利性特征，其被纳入商行为是基于沿革和传统以及其金融性之本质的考虑。绝对商行为规定的妥当性受到企业法说的挑战，但企业法说亦无法解释现实生活中的大量商事交易，即便采纳企业法说，仍有界定、区分商行为的必要。此外，折中主义的商行为规制模式存在诸多优点，因此，在立法论上，可考虑在将来《商事通则》的立法中予以借鉴。

　　商行为是商法概念体系的基石之一。在社会主义市场经济条件下，各类商品交易、流转关系渐趋活跃而复杂，如何通过商法为经济生活提供有效的保驾护航就需要将有关行为纳入商行为的范畴之内予以规制。其前提就要求有一套完备、合理的商行为体系可供适用。如果缺少清晰明确的必要规则，则不利于交易主体合法权益的快速安全的实现，也不利于其营利目的的实现。但是，由于长期以来中国并无商的传统，亦无适应商行为产生、发展的土壤，对商行为的研究便只能处于边缘地位。而市场经济的快速发展又对商行为的规则表现出了迫切的渴求，那么，这方面的学理探讨必须相机而动，尽快做好理论准备。

　　有鉴于此，本文首先聚焦于商行为的一种类型——绝对商行为[1]，并以日本商法典规定的绝对商行为作为论述对象，意图通过对绝对商行为有关的立法及学说的介绍、分析和评价，发现其中蕴涵的商行为的本质，绝对商行为规则的合理性，并对其存在的问题点进行剖析，以期能够全面、客观地认识绝对商行为，为我国的商事立法，如热议中的《商事通则》提供借鉴。

　　一、绝对商行为的采行：

　　以商事立法模式为契机

　　在大陆法系的商事立法中，存在着三种模式——客观主义模式、主观主义模式、折中主义模式。但无论是何种立法模式，都是在承认商行为独立性基础上的一种立法操作。这其中，无论何人——该行为主体是否为商人，则在所不问——来从事该行为，都将直接导致商法的当然适用，这是由这类商行为的本质商属性所决定的[2]。从宏观上来看，绝对商行为与商事立法模式有什么内在关联吗？

　　由于受到法兰西革命的影响，法国制定商法典时强调自由平等之精神，人人均可从事商行为，在立法上以一切商业交易（business transaction）为适用对象，即把商行为法作为其立法基础[3]，表现为绝对商行为的产生，该模式被学者称为客观主义模式。如此，绝对商行为的采行实际上是客观主义立法模式的体现[4]。第二种模式以德国商法典为代表，其以商人概念为核心，大体上规定了只适用于商人的特殊规则，以商人法作为其立法基础[5]，进而由商人推导出商行为的概念，进而构建商法典的体系，其被学者们称为主观主义模式。值得注意的是，法国、德国之立法在后来的发展过程中均有所变化，以适应社会变迁和商事实践的要求，如德国1998年《商事改革法》一改仅以商人作为确定商行为核心的传统，吸纳了客观主义模式的规制商行为的经验[6]。日本即以法国1807年的法国商法典为蓝本，将商行为的概念导入日本商法典中[7]，与此同时，也借鉴了德国的商人营业行为模式，而成为采行折中主义模式的代表，即其不仅规定了绝对商行为，而且也规定营业商行为，同时从行为本身和行为主体着手构造商行为。无论如何，绝对商行为仍然是折中主义模式下的典型商行为之一。这同时说明，绝对商行为在性质上有其独特之处，因而能够在不同的商事立法模式下都占有不可或缺的一席之地。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、绝对商行为的含义：

　　从四个特性展开说明

　　绝对商行为，是指依据行为的客观性质，尤其是其显而易见的营利性，而在立法上将其明文规定的商行为。日本学者将该概念表述为：“由于从营利性这一客观性质来看具有强烈的特点，无论何人从事该种行为都当然是商行为的行为。”[8]日本商法典第501条即是对绝对商行为的规定[9]，该规定的四款内容分别代表四类典型的商行为。根据该规定及其规范意旨，绝对商行为的特性可以归纳为四点：绝对性、客观性、法定性、列举性[10]。

　　所谓绝对性，是指只要从事了该种行为，便当然地构成商行为，而不必考虑该行为的主体是否为商人，该行为是否具有营业的性质，也不考虑该行为的次数或频率，其是否具有反复性和继续性。也就是说，即使是非商人仅为一次该类行为，其同样符合绝对商行为的要求，而成为商行为。更有甚者，有学者认为，绝对商行为的绝对性表现在：“不论何人为之，不论于何种事情为之，不论于何场所为之，概为商行为。”[11]这确实表现了绝对性，但考虑到日本商法典第501条第3款规定了交易所内的交易，该款本身便提出了场所要求，故而，这种认识无法与立法规定保持一致性，其说之妥当性值得商榷。

　　所谓客观性，是指其行为本身具有显而易见的营利性。事实上，将某类行为归入绝对商行为的标准便是行为本身所体现的营利性的强弱[12]，绝对商行为具有比营业商行为、附属的商行为更强、更明显的营利性。北村雅史认为，绝对商行为正是因为具有较强的营利性并以此为基础，才当然的被规定为商行为[13]。例如零售商从批发商那里低价买进高价卖出的行为，其营利性至为显然。

　　所谓法定性，是指一个行为是否构成绝对商行为依赖立法是否对之有明确的规定，通常绝对商行为都有明文规定其具体类型和内容。在日本商法典中，绝对商行为共有四种类型，第501条便成为判断一个行为是否构成绝对商行为的标准。符合该四类行为中的任何一种，便构成绝对商行为而适用商法的规定；否则，便不属于绝对商行为，但可能构成其他类型的商行为。

　　所谓列举性，是指日本商法典第501条采取了列举性的规定，只规定了四种行为，这些行为是“商法作为商行为而单纯列举之行为”[14]。这样的话，对于法律的明确列举而无一般兜底条款的情况下，按照明示其一即排除其他的法理，理应采用严格的解释标准，而不宜做扩大解释或类推适用，否则绝对商行为列举的优势——明确性便可能丧失，而导致适用法律不稳定，有害于交易安全。诚如刘永光教授所言：“绝对商行为由于是由法律列举限定的，所以不能作类推扩大解释，这给司法实践带来了极大的便利。”[15]这在某种程度上表现了立法者审慎限定绝对商行为的种类和范围的态度，况且，随着未来商事实践的发展而诞生的新的绝对商行为则未尝不可再行归入新的法定类型。

　　三、绝对商行为在商行为体系中的位置：

　　以商行为的分类方式为例

　　在日本商法典中，除了绝对商行为之外，还有营业商行为和附属商行为，这分别由日本商法典的第502条[16]和503条[17]规定。绝对商行为、营业商行为、附属商行为三者共同构成了日本商行为法的体系。其中，营业商行为是以商人的营业性为典型特征，而所谓营业是指“以营利为目的，有计划的反复、继续地从事同种经济活动”[18]；附属商行为则是指商人为了营业实施的行为，具有突出的手段性、辅助性。无独有偶，这种分类在法国也有其对应物——因行为的表现形式或者所涉及的组织而习惯性地被认为是商行为，即绝对商行为；在营业过程中，依其本质而被视为商行为，即营业商行为；本身具有民事性却因作为商行为的辅助部分而从属于商行为，即辅助商行为[19]。与日本对比，法国商法典并没有提供一个统一的有关商行为的界定，只是简单地列出了一系列被认为具商事性的具体行为，这些行为都存在着相当自由的解释空间[20]。

　　三者比较来看，营业商行为和附属商行为相对于绝对商行为而言，其营利性相对较弱，且均与商人的营业行为相关联，故而称为相对商行为，这是日本学界的多数说[21]。如何看待营利性的强弱呢？有学者指出，营业商行为中的“营利目的”较绝对商行为所要求的营利程度为低，其不仅指狭义意义上的实现货币价值的剩余，甚至连达到收支平衡的目标也包括在内[22]。这种观点在一定程度上也显示了营业商行为的营利性相对较弱，有时甚至难以通过行为本身直接加以判断其营利性，正因为如此，通过借用商人的概念而将这类行为一网打尽，再进行判断便较为容易。但是，不可否认的是，商人从事的交易活动大部分都属于绝对商行为。在此意义上，绝对商行为也与营业商行为一样，共同构成了商人概念的基础，因此，绝对商行为和营业商行为被合称为基本商行为，而附属商行为则被称为补助商行为。

　　值得一提的是，也有学者采用三分法，将前述相对商行为的范围限定为营业商行为，而与绝对商行为、附属商行为并列论述[23]。无需赘言，这里强调的是营业商行为与附属商行为的区别，概因两者之间同样存在着“营利目的”的强弱之别罢了。

　　此外，绝对商行为、营业商行为和附属商行为是按照法条的规定和其各自内涵得到的三个概念，而学者在研究中对商行为进行了分类，如上文所显示的，同时使用的还有如下几个概念：相对商行为、基本商行为、补助商行为，其间的相互关系可以概括为：1．按照行为的客观性，可以分为：绝对商行为和相对商行为（包括营业商行为、附属商行为）；2．按照与固有商人的关系，可以分为：基本商行为（包括绝对商行为、营业商行为）和补助商行为（附属商行为）。

　　总的来说，绝对商行为、营业商行为和附属商行为各自承担着不同的功能，构成了商行为的概念体系。在规范意义的层次上，这三类商行为代表了不同的三类规则，起到了全面规制商行为的作用，同时又有利于法律的适用。“这三类规则都是必要的，规则之一中的商行为具有明确性，规则之二中的商行为具有典型性、反复性，规则之三则减少了法律适用的困难”[24]。当然，司法实务中所面对的各类商行为到底宜归结到上述何种商行为的概念之内，则尚需要结合各该行为的法律特征来具体认定。唯绝对商行为、营业商行为与附属商行为的概念体系通过对商行为的本质属性的深入把握与抽象提升，在学理、立法与司法层面无疑都展现了积极的方法论价值和指导性意义。由此可见，折中主义模式下的商行为规则在法律的实现上具有一定的优越性，其适用、操作起来相对更为容易。

　　四、绝对商行为的类型：

　　对四类商行为的解释

　　按照日本商法典第501条的规定，绝对商行为包括四种类型：投机买入及实施的行为、投机卖出及实施的行为、交易所内的交易行为、有关商业证券的行为。从理论上来看，无论何人从事这四种行为，均构成商行为，但是需要指出的是，由于只有具有商人资格的交易所会员才能从事交易所内的交易，故而，该类行为并非任何人均可为之。具体而言，绝对商行为的内容有如下述：

　　（一）投机买入

　　该种行为是指以获利转让的意思，低价买入高价卖出时的取得标的物及其转让行为，这种行为构成商行为至为显然，也是最古老、最无争议的商行为。“商业和贸易业是该类行为的典型，这种行为相当于经济意义上的‘商’和固有意义上的‘商’”[25]。在日常生活中，批发商和零售商之间的买卖关系便是最好的例证，超市、商店的行为也可归入此类。该类行为有如下关注点：

　　1．这里的行为是指债权行为，而非物权行为，要求有偿性。债权行为既可以是买卖行为，也可以是互易行为、消费借贷行为、消费寄托等有偿行为。为了合同的履行而交付标的物或者不动产登记的行为并非此处的商行为。如果是无偿取得的标的物，如通过赠与取得，其后欲通过出售获利变现不属于该款规定的行为。通过农业、渔业等 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一产业，从自然界原始取得之物的转让行为同样不属于该款所规定的行为。日本判例认为，有偿购置的原材料，经过加工、制造成新的产品而予以出售的行为，适用该款的规定[26]，也就是说，制造业、加工业所从事的行为大都属于该类投机买入并卖出的绝对商行为。这里强调的仍然是其买入和卖出行为，而非制造、加工。例如，酿酒业者买入原料米麦的行为，纺织业者购置布匹丝绢的行为[27]。

　　2．行为的标的物是动产、不动产和有价证券。其中的不动产是否包括矿业权存有争议，日本大审院的判例曾对此予以肯定，但是由于绝对商行为是列举性规定，能否扩张解释则存有疑问。故而，从解释论的立场上看，有学者主张将不动产限定于法律文义，即土地和建筑物，不宜包括矿业权在内[28]。但笔者以为，持谨慎解释的态度并不能减少实际上的矿业权交易，而且其交易中的营利性也无法改变，在此情形下，未尝不可抛弃灰色的理论解释，弃绝“鸵鸟策略”，转而面对正在发生的交易事实并将之纳入商行为规范。故而，现在日本通说认为，这里的不动产不仅包括民法上规定的不动产，特别法规定的不动产例如工厂财团、矿业财团亦包括在内[29]。另外，笔者以为，斗转星移，随着知识产权在财产权结构中占有越来越重要的地位，各种形式的知识产权交易日渐活跃，从而知识产权也有类推适用该款规定的必要。

　　3．行为必须含有营利的意思。商法要求行为人具备以获得利益而让渡的意思，这点必须具备，这也是其成为绝对商行为的根本要素。当事人的获取利益、低买高卖的这种营利意图不仅存在于行为人的内心当中，而且还要求这种营利的意思能够通过外在的行为表现出来，从而给对方当事人进行相应的判断提供客观条件。因为内心的意思难以捉摸，只有通过外观才可判断时，即可以“通过外部认识其营利意思的继续存在”（西原宽一语）[30]，对方当事人方不至于受猜测和不利益之苦，以促成商事交易的安全。这就要求判断营利性的时点是在有偿取得标的物的行为之时，而非行为之后，否则对方当事人无法判断。故而，只要行为人当时意图低买高卖获得差额利益，其后，即便其将标的物自行消费或者赠与他人，该行为依然构成该款规定的行为。同理，即使其后由于市场不景气或者其他原因，其未能转让获利，也不能改变其商行为的本质。也就是说，行为人的营利意图以行为时为准，其后意思的变化对该行为的定性没有影响，其事实上是否营利同样不会影响该行为的性质。

　　此外，这里强调的是所谓“营利的意思”，至于行为人在做出具有“营利的意思”的行为时所怀有的任何其他目的（如慈善等），均在所不问。

　　（二）投机卖出

　　该类行为是行为人先期缔结供给合同，但在将来的某一时间履行，为了履行该合同而通过向他人购买相关标的物的行为，从而消灭其负担的债务，该类行为与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类行为正好相反： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是低价买入高价卖出，而该类行为则是高价卖出后再低价买入，“二者只是顺序相反，但并无实质性的变化”[31]。行为人从事该种行为既可能是出于对将来该种物品的价格将下降的预期，也可能是基于对市场行情的了解，得知或者确信其能够在市场上发现更低廉的价格以供自己购得该种物品并以此来履行先期签下的合同。

　　该种行为需要强调以下两点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，日本商法典并没有如 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类绝对商行为那样明文规定以获利而转让的意思，但是，由于该种行为的绝对商行为的性质，同样要求具备营利之意思，即获得高卖低买之差额利益的意思。其判断的标准同样秉持外观上可判断之营利的意思的原则，其判断时点则是在其缔结供给合同之时，其意图将来以有利的价格购入并履行进而获利。第二，该类行为的标的物不包括不动产。之所以将不动产排除出该款的标的物，日本学界的通说认为，这是因为不动产具有较强的个性特征，先卖后买取得某特定不动产存在较大的困难，不适合订立供给合同[32]。个别学者认为，这样规定是为了抑制不动产交易的过剩[33]。果真如此的话，则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类绝对商行为同样有必要将不动产排除在标的物之外，否则同样会引起不动产交易过剩的问题，故而，该理由难以成立。笔者以为，通说的观点更为可取，但其深层次的原因则在于：因为不动产属于特定物，行为人很难保证在其不拥有不动产所有权以及该不动产的期待权的情况下，顺利地取得该不动产，故而，难免造成大量的违约现象，而确定为商行为则要求当事人承担较高的义务和责任，为了减轻这种潜在的大量违约损害事件的发生，将不动产排除在外。第三，行为人取得该标的物需是有偿取得。如果行为人卖出的标的物是由于先前存在取得该标的物的期待权，其通过赠与取得或者继承取得，则不构成该款规定的投机卖出行为。

　　（三）交易所内的交易

　　在日本，交易所包括商品交易所和金融商品交易所，在交易所内交易人数众多，且均在一定时间内以一定方式大量地进行，极端的技术化和定型化而丧失交易的个性，具有明显的营利性特征，故乃绝对的商行为[34]。其中，动产要求具有可替代性，需为种类物，证券则主要包括股票和债券，例如地方政府发行的债券、银行发行的债券。

　　需要注意的是，根据日本的相关法律规定，在交易所内从事交易必须具备交易所的会员资格，故而，实际上，在交易所内从事交易的人员均为商人，例如证券公司、期货公司。当会员为了自己的利益之计算而从事买卖交易时，其均可归入501条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款或第二款的行为当中，属于绝对的商行为；而当其接受委托，以自己之名义为他人利益之计算而从事交易时，则可以归入502条第十一款经纪行为中，“经纪只是买和卖的收缩形式”[35]，属于典型的营业商行为。而不具备会员资格的商人无从进入交易所从事交易。故而，将交易所内的交易单独规定为一种绝对商行为，其意义值得怀疑。可能的解释就在于，作为一种新型的交易形式，立法者意在通过法律规定予以统一处理。

　　（四）有关票据或其他商业证券的行为

　　汇票、本票、支票是本款中商业证券的核心内容，且已经明文规定，并无争议。而其他商业证券范围为何，则直接关涉到该款的适用范围。而商法上并无关于商业证券的定义，故而，有必要对之进行解释和探讨。

　　日本学者通说认为，商业证券是指为了进行商事交易的目的的广义的有价证券，包括投资证券如股票、公司债、国债，以及物品证券，如提单、仓单等[36]。但是，有学者通过对商业证券用语从“信用证券→票据或指示债权→票据或其他商业证券”的立法史考察，得出的结论是：立法者关注的旨趣应当是限定在以一定金额为支付目的的信用证券上[37]。笔者以为，探究法律规定之内容，既应从法律条文的文义出发，在存在不明确之处时，更应该探寻立法者之目的和法律意图之所在，以及在今日情况下，立法者所指宜为何，故而，笔者赞成田边光政先生之观点。实际上，学者在解说有关商业证券的行为时，对商业证券的理解已经背离了通说见解，与以金钱的支付为目的的信用证券并无不同。

　　有关商业证券的行为，是指证券自身的出票、背书、承兑、保证等证券行为，这既是学界的通说，也得到了立法资料的佐证[38]。以证券为标的的买卖、互易、保管等行为，则不在本款的适用范围之内。因为后者可以构成第501条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款或第502条的行为，适用其规定即可，将其纳入本款则会导致法律规则的重复和冲突，而且将证券行为和以证券为目的这两种性质完全不同的行为置于同一规则之下也会发生理论上的混乱。该类证券行为，依据各商事单行法的规定，无论商人所为或者非商人所为，均适用相关的票据法、支票法和有关商法的规定，故而，该款的规定似乎没有存在的必要。

　　五、绝对商行为尚存的问题点：

　　新的学理解释路径

　　日本商法典第501条中的第三款和第四款规定的商行为与绝对商行为的理念均存在着不和谐之处。绝对商行为对商主体本应没有要求，而第三款中行为主体事实上要求具备商人的资格，并且使其能够为其他条款的商行为所涵盖而使得该条款失去意义。第四款有关票据及其商业证券的行为，则缺少明显的营利性，这类行为在传统上一直受到商事特别法的规制，从而毫无疑问地被认为是商行为。而且，放眼寰球，无论是大陆法系还是英美法系都将该类行为列入商法（commercial law）的范围[39]，堪为具有跨法系的特质。刘宗荣教授认为，这类行为之所以被归入商行为原因有二：其一，这类行为“采取无因性理论，性质上与民法原则上采有因性理论不相容”；其二，这些法律本身的体系就已颇具规模，“若融入民法，将造成民法肥大症”，对“保持民法的体态健硕”不利[40]。显而易见，刘宗荣教授在论证方式上采取了反其道而行之的策略，即指出了该类行为在机理上不属于民法固有内容的缘由，从而在逻辑上便可以将其归结到商法之内。这个思路机敏有余却在理由上似乎还不够充分。

　　日本学者森本滋教授提出，营利性的强度和沿革因素共同构成确定绝对商行为的基础[41]。尤其值得注意的是，研究法国法的学者在更早些时候也提出类似观点，认为绝对商行为是“因行为的表现形式或涉及的组织而习惯性地被认为是商行为”[42]。由此可见，东、西方学者都将所谓的沿革因素，即传统作为一条确定绝对商行为的理由。与刘宗荣教授的看法相比，这个观点完全可以看作是一条法律之外的解释路径。如果将绝对商行为的标准放宽，认为根据商法的传统和沿革也可以成为商行为的，则该款规定便可坦然出现在商行为体系之中。施天涛教授则依据这类行为在本质上不过是“提供的是一种金融服务”的认识，直接将这类行为界定为“金融性商行为”[43]。此番见解出发点在于对该类行为的经济属性之厘定，进而将之定性为所谓的“金融性商行为”，并由此容纳到商行为系统之内。与前述诸说比较，乃是一种正面解析的策略，直接指出其本质属性之所在，自是独具一格，卓有新意，刚好回应了Stephen Bottomley教授的观点——商法古往今来在实质上都是与贸易和商务关系相关的一套规则，这足以解释票据法为何长期存在于商法体系之内的疑惑[44]。综合观之，三位学者的说法分别从正、反两面以及法律之外三个角度就这类行为属于绝对商行为的论题进行了论证，正所谓“不谋而合”。就此言之，这便在理论层面从根本上解开了为什么这类行为属于绝对商行为的难题。那么，基于上述理由，这类行为将不会改变其适用商法规定的命运。

　　另外，有学者认为，伴随着生产和流通的大众化、组织化，成立企业较为容易，企业在商事交易中的重要性日益凸显，现代商法中绝对商行为的意义已经趋于衰微。人们可以投资企业通过营业而获得收益，市民个人从事的商行为将变少。从企业法说的立场看，在立法论上绝对商行为的规定应该予以废止[45]。笔者以为，该学者的分析有其道理，企业作为商法的重要规制对象确实居于核心地位，抛开企业，则现代商法的存在必要性将大打折扣。而且，每个人都可以通过投资资本市场成为股东，通过企业而间接地获得红利收益。但是，除了企业之外，营利性明显的个人之间、个人与企业之间的商行为依然大量存在，很难完全消失，而且这种明文规定的方式具有明确性，不会给从事商行为的个人带来不安定的因素。故而，绝对商行为的存在仍有必要。

　　此外，该企业法说的观点与通过企业来界定商法的做法颇有渊源——“商法可以被界定为适用于商事公司的法律规范的总称”[46]。给出这个定义的Eddy Wymeersch教授随后指出：“在商事公司同时受到其他法律——包括民法——调整的情况下，我们又如何去识别那些被认为是属于商法的规则呢？”因此他认为该定义不过是“基于描述的目的”[47]而得出的权宜之计。这即是说，采纳企业法说，仍然有对商行为予以界定、区分的必要，企业法说不能完整解决废弃商行为后面临的厘定商法规则范围的难题。

　　六、对我国商事立法的启示

　　中国（不仅是中国大陆）有法典化的传统，即便是当前的主旋律是不制定商法典，而是制定大纲性质的所谓“商事通则”，作为一般法意义上的商事法律，其目的在于将商法中的特殊制度以及不便于置于其他法律内的制度网罗其间，对商事关系进行一般法意义上的调整。与商人制度同为大陆法系国家商法的两根支柱的商行为制度必然要在“商事通则”中占据不可或缺的地位。绝对商行为作为一种特殊的商行为，自然也不例外。

　　本文经过对日本商事立法中的绝对商行为之规定及其学说的详细梳理，并结合法、德等国的学理阐释，认为绝对商行为是必然存在的现实，而不仅仅是一种理论上的呈现，尤有必要将其纳入商法所规范的范畴。虽然绝对商行为在法律上的表现方式有诸多可供选择的机会，将其列入“商事通则”当属最佳的方案。换言之，绝对商行为确实存在类型化、明确化的可能性，在立法论的层次上，将一系列典型的商行为给予明文规定（绝对商行为），并辅以营业商行为和附属商行为，能够全面地规制商行为，具有妥当性，在法律适用上不但不存在困难还增强了法律适用的明确性。故而，该种模式是一种比较好的商行为立法模式，我国将来在《商事通则》的立法上可以考虑予以借鉴。根据前文对日本商法典相关条文的考察与辨析，本文建议，应当将投机买、卖与有关票据或其他商业证券的行为作为基本的绝对商行为列入未来的“商事通则”之中，以强化绝对商行为条款的适用性、明确性。

　　注释:

　　[1]除了一些专着与教科书上有极为简单的关于绝对商行为的介绍之外，截至2011年7月4日，在“CNKI中国期刊全文数据库”中，无论是以“主题”，还是“篇名”、“摘要”、“关键词”来检索，都找不到一篇专门论述绝对商行为的论文。这也构成了作者写作本文的动机之一。

　　[2]在此仅举一例为证，比如王保树《商法总论》，北京：清华大学出版社，2007年，第238页。

　　[3]Gerhard Robbers，An Introduction to German Law，Fourth Edition，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，2006，p．307．

　　[4]法国则细分为营业商行为（“凭借其本质而被视为商行为”）、绝对商行为（“因行为的表现形式或涉及的组织而习惯性地被认为是商行为”）、附属商行为（“本身具有民事性而因作为商行为的辅助部分而从属于商行为”）。See John Bell，Sophie Boyron，Simon Whittaker，Principles of French Law，New York：Oxford University Press，1998，p．432．

　　[5]Gerhard Robbers，An Introduction to German Law，p．307．

　　[6]王保树：《商法总论》，第237页。

　　[7]关俊彦：《商法总论总则》（第2版），东京：有斐阁，2006年，第117页。

　　[8]岸田雅雄：《ゼミナール商法总则·商行为法入门》，东京：日本经济新闻社，2003年，第29页。

　　[9]该条规定：“下列行为为商行为：1．以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或有偿转让取得物的行为；2．缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为；3．于交易所进行的交易；4．有关票据或其他商业证券的行为。”

　　[10]日本有学者总结为客观绝对性、法律确定性与事实推定性。参见户田修三、中村真澄《商法总则·商行为法》，东京：青林书院，1993年，第28页，转引自范健《德国商法：传统框架与新规则》，北京：法律出版社，2003年，第308～309页。

　　[11]松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞玠、郑钊译述，王铁雄点校，北京：中国政法大学出版社，2005年，第243页。

　　[12]酒卷俊雄、庄子良男：《商行为法》，东京：青林书院，1995年，第21页。

　　[13]藤田胜利、北村雅史：《商法总则·商行为法》（第2版），东京：法律文化社，2006年，第110页。

　　[14]松波仁一郎：《日本商法论》，第244页。

　　[15]柳经纬主编：《商法》（上册），厦门：厦门大学出版社，2002年，第102页。

　　[16]该条规定：“下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以取得工资为目的而制造物或服劳务者的行为，不在此限：1．以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行为；2．为他人实施的制造或承租物为目的的行为；3．供应电或煤气的行为；4．运输行为；5．作业或劳务的承揽；6．出版、印刷或摄影行为；7．以招徕顾客为目的所实施的场所交易；8．兑换及其他银行交易；9．保险；10．寄托的承受；11．居间或代办行为；12．商行为代理的承受。”

　　[17]该条规定：“（一）商人为其营业实施的行为，为商行为。（二）商人的行为推定为为其营业实施的行为。”

　　[18]片木晴彦：《商法总则·商行为法》（第2版），东京：新世社，2003年，第11页。

　　[19]John Bell，Sophie Boyron，Simon Whittaker，Principles of French Law，p．432．

　　[20]李飞：《迈入渐进之路的中国商法学——王保树教授的〈商法总论〉评介》，李明发主编：《安徽大学法律评论》（第2辑），合肥：安徽人民出版社，2009年，第243页。

　　[21]近藤光男：《商法总则·商行为法》（第5版补订版），东京：有斐阁，2008年，第28页；藤田胜利、北村雅史：《商法总则·商行为法》，第110页；石井照久：《新版商法总则》，东京：弘文堂，1966年，第39页；酒卷俊雄、庄子良男：《商行为法》，第21页；森本滋编：《商行为法讲义》（第2版），东京：成文堂，2006年，第8页。

　　[22]田中