论情势变更制度与我国合同法体系之契合

　　——以最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条的适用为视角

　　所谓情势变更制度，通说认为，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[1]一般认为，情势变更制度的适用需同时符合以下几项条件：[2]其一，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；其二，情势变更，须为当事人所不能预见。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更制度就并不适用；其三，情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起，如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更制度；[3]其四，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前，如果在订立合同时就 已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险；其五，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平或导致目的不达。[4]

　　2009年5月13日，最高法院公布施行《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称“《合同法司法解释（二）》”），其中第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，该条款的设定，在我国合同法体系内正式确立了情势变更制度。从立法用语的同一性、“情势变更”内涵的丰富性、制度竞合的可能性，以及与相关制度之间界限模糊做现实考量，界定该原则在合同法体系中的地位，厘清该原则与合同法其他相关制度的边界，是在司法实践中正确适用该原则不可回避的问题。

　　一、情势变更制度与诚实信用原则和公平原则——具体应用之于理论依据

　　（一）情势变更制度在合同法中的地位

　　情势变更制度，像一个“法学上的精灵”，过去百年以来一直游离在传统的民法理论体系之外。虽然在债法现代化的运动过程中，许多国家和地区已经在本国的民法典中增设了情势变更条款，[5]但在司法实践中对其适用态度都是慎之又慎。[6]司法实践对该原则的慎用，却不影响其作为民法上的一个重要制度的地位。[7]正如梁慧星先生所言：情势变更制度赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情势变更制度已经成为当代债法最重要的法律原则之一。[8]

　　“情势变更制度”在合同法中处于何种地位，学术界的观点不尽一致，主要有三种看法： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点，认为它是合同法中有关合同履行的一项原则，许多合同法教材都采纳该说；[9]第二种观点，认为从本质上看它不过是合同变更或解除的事由之一，不应将之作为合同履行的原则，因为社会情势的巨大变化或者灾变毕竟是非常规情形，而社会总归以常规情势为常态，故在常态的社会趋势下，将情势变更作为或者称为一项原则是没有必要的，也名不符实；[10]第三种观点，认为情势变更是合同法中的一项具体制度，而非合同的履行原则，原因在于其缺乏作为原则的应有属性，而且它是仅适用于特殊情况，并不能适用于合同履行的整个过程；另一方面情势变更不具有指导性，而是确定何种情形下可以变更解除合同，是产生法律后果的规范。[11]

　　笔者赞同第三种观点。首先，从条款的内容来看，《合同法司法解释（二）》第26条更符合一个法律规则的逻辑结构，且条文中明确规定要依据“公平原则”予以把握适用，可反证其并非法律原则；其次，从体系来看，该条款既没有放在合同法第1章一般规定（合同法原则多在此章规定）之中，也并未像教科书中把它列入合同履行一章，只是在《合同法司法解释二》中第2部分“合同权利义务的终止”中设立了一个条款，把它作为一项纯粹的法律原则似乎不妥。再次，它是层级低于诚实信用原则、公平原则的一种法律规范，是契约严守原则的例外。

　　（二）情势变更制度与诚实信用原则的关系

　　通说认为，情势变更制度是诚实信用原则的具体应用，[12]诚实信用原则是情势变更制度的理论依据。正如我国台湾地区学者林诚二指出：“诚实信用系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚信衡平原则系一种领导性规范，情势变更系诚信衡平原则之一适用耳。是故，余以为情势变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”。[13]这一结论最好的例证是：在德国民法典未设立情势变更制度之前，德国法院是通过诚实信用原则这个一般条款来达到规范目的的。[14]

　　（三）情势变更制度与公平原则的关系

　　上述通说并非没有遭到质疑。 《合同法司法解释（二）》正式颁布前，有学者分别得出了情势变更制度的理论依据是公平原则而不是诚实信用原则[15]以及应当运用公平原则解决情势变更问题的结论。[16]笔者认为此说亦有道理：首先，条款明确规定了法院应依据公平原则，确定情势变更制度的适用。其次，考察情势变更制度的历史渊源，在德国，该原则根源于德国普 通 法（Gemeine Recht），是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度，[17]而在英美法，与之类似的契约受挫制度是作为衡平法出现的。两者都是为了调合契约严守与交易实质公平之间的矛盾，作为一种例外与补充的衡平制度，价值取向非他，正是“公平”二字。

　　综上，笔者认为：诚实信用原则和公平原则都是情势变更制度的理论依据，情势变更制度是两原则的具体应用。之所以在国外的学说和判例中没有将公平原则作为情势变更制度的理论依据和缺失情势变更制度具体规定的情况下解决情势变更问题的途径，只是因为在“大陆法系和英美法系，公平和正义体现为一种法律精神和目标追求，而不是一项法律原则。在其民法中，只有诚信原则而无公平原则之规定，有关公平的内容被归入诚信原则之内”。[18]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、情势变更制度与契约严守原则和合同解释制度——例外及补充

　　情势变更制度，作为契约严守原则的例外，其适用具有补充性，是合同救济的最后选择。[19]其例外与补充性体现在：如果当事人在合同中约定了关于未来可能发生的情势的风险负担，或者通过合同解释的方式能够对合同风险负担做出划分，那就没有情势变更制度的适用空间。

　　〔案例一〕某银行与砖厂签订了国有土地使用权租赁合同，明确约定“如有上级金融机构要求或国家征收征用可以提前终止合同，银行应提前通知砖厂，地上建筑物归砖厂，银行对砖厂的损失不承担任何责任”，合同履行期间土地被征用。

　　〔案例二〕大同煤业股份有限公司（以下简称“同煤”）与甲订立《煤炭购销意向书》，双方就2008年拟购销煤炭问题探讨事宜达成协议，并特别约定如受煤炭市场、铁路运力等因素的影响，卖方不保证本意向书的兑现。其后，甲、乙、丙三方订立《煤炭买卖合同》，就甲与同煤订立的《煤炭购销意向书》下的3万吨煤炭达成转卖协议，并约定三方各自权利义务。后为确保奥运会电煤供应，国家政策调整，同煤未履行《煤炭购销意向书》，乙以甲、丙违约为由，诉至原审法院，诉请判令解除与甲、丙签订的《煤炭买卖合同》，由甲退还预付款20万元并由甲、丙支付违约金80万元。

　　案例一中，双方已经对有关情况的发生及其处理方法作出明确约定，依照意思自治优先之法理，应按照合同约定处理土地征用给合同履行造成的影响。

　　案例二中，《煤炭买卖合同》为转卖甲与同煤签订的《煤炭购销意向书》项下3万吨煤炭的协议，虽然《煤炭买卖合同》中并未就风险负担作出明确约定，但在该合同的基础协议《煤炭购销意向书》中有明确的风险负担条款，通过合同解释的方法，可知三方在明知有风险而不就风险负担作出明确约定的情形下，应推定风险由三方分担。[20]笔者认为，对情势变更后风险负担有约定的，从约定。没有明确约定，通过合同解释能确定的，适用合同解释的风险负担。

　　三、情势变更制度与合同可变更可撤销制度——竞合及不可替代

　　（一）路径决定后果：与因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度

　　通说认为，情势变更后继续履行合同导致明显不公系情势变更制度的构成要件之一。因《合同法》第54条第1款第2项中也有“显失公平”的文字表述，故国内学者大多关注情势变更制度与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度之间的关系，而忽略该条款中第1项——因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度与情势变更制度之间的关系。在笔者看来，研究后者也非常有意义，因为它涉及到民法的基本理论——错误理论与情势变更制度的关系问题。

　　〔案例三〕双方以一个较高的价格签订了一份关于租赁城郊某处饭店的租赁合同，因饭店位于一个军营旁边，所以虽然离市中心很远但收入可观。合同签订后不久，军营迁走，饭店收入受到严重影响。承租人要求解除合同。

　　本案的案情既可以看作是双方当事人对经营前景或经营环境认识的双方错误，即重大误解，也可以看作交易基础——饭店旁边有军营——发生变化，导致情势变更。这样就产生了重大误解和情势变更的竞合问题。而法律竞合的核心问题是：面对同样的法律事实，适用不同的法律规范会导致不同的法律后果。从法条内容来看，无论适用重大误解制度还是情势变更制度均可以导致合同变更，差别仅在于选择重大误解还可以向仲裁机构提起，而选择情势变更只能向法院主张，从这一点来看，重大误解制度给当事人多提供了一条纠纷解决的路径。更重要的区别是，选择重大误解制度将导致合同被撤销，而合同被撤销的法律后果规定在《合同法》第58条，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿”，依民法解释论，这里的因合同取得的财产应该主要指非金钱之债（但亦未明确排除金钱之债），折价赔偿主要应指物的添附情况。如果依据重大误解规则处理，被撤销的合同自始无效，案例三中出租人所收取的租金应全部返还承租人，这样显然不利于出租人，也不符合公平原则。

　　选择情势变更制度将导致合同解除。合同解除的法律后果规定在《合同法》第97条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同解除没有溯及力，这一点不同于合同无效。具体到案例三中，“根据履行的情况和（租赁）合同的性质”，“恢复原状（返还全部租金）”的诉讼请求显然不容易获得法院的支持。承租人可以“采取其他补救措施”，出租人可以保留全部或部分租金收益，从交易实质公平的角度出发，显然这种路径选择更给力。因此笔者认为，重大误解制度与情势变更制度的界限其实并非泾渭分明，存在竞合可能，二者最大区别在于法律后果。[21]

　　（二）想象中的近似：与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度

　　在立法未正式确立情势变更制度之前，有人曾置疑合同法中既已规定了显失公平，还有无规定情势变更之必要？笔者认为显失公平制度并不能代替情势变更制度，二者差别明显。

　　1.从主观方面来看，显失公平是一方当事人为了追求不公平结果的发生，而情势变更是当事人主观所不能预见到的情况；显失公平的一方当事人主观上存在过错，利用对方的经验缺乏或轻率与其订立合同，而情势变更则必须是当事人主观上无过失。

　　2.从时间上看，显失公平的民事行为在合同成立时就已经存在，而情势变更的发生则是在合同订立后、履行完毕之前。即显失公平制度解决合同缔结时的效力问题，而情势变更制度解决合同生效后的履行问题。

　　3.从法律效果上看，显失公平的民事法律行为产生可变更或可撤销的法律后果，此行为自撤销之时起自始无效。情势变更发生后，合同变更或解除，最主要是在平衡当事人之间的利益。[22]

　　4.从法律价值来看，显失公平制度是基于善良风俗的价值判断而提出的，而情势变更制度是基于均衡与公平原则的价值判断而提出的，均衡与公平原则是对契约自由原则的限制，是对契约自由原则的形式正义的修补。[23]

　　四、情势变更[24]与不可抗力——形式划分的尝试

　　〔案例四〕2002年11月15日，原告与被告签订一份承包合同，约定自2003年1月1日起承包被告下属的大酒店，期限3年，年承包费32万元，合同签订后原告预交半年承包费16万元。 2002年12月到2003年1月期间，原告以大酒店名义与十多家旅行社为向旅游团队提供就餐服务签订了16份协议。 2003年4月22日，某省旅游局向所属各旅游局及旅游单位下发了“关于切实抓好旅游企业防控非典工作的紧急通知”，要求各旅游单位暂停接团和组团业务。原告得悉此情况后，于4月25日停止了酒店经营，经营由此陷入困境。原告诉至法院请求解除合同并免除责任。[25]

　　（一）纠结的关系判定：认识上的混淆

　　在《合同法司法解释二》未出台前，有关情势变更与不可抗力的关系，观点颇多：有人认为，不可抗力是免除责任的事由，情势变更是变更和解除合同的事由，两者在功能上、效力上、存在着明确的界限，无所谓相互联系；[26]也有人认为，不可抗力包括了情势变更，规定了不可抗力就没有必要再规定情势变更；[27]也有人认为，情势变更制度是不可抗力的上位概念，不可抗力是情势变更制度的一个具体情形，情势变更制度完全可以不可抗力扩大解释来适用；[28]还有人认为，情势变更与不可抗力是因果关系，即由于发生了不可抗力，才导致客观情势的异常变化。[29]史尚宽先生则认为，“如地震、洪水之天灾，战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力，其因此所生之害，结局应归当事人之负担。依余所见，情势变更制度之适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果，即于法律上何等之救济方法时，始发挥其效用也”；[30]还有学者认为不可抗力和情势变更仅存在影响合同履行的程度上的区别，“根本区别在于不可抗力导致合同不能履行（指事实上和法律上的不能履行），情势变更导致合同的履行困难（指商业上的不能履行）”）。[31]还有学者认为，“无论采取什么做法，都不能否定情势变更制度和第117条（合同法中的不可抗力制度）在某种情况下的竞合”。[32]

　　（二）混淆之始作俑者：大小情势说之辨

　　从条款内容来看，情势变更制度之适用不可能由不可抗力引起。[33]那么，为何会有那么多观点认为情势变更与不可抗力有关系？笔者认为，这与理论界和实务界一直对“情势”的具体范围有“大情势说”和“小情势说”两种观点有关。所谓情势是当事人订约时作为合同成立基础或环境的客观事实。[34]“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴；而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更，而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因，不属引起情势变更的范畴。[35]可见，如果采“大情事说”，不可抗力是包含在情势变更内的。笔者进一步认为，这是很多学者认为不可抗力和情势变更存在剪不断、理还乱的关系的根本原因。

　　（三）模糊的划分：一个不成熟的构思

　　回到案例四中来，对于非典构成不可抗力还是情势变更，也形成了两种观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，构成不可抗力。理由是：非典是一种前所未有的新疾病，具有很强的传染性，符合不可抗力要求的“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”之构成要件。[36]第二种观点认为，构成情势变更。理由包括：1.不可抗力多是灾难性事件，而情势变更则多是经济情势变化。非典属公共卫生事件，不属于灾难性事件，但它客观上引起了经济形势的改变；2.非典虽属不可预见，但并非不能避免，是可防、可控、可治的；[37]3.不可抗力是绝对不能履行，情势变更是相对不能履行。非典在很多情况下（如案例四）并非造成合同当事人不能履行合同，而只是履行艰难，因此应属情势变更。笔者赞同第二种观点，并提出一个不成熟的想法：“大情势说”的内涵如此广泛，[38]几乎所有的民事法律事实都可能导致合同成立基础或环境发生，“大情势”中必然包含“小情势”、不可抗力和商业风险。[39]不可抗力与“小情势”之间没有交集。“小情势”与商业风险有交集，“小情势”—商业风险≤《合同法司法解释（二）》第26条界定的情势变更。[40]

　　五、情势变更制度与法定解除——目的不达的一致性之考

　　《合同法》第94条第1项规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。《合同法司法解释（二）》第26条也包含了“不能实现合同目的”的表述，而且两项法律规范在法律后果方面也有一致之处（都能导致合同解除），厘清两者边界极有必要。由于不可抗力与情势变更的关系已经在前文探讨过，研究焦点可归纳为：《合同法》第94条中的“不能实现合同目的”与《合同法司法解释（二）》第26条中的“不能实现合同目的”涵义是否一致？

　　（一）目的不达的狭义与广义解释

　　一般认为，目的不达是英美法上的固有制度，目的不达有狭义和广义两种理解。广义上的目的不达应指英美法上的Frustration of Contract （还可译作合同落空或契约受挫），涉及的范围非常宽泛，通常而言，导致目的不达的原因 包 括：特 定 物 的 灭 失（Destruction of a Specific Thing）；一方当事人死亡或者丧失行为能力（Death or Incapacity of a Party）；特定事件的未发生（Nonoccurence of a Particular Event ）；重大的法律变化（Subsequent Legal Changes）；履行迟延（Delay）；成本的增加（Increase of Cost）等等。在法律后果上，主要导致合同的解除和双方互相返还，某些情况下也可以有合同变更。其中，特定事件的未发生，重大的法律变化、成本增加等情形，基本上是和德国法上的情势变更制度相重合的。大陆法系的典型代表德国，在其民法典上并无目的不达的立法规定，但在司法实践中，将某些目的不达的类型作为情势变更案例类型的一种，德国的教科书中都以英国的国王加冕案为典型。[41]

　　关于目的不达还有一种狭义的理解，对应的英文为Frustration of Purpose ——目的落空，是Frustration of Contract的三种类型之一，其他两种类型为履行不能和商业上履行不现实（Commercial Impracticability）。其中履行不能又包括至少5个类型：1.某特定物毁损，2.死亡或丧失履行能力，3.不可获得性（Unavailability），4.履行方法不能，5.非法。狭义的目的不达可做如下界定：1.履行并非绝对不可能；2.常由货物、服务或者其他设备的接受方提出：由于意外情势的发生，使得对方当事人的履行对他而言其价值已经极大地降低，所以他不再承担接受对方的履行并支付对价之义务；3.该规则之适用对以支付价款来换取对方履行的一方当事人有利。[42]

　　（二）我国合同法中“不能实现合同目的”的涵义分析

　　首先，《合同法》第94条第1项规定的“不能实现合同目的”应做何理解？如果做广义的理解可能导致《合同法》第94条与《合同法》第110条在某些领域的竞合；[43]如果做狭义的解释，虽然可以将各自规制领域划分出一条比较明显的界限，但是考虑到：1.第94条规定在合同法第6章“合同的权利义务终止”，而《合同法》第110条规定在第7章“违约责任”中，可以认为两条款调整的是不同的合同领域，解决的是不同的问题，因而不存在制度重叠问题；2.我国合同法实行的是严格责任，即违约责任与过错无关，如果将此“不能实现合同目的”做狭义解释，那么其适用的范围将非常有限，严格责任将很少再有例外，无法反映现代合同法重视实质公平与具体人格的价值取向；3.如果与《合同法》第110条竞合，那么当事人可自由选择。第110条只是对继续履行义务的豁免，而对《合同法》第94条而言，继续履行义务的豁免无疑是合同解除的题中应有之义，合同解除还会导致除不再继续履行外的其他法律后果。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，笔者认为《合同法》第94条的“不能实现合同目的”宜做广义解释。

　　其次，《合同法司法解释（二）》第26条规定的“不能实现合同目的”应做何理解？ 1.从立法章节安排来看，《合同法司法解释（二）》第26条被安排在第4部分合同的权利义务终止。曾有人认为在已有《合同法》第94条第1项的情况下，在该章再设立情势变更制度会导致立法的重叠。但是从两条款来看，一个是由不可抗力引起的，一个是严格排除了不可抗力适用的情况，二者调整的对象也不一致，法定界限明显，不会引起制度重叠。 2.《合同法司法解释二》第26条是一个一般性的条款，调整的合同领域包罗万象，带有一定的法律原则之色彩，且从我国引进该原则的立法目的来看，调整领域宜宽不宜窄。综上亦应做广义理解。

　　回到案例四中来，原告能否主张目的不达？原告订立承包合同的目的是为了取得大酒店的承包经营权并进而获利，非典的发生并未阻止该目的实现。非典的暴发和流行虽然是不可预见的，但其影响并非不能避免和克服，只要原告采取的措施得当，可以消除非典流行给经营带来的不利影响。即便非典的流行在一定程度上影响了原告的经营，但也未致原告的合同目的彻底无法实现，因为原、被告签订的是为期3年的承包合同，短暂的特殊事件的影响并不妨碍原告合同目的的实现。故本案中原告不能主张目的不达。综上，笔者认为，对《合同法》第94条第1项和《合同法司法解释（二）》第26条规定的“不能实现合同目的”均应做广义理解，两者涵义相同。

　　结语

　　从体系上来看，情势变更制度并未以最高权力机关立（修）法这一立法的最高形态直接进入合同法法典之中；从适用上来看，最高院对其设定了近乎苛刻的限制；这样的规定与限制，在某种程度上反映了我国立法者对于这样一个允许司法强制力对当事人自由约定进行干预的一般性条款的警惕态度。这说明：只有在穷尽合同法体系内所有制度提供的救济手段仍不能合理分配合同风险，避免缔约方之间的利益明显失衡时，才有情势变更制度适用的余地。

　　法官的首要任务是适用法律，而不是创制法律。对于一项新为成文立法所认诺的制度，厘清该制度的内涵、外延及与相关制度的关系是法官面临的迫切问题。成文法系的法官在适用具体的法律制度时常会面临各种概念的混淆与制度的边界厘定不清的状况，这是人类理性与立法活动局限性的必然。笔者作为一名法律实践者，不揣冒昧，希冀运用民法解释论这一工具，对该制度在合同法体系中居于何种地位，与合同法中的诚实信用原则、公平原则的关系，与契约严守制度，合同解释制度，合同可变更、可撤销制度，不可抗力与目的不达制度之间的边界进行探寻，目的无他，但为正确运用情势变更制度解决现实纠纷和问题。然所得观点必多纰漏，还望方家指正。

　　注释:

　　[1]梁慧星主编：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。

　　[2]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第192页。

　　[3]崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第93页。

　　[4]原文中并未包括“或导致目的不达”，系笔者为与法条内容一致所加。

　　[5]2002年德国债法修订，该原则被以“交易基础的干扰”为标题整合到德国民法典中，成为该法第313条；1999年，我国台湾地区债法修订，于第227条之2规定了情势变更制度。

　　[6]我国法院如适用情势变更制度，需报高院或最高院审核。参见最高院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》法〔2009〕165号。

　　[7]〔德〕卡斯腾?海尔斯特尔、许德风：“情势变更原则研究”，载《中外法学》2004年第4期。

　　[8]王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1993年版，第394页。

　　[9]梁鹏、温慧卿：“在开放的体系中设立情势变更条款——兼评我国合同法第94条和第117条”，载《中国青年政治学院学报》2005年第1期。

　　[10]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第333页。

　　[11]郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第235页。

　　[12]同注[1]。

　　[13]林诚二：“情事变更原则之理论与实际”，载《中兴法学》第14期。

　　[14]同注[7]。

　　[15]杨秋林、马仕鹏：“对‘情势变更原则’的检讨”，载《理论探索》2008年第1期。

　　[16]胡启忠：“情势变更案件处理的路径与策略”，载《现代法学》2003年第5期。

　　[17]同注[7]。

　　[18]同注[15]。

　　[19]同注[7]。

　　[20]本案也可从另一角度排除情势变更原则的适用：煤炭系特殊商品，受国家政策等因素的影响较大，三方当事人作为从事煤炭贸易的商事主体，均应预见到合同存在无法履行的可能性。参见最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》〔法发(2009)40号〕。

　　[21]有观点认为，根据最高院《关于贯彻执行（试行）》第71条之规定，重大误解的对象限于合同内容，而不是交易基础。故和情势变更制度的要求不完全相同。参见注[7]。但笔者认为，不能仅凭该条规定就得出对交易基础的重大误解不符合《合同法》第54条第1款第1项所规定的重大误解制度的构成要件的结论。关于本案还有一个问题无法回避：依照意思自治原则，当事人起诉时具有选择权，法院能否依照实质正义径行裁判？比如在案例三中，承租人主张重大误解要求撤销合同并返还租金，法院能否直接适用情势变更制度？

　　[22]王平侠：“情势变更原则的理论解析”，载《人民论坛》2010年第23期。

　　[23]仇晓洁：“情势变更原则的价值研究”，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2008年第1期。

　　[24]本部分情势变更仅指客观情况发生变化，而情势变更制度是一项具体法律规则。

　　[25]顾兆农：“聚焦南京‘涉非’ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”，载《人民日报》2003年6月5日第8版。

　　[26]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第349-350页。

　　[27]梁慧星：《民法学说判例与立法研究(二)》，中国政法大学出版社1993年版，第191页。

　　[28]邹艳珏：“不可抗力与情势变更原则在房屋买卖纠纷处理中的适用探析”，载《仲裁研究》第22辑。

　　[29]同注[10]，第337页。

　　[30]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第453、454页。

　　[31]谢帮宇：《民事责任》，法律出版社1992版，第38页。

　　[32]同注[7]。

　　[33]这样一来，在不可抗力与情势变更争夺适用空间的博弈中，不可抗力的射程要受到明显压缩。

　　[34]马永双：“合同法中的情事变更原则适用研究”，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）1999年第2期。

　　[35]于定明：“也谈情事变更的构成要件”，载《法学杂志》2005年第2期。

　　[36]欧歆：“非典属不可抗力还是情势变更”，载《广西政法报》2003年10月16日第7版。

　　[37]高洪宾：“SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则”，载《法律适用》2003年第7期。

　　[38]提出“交易基础丧失理论”的德国著名学者奥特曼认为行为基础（也就是情势）的范围极广，包括：1.学术书籍之购买人，其为最新版之事实；2.衣服、外套、皮靴等购人物合乎买者身段之事实；3.为观览行列所租赁之阳台，其行列举行之事实；4.购入建筑用土地，其得受建筑许可之事实；5.股票之买人，其得在交易所买卖之事实；6.由货币商以百马克买入尼禄(Nevo)大帝之铜币，其为真物之事实；7.某画认为一定画家之所做，或某马某犬认为一定饲养者饲养时，多可认为以之为行为基础而订立契约。转引自史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版，第234页。

　　[39]商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨落等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。参见最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》〔法发（2009）40号〕。

　　[40]之所以使用“≤”，因为“小情势”至少没有包括政策法律变动，而政策法律变动是情势变更的类型之一；且情势变更案例实在包罗万象，类型化工作难免挂一漏万。参见注[7]。

　　[41]同注[7]。该案案情是：某人租了某临街房间窗前的一个位置，目的是参观国王的加冕典礼，但由于典礼取消，此人目的不能实现，要求解除合同。

　　[42]朱岩：“处在历史、现实和理想之间——简评欧洲合同法原则”，载《民商法论丛》2004年第30卷，第281-295页。

　　[43]特定物的灭失、一方当事人死亡或丧失行为能力、重大的法律变化、与德国法上的法律不能与自然不能制度相重合，我国合同法上与之对应的是第110条。