危机与应对

　　关键词: 金融危机/银行破产/改革/启示

　　内容提要: 金融危机爆发后，英国一改将普遍企业破产法适用于银行破产的历史传统，通过《2009年银行法》建立了全新的专门适用于银行破产的制度体系。以该法为基础，英国制定了分别适用于各州的《银行破产规则》，形成了以《银行法》和《银行破产规则》为特别法，以《破产法》为普通法的银行破产制度，实现了英国银行破产立法的重大变革。了解英国新银行破产制度的立法脉络和制度构造，对我国银行破产立法具有重要的借鉴意义。

　　2008年全球金融危机在对各国经济造成严重冲击的同时，无疑也为各国检讨本国银行破产制度处置危机银行的能力提供了一次难得的历史机遇。针对现有银行破产制度在危机中暴露出来的设计缺陷和制度盲区，各国掀起了新一轮银行破产立法的浪潮，其中英国的银行破产制度改革最为深刻。英国一改将普通破产法适用于银行破产的历史传统，通过制定《银行法》和《银行破产规则》，在普通破产法之外构建起了全新的专门适用于银行破产的特别制度体系。了解英国新银行破产制度的立法脉络和制度构造，对我国及其他国家的银行破产立法无疑具有重要的借鉴意义。

　　一、金融危机—英国银行破产制度变革的社会背景

　　英国与美国的法律制度虽然同宗同源，但两国的银行破产制度却大相径庭，相去甚远。与美国采银行“监管破产”制度不同，英国银行破产采“司法破产”模式，受普通公司破产法的调整。在英国及大多数欧洲国家，一般认为解决银行破产问题的原则与解决普通公司破产问题的原则是相同的，因此并没有充足的理由认为银行可不适用普通破产法。而且，在破产程序中，不同经济活动的特殊性降低了，其所具有的经济、社会的共性（保护债权人利益、保护公司的正常运营）则显现出来。另外，由于英国历史上鲜有银行破产，所以，没有制定专门适用于银行破产的特别法律，对银行破产一直适用普通破产法。如英国1986年破产法第8条（1A）款明确规定，“被授权的存款经营人”不履行支付到期存款及应付的任何金额义务，金融服务局可独自或者与任何其他当事人提出管理令申请。

　　2007年下半年，美国次债危机引发的金融危机席卷全球，英国也未能幸免。英国五大按揭贷款机构之一的Northern Rock银行发生流动性危机，（注：North Rock银行即North Rock住房互助协会，由Northern Counties住房互助协会与Rock住房互助协会于1965年合并而成，在随后的30年间先后兼并53家住房互助协会，快速成长为英国五大按揭贷款机构之一。North Rock银行与美国的雷曼兄弟破产事件一并被视为2007年次贷危机演变为全球金融危机的标志性事件。）英国英格兰银行启动最后贷款人制度，对Northern Rock银行提供紧急流动性支持。2007年9月13日，英国BBC广播披露此事后，随即引起社会恐慌,Northern Rock银行的储户们争相从该银行的各个营业网点提取存款，Northern Rock银行遭到挤兑。在短短几天内，大约三十亿英镑的银行存款（约占该银行零售存款业务的11%）被提走。[1]这是1866年Overend , Gurney＆Co银行倒闭之后140年来英国银行业发生的首次挤兑。[2]挤兑发生后，2007年9月17日，英国财政大臣Alistair Darling承诺对在Northern Rock银行的存款提供保证，银行挤兑遂被平息。2008年2月21日，《2008银行（特别规定）法》获得通过，成为金融危机下应对银行破产的临时特别法案。为有效处置在North-ern Rock银行倒闭中首次感受到的信用危机提供法律手段。[3]该项过渡性立法赋予政府在新的立法出台之前享有解决银行危机所需的临时性权力。以该法为依据，英国财政部取得了Northern Rock银行包括优先股在内的全部股份，[4] Northern Rock银行被临时国有化。

　　Northern Rock银行挤兑事件，充分暴露出英国银行破产制度的低效和不足。英国当局意识到，缺乏专门针对银行破产的特别解决机制，在银行资产负债表仍显示为具有偿债能力时，则无法从银行股东和银行高管人员手中控制该银行。其结果是当Northern Rock银行发生财务危机时，不可能对其进行早期处置，只能眼看着该银行不断丧失商业价值，致使出售银行业务越发困难，在没有可维持金融稳定的私人部门解决手段的情况下，最终不得不以国有化的方式予以解决。如果当局可以通过特别解决机制对Northern Rock银行进行早期介入，则彼时银行仍持有较多价值，将部分或全部银行出售给私人部门收购者的可能性就较大，这样可以避免因国有化措施使额外的潜在损失由纳税人承担的后果。[5]于是，Northern Rock银行挤兑事件发生后，英国当局开始着手银行破产制度的修订。本次修法主要借鉴了美国银行破产制度的具体做法，同时，也广泛征询国际货币基金组织(IMF)、世界银行和国际清算银行（BIS）等国际组织以及英国国内学者、市场参与人和监管机构的意见。2009年2月12日，《2009年银行法》正式实施，以取代《2008年银行（特别规定）法》。并以该法第二部分“银行破产”为基础，又分别制定了适用于英格兰与威尔士、北爱尔兰、苏格兰各州的《银行破产规则》。由此，实现了英国银行破产制度的重大变革，形成了以《银行法》和《银行破产规则》为特别法，以《破产法》为普通法的银行破产制度体系。新的英国银行破产制度的特点是既保留了法院管辖下的银行“司法破产”传统模式，同时又充分兼顾了银行破产的特殊性。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、危机应对—英国银行破产制度的改革举措

　　与传统银行破产制度相比，新的英国银行破产制度在以下几个方面取得了重大突破：

　　（一）构建了银行破产制度的目标体系

　　英国《银行法》第4条规定，财政部、金融服务局和英格兰银行作为银行特别解决机制的相关机构，在运用或考虑运用稳定化权力、银行破产清算程序及银行破产重整程序时，应当充分考虑以下目标：保护和提高金融系统稳定性；保护和提高公众对银行系统稳定性的信心；保护存款人利益；保护公共基金；避免违反公约人权而干涉他人财产权利。

　　金融系统稳定性目标，主要是指维持金融机构以及金融系统稳定的机能（包括交易、支付、结算等基础设施），从而为资本支持、风险转移和国内、国际商业顺利运行提供有效的金融服务和市场。金融系统稳定性尤其是指银行服务的连续性。银行服务的连续性既与保护存款人利益的目标相关，同时也与实现金融稳定性的目标密不可分。金融稳定性目标旨在要求相关当局对破产银行是否存在系统性风险进行识别，在确定处置手段时，避免以有害于金融系统稳定的方式进行。

　　保护和提高公众信心是英国银行破产制度的另一重要目标，也是实现金融稳定性目标的决定性因素。公众信心具有多重维度，比如人们相信：在银行的存款可以依约获得支付；即便某家银行发生破产，也存在一个存款人利益保护机制等。该制度目标要求处置破产银行时，不得损及公众对银行业的整体信心。

　　保护存款人利益具体是指在银行破产时，对存款人利益给予充分保护。尽管如前所述，保护存款人利益是保护公众信心的重要因素，保护存款人利益要远较保护公众信心更显重要。在英国银行破产制度中，保护存款人利益的手段是多样的。稳定化措施为存款人提供持续的银行服务等。

　　保护公共基金目标是对相关当局的一条约束性规定，要求相关当局特别是英国财政部在处理破产银行时，保护纳税人利益，不能让纳税人来承担银行破产的成本。

　　避免干涉财产权利目标要求在处置破产银行时，除非为公共利益考虑且程度适宜，应尊重银行股东、银行债权人、交易相对人、第三人乃至银行本身的利益。（注：为了进一步明确《2009银行法》规定的各制度目标的确切含义，英国财政部根据《2009银行法》的授权于2009年2月发布了《2009银行法特别处置机制实施细则》，对各制度目标及其关系协调进行了说明。参见UK TREASURY: Banking Act 2009 Special Resolution Regime:Code of Practice, February, 2009.）

　　该法进一步明确，上述制度目标之间顺序并不重要，应根据案件的具体情形对各目标进行适当平衡。

　　（二）规定了全新的银行破产程序启动机制

　　1．银行破产申请

　　英国《银行法》第95条规定：“申请银行破产应当由英格兰银行、金融服务局或国务大臣向法院提出。”第96条第（2）款规定：“英格兰银行在得到金融服务局的通知，确认被申请银行符合银行法所规定的适用稳定化措施的条件后，可以申请银行破产。”第96条第（3）款规定：“金融服务局经英格兰银行同意后，可以申请银行破产。”第142条第（1）款规定：“申请银行管理令应当由英格兰银行向法院提出。”因此，在改革后的英国银行破产制度中，有权申请银行破产清算的是英格兰银行、金融服务局和英国国务大臣，而申请银行破产重整的权利则排他性地赋予了英格兰银行，（注：在银行清算过程中，如果清算人认为破产重整较破产清算对银行债权人更为有利，也可以向法院申请破产重整。参见Section 114, Bank-ing Act 2009, UK.）排除了银行、银行董事及银行债权人原先基于《破产法》所享有的申请银行破产的权利。

　　2．银行破产原因

　　英国银行破产制度区分破产清算原因和破产重整原因，并将申请原因与破产原因分别作了规定。英国《银行法》第96条规定，申请银行破产清算的理由是：(1)银行不能清偿其债务或有丧失清偿能力之虞;(2)对银行进行破产清算有利于公共利益；(3)对银行进行清算符合公平原则。第97条规定，银行破产申请系由金融服务局或英格兰提出时，法院签发破产清算令的理由是：(1)被申请银行具有合格存款人；(2)银行不能清偿其债务或有丧失清偿能力之虞;(3)对银行进行清算符合公平原则。若银行破产申请系由国务大臣提出，则法院签发破产清算令的理由是：1)被申请银行具有合格存款人；(2)对银行进行破产清算有利于公共利益；(3)对银行进行清算符合公平原则。

　　根据英国《银行法》第143条、144条规定，申请银行破产重整的理由是：(1)英格兰银行已经或准备就银行的部分财产签发财产转移令；(2)财产转移后的银行不能清偿其债务或银行在其部分财产转移后将丧失清偿能力。若法院确认英格兰银行提起的重整申请符合上述条件，则签发管理令，启动破产重整程序。

　　3．破产申请的受理

　　在英格兰与威尔士、北爱尔兰，银行破产案件由高等法院受理。在苏格兰，银行破产案件则由最高民事法院受理。根据《银行法》第97条、第144条规定，英国法院在收到金融服务局、英格兰银行或国务大臣针对银行提起的破产清算申请，或在收到英格兰银行针对银行提起的破产重整申请，根据对申请条件的审查结果，可以作出许可申请、延期审理或驳回申请的决定。

　　（三）破产程序的类型及选择

　　英国银行破产制度改革的核心是确立危机银行的特别解决机制。该机制由稳定化措施、银行破产清算和银行破产重整三个部分构成。在特别解决机制之下，英国当局可以快速推进将失败银行的全部或部分业务转移给一个或多个健康私人银行的进程，如果需要的话，英国当局完全可以忽略既存的私法权利，如失败银行的董事或股东阻止业务转移的权利，银行章程禁止或限制业务转让的规定，以及银行交易相对人将当局采取行动视为银行违约而中止合同的权利等。[6]特别解决机制将预先行政处置与银行破产程序相结合，形成一个解决银行破产问题的有机的制度体系。英国《银行法》第1条规定，在特别解决机制中，三项稳定化措施具体包括私人部门收购、桥银行和临时国有化。第7条规定，经金融服务局确认，银行已经或即将不能满足2000年《金融服务与市场法》第41条规定的市场准入条件，且考虑到时间及相关因素，银行也无法采取有效措施使之能够满足那些条件时，可对银行施行稳定化措施。已经无法达到市场准入条件的银行，若清偿能力不足，则根据相关机构的判断和申请，启动银行破产清算程序或重整程序。《银行法》第95条、96条规定，对符合条件的银行，经金融服务局、英格兰银行或国务大臣向法院申请，启动破产清算程序，通过清算程序，将存款人的账户转移到其他金融机构，或使存款人通过金融服务补偿体系尽可能快地获得支付。第136规定，对银行采取稳定化措施，将银行的部分财产或股份转让给私人部门收购者或桥银行后，经英格兰银行申请，就转让后的银行（“剩余银行”）进行破产重整。

　　三、英国银行破产制度改革的启示

　　我国《企业破产法》第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”从而为我国进行银行破产的特别立法提供了法律依据。我国与英国的银行制度较为接近，英国银行破产制度的立法经验无疑对建立和完善我国银行破产制度具有借鉴意义。

　　（一）科学的目标体系是构建银行破产制度的重要基础

　　立法目标是立法所追求的社会结果。法律体系作为一个人造的规范体系，是人们为了追求和保护一定的社会价值而创设的。目标统摄体系，是法律建设的一般规则。[7]英国银行破产制度的本次修订从制度目标的选择入手，通过制度目标明确银行破产制度的所应具备的功能和所要达到的目标。银行破产集结的利益关系较为复杂，既涉及银行股东、员工、存款人及其他银行债权人等多方主体利益，同时又关系着金融稳定、经济发展等社会利益。这些利益既有共存关系，又有冲突和对立，银行破产制度必然要对既存的利益关系做出权衡。科学的制度目标无疑可以增加银行破产制度的确定性和可预测性，为合理架构银行破产制度体系提供基础，并指导银行破产制度的正确实施和处置手段的正确选择。

　　我国银行破产制度目标的选择，应当充分考虑银行破产的特殊性，同时实现与银行业监管目标的统一。吸存的储蓄构成银行的负债，通常是短期和即期的，银行保留部分资金作为准备金外，其余的对外贷款构成银行的资产，通常是中长期的。如果大量储户同时提款，银行就无法以这些长期资产满足短期债务，这就是银行面临的期限错配风险。由于期限错配风险，银行具有容易丧失公众信心的内在脆弱性。储户普遍不具有持续性地监督和评估银行财务状况的能力，于是，任何一个关于银行丧失偿债能力的消息甚至是谣传，都可能导致银行被挤兑。[8]此外，一旦一家银行被传有问题，其他银行也会不可避免地一起面对挤兑。[9]其他银行的存款人会担心他们所在的银行可能存在同样的问题而会设法尽快将存款提走，于是遭受挤兑的健康银行也会很快面临破产的结局。[10]一旦公众信心动摇，将会使破产银行更加难以获得新的市场资源，推进银行破产程序的难度也会加大。因此，银行破产制度不仅是解决银行债权债务关系的法律手段，同时也具有阻断破产传染，维护金融秩序的制度功能。

　　（二）优先保护存款人利益，建立存款保险制度，为顺利实施破产程序创造条件

　　保护存款人利益，保障储蓄安全，历来是各国维护金融稳定的首要考虑，也是评判银行破产立法的一个重要标准。英国新的银行破产制度给我们的立法启示是将存款人利益置于优先保护的地位并据此进行具体措施的设计与安排。英国新银行破产制度保护存款人利益的主要手段是：P&A以及存款保险制度。

　　P&A，即收购与承受措施。当发生银行破产时，首先通过收购与承受措施，将破产银行的资产与存款人账户一并转让给一家健康银行，由健康的受让银行对存款人履行付款义务，使存款人的付款请求权不因银行破产而受到影响，从而避免市场骚动，维护公众信心。

　　存款保险制度是银行破产制度中保护存款人利益的一项重要法律手段。英国于2000年颁布了《金融服务及市场法案》，具体规定了金融服务补偿机制，并授权金融服务局下属的金融服务补偿计划有限公司负责实施。（注：英国金融服务补偿机制为每位存款人提供限额为3. 5万英镑的存款保险，可以覆盖银行账户资金的96％。2008年金融服务局承诺将保险限额提高到5万英镑，账户资金的保险覆盖率可达到98％，考虑到平均因素，个人存款人基本上可以通过金融服务补偿机制得到足额支付。参见The Treasury Committee of the House of Commons: Banking Reform, September 16, 2008.）新的英国银行破产制度将金融服务补偿计划有限公司规定为银行破产清算委员会成员，从而实现了存款保险机制与银行破产程序的有机结合，成功地将金融服务补偿机制整合为银行破产制度的一部分。在发生银行破产且不能通过P＆A措施满足存款人债权时，通过该机制对存款人予以支付。

　　我国银行的经营资产主要来自于资金盈余者的储蓄，资金盈余者包括政府、企业和居民，但以居民居多。（注：统计数据显示，截止2010年1月，我国金融机构吸纳个人储蓄存款263241. 88亿元，接近同期企业存款、政府存款和机关团体存款的总和。数据来自中国人民银行官方网站：http: //test. pbc. gov. cn/publish/html/2010s03. htm.）加之我国证券市场尚不发达，银行储蓄仍然是个人和家庭处置盈余资金的主要方式，银行储蓄的安全问题必然涉及千家万户的生活福祉和社会稳定。若缺乏有效的存款人利益保护机制，一旦发生银行破产，势必会引起社会震荡。因此，建立有效的存款人利益保护机制是成功实施银行有序破产的关键。

　　我国《商业银行法》虽然确立了个人存款人在银行破产清算中的法定优先受偿权。但是，仅赋予个人存款人优先受偿权是远远不够的。首先，优先受偿权只有在银行清算程序中有意义，在破产重整程序中则难以发挥作用。其次，银行破产清算通常旷日持久，存款人的求偿权在短时间内仍然无法得到满足。另外，存款人行使优先受偿权，以银行在先行支付清算费用、拖欠的职工工资和劳动保险费用后仍有足够的剩余资产为前提，如果银行剩余资产不足，众多的存款人持有的优先受偿权必然被相互稀释。另外，央行的最后贷款人手段虽然也可以预防银行挤兑，但该手段只为有清偿能力的银行提供流动性支持，不适合破产银行预防存款人挤兑的需要，存款保险制度却可以在银行破产时对存款人进行支付。[11]

　　因此，我国可以借鉴英国新银行破产制度的立法经验，通过建立P&A及存款保险制度，形成与现代银行破产制度要求相一致的存款人保护机制。收购与承受措施的顺利实施取决于能否在金融市场上及时找到合格购买人。我国从上世纪九十年代起，金融市场快速发展，到2008年底，各种组织形态的银行业金融机构已达5634家，（注：数据来自中国银行业监督管理委员会2008年报。）具备实施收购与承受措施所需的市场条件。

　　存款保险制度在银行破产程序中的制度价值除了其支付功能外，还可以为顺利实施银行破产提供技术性支持，提高银行破产程序的可操作性。由于银行存款人人数众多且分散，在破产程序中召开债权人会议将是一个技术性难题。存款保险人对存款人履行支付义务后，可以取得代位求偿权，从而将众多小额债权集合成一个大额债权，为债权人会议的召开提供便利。

　　（三）预先行政处置与司法破产重整程序相结合

　　银行破产程序具体包括破产重整和破产清算。英国银行破产立法的另一个启示是：处置破产银行应当优先适用重整程序，利用多种资源和手段尽可能促成银行再生，清算程序只是作为兜底手段在银行破产重整无望时发挥作用。

　　银行破产不等于银行破产清算。从法律的视角来看，银行破产程序既可以使破产银行作为法律主体继续存在，也可以终止其法律主体资格。[12]银行破产法律理念已经从单纯地保护存款人利益演变为预防银行破产。[13]预防银行破产是各国主要的公共政策考虑。[14]英国银行破产制度致力于积极挽救危机银行，将稳定化措施（部分转让）设定为银行破产重整的前置程序，在启动银行破产重整程序前，由英格兰银行先行行使稳定化权力，通过私人部门收购或桥银行的方式，将破产银行的部分财产或股份转让出去，然后就银行剩余的部分（“剩余银行”向法院提起重整申请，启动重整程序。将行政稳定化措施与司法破产重整程序相结合，单就行政处置后的“剩余银行”进行重整，降低了银行重整的压力与成本，同时也可以提高通过重整程序避免银行破产清算的制度成效。

　　我国目前处置危机银行的手段主要有行政接管、行政撤销和破产清算，手段过于单一。2006年新颁布的《企业破产法》第八章系统规定了破产重整程序，实现了我国破产制度的重大突破，为银行破产重整立法提供了重要的制度基础。重整程序作为一种新型的破产程序，是在对传统破产清算制度进行变革的基础上发展起来的企业再建型的债权债务清理程序。虽然单个银行破产可以使金融资源由低效银行向高效银行进行再分配而提高金融市场的效率，[15]但是，这种再分配方式具有破坏性，不适合具有高储蓄率特点的我国银行业市场。况且设计良好的破产重整程序同样可以实现金融资源的优化配置。因此，我国在设计银行破产制度时，也应当考虑将银行破产重整作为处置破产银行的优先选择。

　　但是，由于重整程序需要债权人作出一定妥协，且成本较高，一旦重整失败，反而不利于债权人保护。正如美国学者波斯纳指出：公司重整并非灵丹妙药，不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是，在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会在即使清算使财产更有价值时也要使公司生存下去。如果重整能使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整感兴趣。因为，重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了，他们就可以分得利润；如果它失败了，全部损失就落到了债权人身上。[16]而且，银行发生财务危机时，银行监管机构会介入，对银行采取整顿及接管措施。如果穷尽了各种行政手段后再进行司法重整，实际上重整成功的希望已然不大，反而会造成制度资源的浪费。

　　因此，我国在设计银行破产制度时，宜将挽救破产银行的行政手段与司法重整有机地结合起来，把稳定化措施设置为银行破产重整的前置程序。在启动银行破产重整程序前，由监管机构通过私人部门收购或桥银行的方式，将破产银行的部分财产或股份转让出去，以转让所得对存款人先行支付，然后就银行剩余的部分（“剩余银行”）进行司法重整。这样既降低了银行重整的压力与成本，同时也可以提高通过重整程序避免银行破产清算的制度成效。

　　注释:

　　[1]David T Llewellyn, The Northern Rock Crisis: A Multi—Dimensional Problem Waiting to Happen, Journal of FinancialRegulation and Compliance(2008) , Vol. 16. No. 1，pp:35—38.

　　[2]Roman Tomasic, The Rescue of Northern Rock: Nationalization in the Shadow of Insolvency，Corporate Rescue and Insol-vency(2008)，Vol. 1(4)，pp:109—111.

　　[3]Roman Tomasic, Creating a Template for Banking Insolvency Law Reform after the Collapse of Northern Rock, InsolvencyIntelligence(June 9, 2009)，Vol. 22, No. 5 & 6, pp. 65—70&81—88.

　　[4]Rosa M Lastra, Northern Rock, UK bank insolvency and cross—border bank insolvency, Journal of Banking Regulation(2008) 9，165—186.

　　[5]Peter Brierley, The UK Special Resolution Regime for Failing Banks in an International Context, Financial Stability PaperNo. 5—July 2009，Bank of England.

　　[6]Look Chan Ho, UK Bank Insolvency Reform, Capital Markets Law Journal, 2008(3). p:320.

　　[7]谢俊林．中国破产法律制度专论[M]．北京：人民法院出版社，2005:72.

　　[8]Eva HUpkes, Insolvency—why a special regime for banks? Forthcoming in Current Developments in Monetary and Finan-cial Law, Vol. 3(2005) ,p:471—513.

　　[9][瑞士]艾娃·胡普凯斯．比较视野中的银行破产法律制度[M]．季立刚，译．北京：法律出版社，2006:7.

　　[10]David G. Mayes, Who pays for bank insolvency? Journal of International Money and Finance 23 (2004)，p:515—551.

　　[11]See Francois Marini, Bank Insolvency, Deposit Insurance, and Capital Adequacy. Journal of Financial Services Research24(2003)，p:67—78.

　　[12]An Overview of the Legal, Institutional, and Regulatory Framework for Bank Insolvency, IMF and The World Bank. A-pril 17，2009.

　　[13]黎四奇．金融监管法律问题研究[M]．北京：法律出版社，2007:11.

　　[14]George G. Kaufman, A Program for Minimizing the Private and Public Costs of Bank Failures, Policy Brief 2007—PB—11，Network Financial Institute at Indiana State University, October, 2007.

　　[15]O. Emre Ergungor and James B. Thomson, Systemic Banking Crises, Federal Reserve Bank of Cleveland, Policy Discus-sion Papers No. 9，February 2005.

　　[16][美]理查德·A·波斯纳．法律的经济分析[M]．蒋兆康．，译．北京：中国大百科全书出版社，1997:528.

中国社会科学院法学研究所·周泽新