关于民行关系初探

　　[论文关键词] 契约精神  权利   民法   行政法

　　[论文摘要] 民主参与、合作、协商的契约精神是民法与行政法关系的契合点。这种契约精神在行政立法、行政执法和行政司法各个环节均有所体现。而且，契约精神在行政领域得以运用具有积极作用，一方面，契约精神在行政法领域的运用，为行政法从“执法型”行政向“引导型”行政发展起到促进作用，也为行政活动提供新的管理思路。另一方面，民法中的契约精神在行政法领域被认可肯定，也为民法发展提供公法环境，进一步确认了公民的权利地位与权利意识。民法与行政法具有相互促进、互利共赢的关系。

　　在过去的一段历史时期里，行政法学领域出现了大量被认为是双方性的行政行为，如行政合同、行政指导等。关于这些行政行为的性质，有人认为是民事性质，有人认为是行政性质，众说纷纭。但无论如何，在行政行为运行过程中，确确实实已经体现出双方性的特征。不仅如此，在另外一些仍被看作是单方的行政行为过程中，如行政许可、行政处罚等，行政主体也已经开始非常关注行政相对人的意见观点，赋予他们更多的程序性权利。这些现象都说明，行政行为的过程已经不再像过去那样，只关注行政行为主体和行政管理活动本身，在行政行为中开始出现一种私法领域才具有的精神——契约精神。

　　不管是双方行政行为，还是具备了民主色彩的单方行政行为，都力求在行政法律关系中寻求双方法律地位上的平等，都力争通过参与、合作、协商的方式完满达成行政目的。这种参与、合作与协商应当在具备平等身份的主体之间进行，“‘身份平等’就是真正的契约精神”。[1] 也就是说，在行政法领域出现的民主参与、合作协商正是民法中特有的契约精神。但是，本文所说的契约精神不是纯粹民法意义上的合同，而是行政主体间的合作、协商，是行政相对人的民主参与。本文论述民法与行政法两大部门法之间的关系，便是着眼于民法中的契约精神在行政法领域的应用，这也成为两个分属于公法和私法领域的典型代表之间的契合点。

　　一、契约精神在行政法中的体现

　　契约精神在行政法领域的运用是世界性的，不仅我国，包括世界许多国家，除了在行政法律制度上确认行政合同、行政指导，还在实践中大量通过契约精神和契约的方式进行执法活动。如在法国，行政机关和对方当事人通过协商一致确定权利义务的行为均为合同行为，其中包括私法合同行为和公法合同行为，后者受行政法调整，由行政法院管辖。在德国，称这类公法合同为行政契约或公法契约。英美国家称涉及政府为一方当事人的合同为政府合同或政府采购合同。

　　同时，“扩大公民对行政过程的参与机制也成为现代各国行政立法所不容忽视的问题”。[2] 各国广泛确立了情报公开制度、听证制度、咨询制度、诉愿制度等。“契约已不再是传统私法的专有概念，它已跨越私法的范畴进入到公法领域”。[3] 以我国为例，今天重新强调走群众路线，则是在法制意义上完善各项有利于听取意见的法律制度。目前，这种参与、协商、合作的精神已经在行政法的诸多领域有所体现。

　　1.行政立法过程在确立公民权利过程中的契约精神

　　立法行为是以法律规范形式确立权利义务规则。权力机关（立法机关）的立法行为，正当性不言而喻。然而，在行政权广泛扩张的今天，由行政机关立法，法律规范是否被通过，形式上由行政首长决定，而不是按照少数服从多数表决完成，行政立法的公正性、民主性会受到质疑。当然，行政权涉足立法权所受指摘远不限于此，但可喜的是，在行政立法过程中，还是渗透着契约的精神，闪耀着民主的光芒。

　　毫无疑问，行政立法的内容除了保障行政管理活动顺利进行外，更重要的是它也保护相对人的合法权益。为相对人确立何种范围的权益，是一个立法博弈过程。博弈过程不是单方面地进行，代议制度中的代表在理论上来源于人民，但只有在广泛吸收社会各界意见之后，才可以真正通过博弈达到立良法的目的。我国立法法规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会。立法的过程中有了立法机关以外的声音，并以法律条文的形式确定下来，无疑在行政立法过程中增添了民主色彩，使立法活动真正成为人民的权利书，让公民权利的确立过程中体现出了公民可以参与、合作、协商的精神因素。

　　2.行政执法过程在体现公民权利过程中的契约精神首先，行政执法手段有暴力与温和之分。暴力、强制的执法手段有其积极作用，但是，温和的管理手段同样有其发展空间。目前许多地方出现的治安承包协议[4] ，以及早已存在的土地承包合同、土地征用补偿协议等，都被认为是行政主体在以私法的管理手段实现行政管理目的。理论上已经模式化了的行政行为，包括行政合同、行政奖励、行政指导，这些都被认为是双方行政行为的典型代表，其中的合意性、非强制性不言而喻。

　　除了以上已经模式化了的行政行为外，即便是那些单方行政行为中，也不能说它们是绝对强制性的。行政强制、行政处罚过程中，法律赋予了行政相对人诸多申辩、听证的权利。这些权利的存在并不改变行政行为原本的单方性，但有了这些权利后，一个行政决定的得出，便有了相对人意志的作用，改变了“管理型”行政时代一方命令另一方服从的局面，也改变了“执法型”时代只注重行政主体的执法、而忽视行政相对人“一边倒”的倾向。换句话说，今天的行政法律规范在付诸实施过程中，贯穿着对公民权利的体现，在行政决定的内容中，不乏行政主体与行政相对人之间权力与权利的较量与合作。

　　3.行政司法过程在保障公民权利过程中的契约精神

　　一方面，行政机关以行政权行使司法权解决特定纠纷时，如在行政复议过程中，行政复议申请人可以依己之需要或愿望，选择申请方式、申请停止执行。另一方面，尽管传统行政观念认为，行政机关的行为不存在“和解”的情况，但这种观念在现在的立法上已经有所松动，如《治安管理处罚法》第九条规定，“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理”。

　　综上，本文所指契约精神在行政法中，主要表现为两种方式，一种是伴随私法向行政法的渗透过程，已经模式化了的行政合同、行政指导等行政行为，另一种是在各种行政行为作出过程中，都不可或缺的相对人一方的权利意志诉求、参与、合作、协商。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、契约精神在行政法领域的作用

　　契约精神在行政法领域的确立首先源于契约本身的功能优点，其次是传统行政在管理手段和管理观念上的局限，以及契约精神对现代行政理念的迎合。

　　1.契约精神可以弥补“管理型”行政与“执法型”行政的不足

　　“强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征”。[5] “管理型”行政以管理者意志为指挥，一切为了管理，“执法型”行政以法律条文为指挥，一切为了法律执行，“管理型”行政与“执法型”行政都不同程度地关注行政主体的行为效果和目的，而忽视行政相对人一方的体会、感受和权利需求。应当说，行政决定由国家强制力保障实施，合理但不合情，因为，双方势力强弱的明显反差可能导致弱势的相对人一方产生逆反心理，从而使其对行政决定内容的接受程度大打折扣。即使行政相对人可以通过事后的行政复议和行政诉讼等手段寻求救济，但事前的预防、事中的制止远比事后的救济节约更多的执法成本。因此，在行政领域注入更多的契约精神，让契约精神蕴含的民主、合作特质起到淡化行政强权色彩、避免行政机关的“家长”作风、促使行政相对人接受行政决定的积极效果，从而实现对“管理型”行政和“执法型”行政的成功转型，打造新型行政，即“引导型”行政。

　　2.契约精神符合现代行政观念

　　“随着现代行政的发展，以命令—服从为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加”。[6] 民主、服务是现代行政的主体观念。服务性、民主性要求行政过程中，听取相对方意见、申辩，甚至需要双方协商合作，这些观念恰恰与契约精神相符合。具备了契约精神的行政权力，是“一种负责任的能力，它保留了作为权力必不可少的东西，同时它也更多地考虑其所处环境的开放性，在放松对服从的要求过程中，显示了一种更广泛的理想。它把一种对文明的承诺带入了权力的界定和行使当中。这种文明体现的是一种温和的精神，它既引领了权力的行使，也促成了权利的实现”。[7] 可见，现代行政观念体现出一种既承认强制力作用，同时更注重非强制力的兼收并蓄的包容观念，和谐是一切行为的基调，在行政法领域，契约精神的引入让行政观念得以与时俱进。

　　3.契约精神能够促使主体权利意识增强

　　权利意识增强，是社会在对主体地位确认基础之上形成的积极效果。契约精神所强调的主体间平等协商，就是建立在对法律关系双方主体地位认可基础之上，没有平等的认可，也就没有平等的协商。民法规范可以有效确认并保护公民的人身、财产权利，维护并发展公民的主体地位和意识。将契约精神引入行政法，则是在有别于民法意义的、一种宪政意义上推动主体权利意识的增强，公民主体意识、权利意识不仅存在于私法领域，更应在公法领域中得到确认和发展。行政法领域的契约精神是应用于政府的公权力与公民的私权利之间，鼓励契约精神，实质就是在公私权利之间谋求协商与合作的可能，其结果必然使公私权利经过反复博弈，形成最佳的宪政权利格局。

　　总之，契约精神在行政法中的大力推进，既迎合了“世界性潮流”[8] ，也顺应了我国的行政执法实践；既可以弥补传统行政的不足，又符合现代行政理念，并促进公民权利意识、主体意识的增强。

　　三、民法与行政法关系

　　首先，从行政法角度，契约精神在行政法领域的运用，为行政法的发展提供了新的思路。

　　在过去的一个历史时期里，我国行政法学界，包括实务界，都将行政理解为一方对另一方发布命令，令行禁止，没有商讨余地。而且，这种命令并非来自于国家权力（立法）机关的立法程序，而是党的政策和长官意志。这也为我国的“管理型”行政加上一层浓厚的人治色彩。从80年代中期开始，随着行政领域立法的日益完善，随着社会各界权力观念的提升转变，“我国的行政在整体上已初步实现由‘管理型’到‘执法型’、由‘人治型’到‘法治型’的转变，行政管理在很大程度上已经转变为行政执法”。[9] 执行意义上的行政更多地体现出法制意义，它执行了体现人民意志的法律，而不再以政策为主，这是值得肯定的一大转变。但是，“执法型”行政同样也有自身无法协调的弊病，那就是“执法型”行政更多地注重行政主体的执行行为和执行效果，而极大地忽略了行政相对人一方的意志，目前许多版本的行政法教科书中只着重介绍行政主体而没有对行政相对人专门介绍就是一个明显的例证。行政相对人作为行政法律关系中的一方当事人，他的意志不仅应当体现于抽象行政行为的过程中，也应体现于具体行政行为的作出过程中。显然，“执法型”行政观念之下，行政相对人意志的体现在各个环节都是薄弱的，缺乏了相对人意志的行政行为就是缺乏民主的行为。这种“一边倒”的观念必然导致行政管理过程中的手段几乎集中于那些强制性的、命令性的手段上。

　　在计划经济体制下，强制性的管理手段可以应对社会管理状况。但随着市场经济的逐渐深入，出现了各种管理实践，需要采取新的管理手段以完满解决这些问题。而且，现在在行政执法领域经常出现的权力寻租、屡禁不止的滥权等现象都要求行政机关的管理活动引进新的管理思路与模式。20世纪70年代末80年代初，发端于英美国家的新公共管理成为概括西方公共管理最新发展趋势的一个学术概念，在理论和实践上都得到迅猛发展。新公共管理的核心思想是，为了实现公共物品和服务提供的目标，可采用招标投标制和签约外包制，也就是运用一系列合同代替传统的公共行政手段或政策，目标是提高配置效率。“这就导致市场治理模式大量运用契约来规范公私部门或政府部门之间的关系”。[10]

　　当然，国外的理论和实践有其特定的环境背景，不过可以确信的是，非强制的行政手段已经开始走入管理机关的视野。在行政管理过程中，包括行政立法过程中凸显公民意志，既是民主的要求，也是达到行政管理目的的有效手段。民主的、合作的、协商的非强制管理活动，更注重相对人的参与配合，更能节省行政执法成本，也更能达到行政管理目标。可见，契约精神在行政法领域的运用，为新时期行政法提供了新的管理手段和发展思路。

　　其次，从民法角度，契约精神得到行政法的肯定和确认，为民法的发展起到促进作用。行政合同、行政指导在行政领域的大量出现，行政法律规范中对行政相对人民主参与权利的规定，都说明行政法对这种传统意义上合作的、协商的契约精神的肯定与认可。可以说，契约精神在行政法领域的运用，是私法精神的拓展。而行政法的认可态度则为这种私法精神的发展提供了新的发展空间，同时也为契约精神的发展提供了公法上的环境条件。

　　就像有的学者所说，“在私权式微与灭失的情况下，不会存在真正的公私合作”。[11]一种事物的发展，从国家角度而言，有两种途径，即自上而下和自下而上。契约精神在我们这个时代，能够向行政法这样一个典型的公法领域进行发展，也无外乎民间力量的自生自发和国家力量的环境政策支持。当然，自生自发是根本，契约是在社会“不断发展、演进的过程中，逐渐凝练成了具有平等、人格独立、自由、人权、诚信、协作等人文精神的契约理念”。[12]但是，“仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要”，“需要依靠一个现代的、理性的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任”。[13]因此，行政法对契约精神的认可与借鉴，是对行政法律关系当事人特殊地位的认可，是对相对人主体地位的承认，是对公民主体地位在公法上的维护，是对公民主体权利意识的确认，是为民法发展奠定公法基础的有益趋势。

　　通过上文的论述，民法与行政法两个学科之间为相互促进的关系，从而达到二者的互利双赢。民法中的契约精神向行政法领域拓展，为行政法的发展提供了新的管理思路，区别于“执法型”行政只注重行政执行行为本身，新型行政开始关注相对人的参与、关注与相对人之间的合作、协商，“执法型”行政正在逐步走向“引导型”行政；同时，行政法对民法中契约精神的借鉴，又为民法的发展提供了公法上的保障。

　　另外，民法与行政法之间相互促进的关系，不能简单称为“公私法的融合”。因为，就现实情况看，出现了私法手段在公法领域的运用，但公法手段在私法领域的运用似乎并不多见，存在的现象多是“公权力的扩张与对私权利的践踏”、“公权力的怠用与对私权利的漠视”、“公权力的异化与私权利的萎缩”[14]. 所以，现实地看，二者还不能真正称得上“融合”。但必须承认的是，民法、行政法两大学科之间已经出现了交叉。而且，也出现了民事、刑事、行政和司法等问题相互交织的具体情况，这就决定了“法学学科之间整合之必要”。[15]

　　[参考文献]

　　[1] 江平。罗马法精神与当代中国立法[ J]. 中国法学，1995，（1 ）。

　　[2] 张正钊，韩大元。比较行政法[M].中国人民大学出版社， 1998. 561.

　　[3] [8] 杨解君。论契约在行政法中的引入[M].中国行政法学精萃（2003年卷），机械工业出版社， 2004 ： 114.

　　[4] 详见宁波日报2003年1 月1 日报道安全防范实行承包制——鄞州区明伦村此举在我国尚属首次。

　　[5] 姜明安。新世纪行政法发展的走向[J].中国法学，2002，（1 ）。

　　[6] 罗豪才。行政法的核心与理论模式[J].法学， 2002 ，（8 ）·

　　[7] 崔卓兰，朱虹。从美国的环境执法看非强制行政[J].行政法学研究， 2004 ，（2 ）。

　　[9] 姜明安。行政执法研究[M].北京大学出版社，2004. 5.

　　[10]申剑，白庆华。从法律的角度看新公共管理[J].成都理工大学学报， 2005 ，（4 ）。

　　[11]杨寅。公私法的汇合与行政法演进[J].中国法学，2004，（2 ）。

　　[12]杨解君。契约文化的变迁及其启示（下）——契约理念在公法中的确立[J].法学评论， 2005 ，（1 ）。

　　[13]张文显。法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社， 1999. 180.

　　[14]汪渊智。理性思考公权力与私权利的关系[J].山西大学学报， 2006 ，（4 ）。

　　[15]杨解君。走向法治的缺失言说》（二）[M].北京大学出版社， 2005 ， 246.