论我国侵权责任法中“过错”的认定

　　一、侵权责任法的社会功能

　　（一）立法明确的功能

　　《侵权责任法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”立法上关于侵权责任法的规定有保护、预防与制裁多重功能。

　　（二）学理分析角度的功能

　　我国学者关于侵权责任法功能的定位有许多不同的见解，有单一功能说即补偿功能，双重功能说即补偿功能与预防功能，多重功能说三种主张。

　　主张多重功能说的学者认为侵权责任法具有补偿功能、惩罚功能和预防功能。也有人认为，我国侵权责任法除了补偿与预防功能外，还有创设与保护民事权益、分散损害与平衡社会利益的功能。1我觉得侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。我国侵权责任法的功能也定位在补偿（填补损害）、预防侵权行为、惩罚加害人等多个方面。当然这些功能并非同等重要，而是有主次之分。侵权责任法的主要功能是“补偿”，更确切地说应该是“填补损害”。也有人将这一功能理解为“救济”功能，这种观点将“救济”看作是与“惩罚”相对应的功能。但是我们也必须认识到，对于不法行为人进行惩罚以及进行何种程度的惩罚，主要是刑法和行政法的任务，而不是侵权责任法的任务。2

　　现代社会事故和大规模侵权的出现导致侵权法的功能变化。侵权责任法的主要功能不现是对过错的惩罚，也不仅仅局限于保护行为自由，而是对不幸的受害人提供救济。其贯彻的基本理念是以受害人为中心，突出对受害人的关爱，因此，强调在损害发生后应当公平地分担损失，尤其强调在自由保障和权益保护之间，适当向对受害人的保护倾斜。正确理解侵权责任法的功能，有助于司法审判员中准确贯彻法律精神。侵权责任，主要是对受害人的损害进行填补，而不是对加害人的财产性性惩罚。而在存在正当理由需要进行特殊利益衡量时，则通过无过错责任原则、过错和因果关系推定等技术手段的运用以达到倾斜保护的效果。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、侵权责任法的归责条件

　　（一）侵权责任法称为“责任法”而不是“行为法”意义何在？

　　关于侵权责任法的名称，我国的法学文献长期以来多称为“侵权行为法”。这与传统的自己责任和过失责任原则有直接关系。该原则是指，个人对自己的行为若非出自故意或过失，纵使有害于他人，亦不负赔偿责任。换言之，唯有对自己故意或过失的行为，才负赔偿责任。至于对他人的侵权行为，则绝对不负责任。在这一原则的支配下，人们侧重于关注加害人方面，关注行为人的过错和行为表象上的违法性。但是，随着现代侵权法的发展，行为主体和责任主体在一定程度上发生了分离，为了强化对受害人的救济，侵权法在许多情况下规定不仅仅行为人应该对自己造成的损害后果负责，而且即使不是行为人，如果对损害的发生有一定的关联那么也可能要承担责任。特别是，在无过错责任的情形下，法律并非意在对加害方施加某种惩罚，而是通过责任分配机制使损害得以合理分担。这样，立法者的关注点从加害人有责性表叔转移到受害人所受损害的填补方面，表现在法律制度的构建上，就侧重于侵权责任的确立和侵权责任的追究。因此，“侵权责任法”这一概念更能准确地反映侵权法的两个重要组成部分即侵权是否构成及责任如何承担。

　　（二）国际上关于“侵权责任法”的界定

　　关于这个法律名称，国际不上并不统一。在英美上，有所谓the law of torts或者tort law之争。日本队人称之为不法行为法，大陆法系的许多国家称之为不为法律所许可的行为、不法行为、侵权行为。在斯堪的纳维亚国家的单行立法中，它被称为民事责任法。3

　　我国的《侵权责任法》继承了《民法通则》关于侵权民事责任规定的传统。1986年《民法通则》通过时，我国的民事立法就与大陆法系国家制定侵权法的做法不同，不是将其作为民法债编的一个内容，而是在《民法通则》中专门规定“民事责任”一章，对民事责任单独作出规定，在其中特别规定侵权民事责任。这个做法在各国的立法例上是没有先例的。《侵权责任法》坚持“侵权责任法”而不称之为“侵权行为法”或者“侵权法”，就是把侵权行为的后果直接规定为“侵权责任”，规定的是确定侵权责任的基本规则。同时，在民法典的体系中，把《侵权责任法》作为民法典规定各种民事权利规则之后权利受到损害的救济法，使侵权责任法体现为民事权利保护法。4

　　（三）侵权责任法的归责原则

　　最早的归责原则是加害原则，也称客观归责原则，是以损害的客观后果作为归责标准，即“有损害就有责任”。我国的侵权责任归责原则体系是一人有很大争议的问题。一元论观点认为，侵权行为法只有一个归责原则上，即过错责任原则。二元论认为：“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存。”而公平责任“多是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以它能否作为一种独立的原则还大有探讨余地。三元论的一种观点认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。三元论的另一种有代表性的观点认为侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。三元论的第三种观点认为侵权法的归则原则包括过失责任原则，不问过失责任原则和推定过失责任原则，公平责任原则不是一种独立的归则原则。

　　我国《侵权责任法》规定的侵权现任归责原则体系是二元归责体系，即过错责任原则和无过错责任原则。《侵权责任法》第6条规定的就是过错责任原则，即行若无事人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。第6条第二款规定的是过错推定责任原则，即根据法律规定推定行为人有过错，行业人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。多数观点认为，过错推定原则不是一个独立的归责原则，而是依附于过错责任原则而被适用。第7条规定的是无过错责任原则，即行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第24条规定的是公平原则，即受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。公平原则是民法的基本原则在侵权责任承担上的应用。5

　　三、侵权责任中“过错”的认定

　　（一）“过错”的一般认定

　　侵权责任法中的过错是指侵权人实施行为时对可能造成损害后果的心理态度，分故意和过失两种基本形态。故意，是行为人预见自己行为的后果，仍希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。过失，是行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或者对自己行为的后果虽然预见但轻信可以避免的主观心理状态。过错是侵权责任构成的一个重要要件，不仅决定了一般侵权行为的成立与否，而且对赔偿义务人的赔偿责任范围也具有很重要的影响。

　　对过错的认定有主观认定标准和客观认定标准。前者是从行为人自身的认识能力出发判定其主观状态的正当性，适用主观认定标准主要是对行为人是否存在故意作出判断。客观认定标准是能过确某种客观的行为标准来衡量行为人实施行为时的心理状态。适用客观认定标准主要是对行为人是否存在过失作出判断。多数人认为过失是主观的，是一种可归责的心理状态，但是过失的判断标准应当是客观的。6例如，对过失中违反注意义务的判断就有客观标准：一是，普通人的注意标准。即如果在通常情况下，一般人也难以注意到，那么行为人尽管没有避免损害但也尽到了注意义务，所以行为人没有过失；然而，如果一般人能够在一般情况下注意到的行为人却没有注意，就是有过失。二是，与处理自己事务一样的注意标准。即行为人平日处理自己同样事务所要求的注意标准，这种要求可以表现出为所采取的具体注意行为，所以如果与平日的注意行为不一致则视为有过失。三是，善良管理人的注意标准。相当于罗马法上的“善良家父的注意”和德国法上的“交易上必要的注意”。即行为人有无此注意的知识和经验，以及他向来对事务所用的注意程度，均不过问，而是依其职业斟酌所用的注意程度，应采用比普通人的注意要求和处理自己事务的注意要求还高的标准。7违反以上注意义务的过失形态可分别为重大过失、一般过失和轻微过失三种。确定注意义务的主要因素有危险或侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担。8司法实务中确定行为人有无过失，通常从三个方面判断： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，区分因执行某种业务造成损害时这种业务的性质，如医生和护士对患者治疗和护理的注意程度一般高于普通人；第二，区分实施某种行为时的具体客观情况，时间、地点、环境等不同情况也会有不同的注意标准；第三，区分加害人的个人素质和能力、生活工作经验等，个人情况不同注意标准也是不一样的。

　　（二）过错推定原则中“过错”的认定

　　过错推定责任原则，是指在损害已经发生的情况下，如果受害人能证明其所受的损害是由加害人所致，而加害人不能证明自己没有过错，则应推定加害人有过错并应承担相应的侵权责任的归责原则。过错推定原则究竟是一个独立的归责原则，还是附属于过错责任原则，学者有不同的看法。在我国现行法上，有关过错推定责任主要规定于《民法通则》第125、126条有关公共道路、公共场所施工人的责任和建筑物、搁置物致人损害的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条将建筑物、搁置物致人损害的责任扩展至构筑物、堆放物和树木、果实乖致人损害的场合。如果上述场合采纳的是过错推定原则，其法律依据应当是适用或类推适用《民法通则》第126条的规定，即建筑物、搁置物致人损害的侵权责任。

　　在审理案件中，适用过错推定原则，首先，受害人举证证明存在违法行为、损害事实和因果关系；其次，根据法律的规定或案件的需要，由审判人员在因果关系存在的基础上，推定被告对损害的发生具有过错；第三，加害人提出反证，证明自己没有过错，或提出合理的抗辩事由。因此举证责任倒置与过错推定原则紧密相关。如《侵权责任法》第90条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明所有人或管理人有过错，应当承担侵权责任。损害事实发生后，受害人只需证明损害事实，并且该损害事实是由林木所有人或管理人所有或管理的林木所致，不需要证明所有人或管理人有过错。所有人或管理人不能证明自己无过错或证明不足，则应承担侵权损害赔偿责任。

　　（三）无过错责任原则中“过错”的认定

　　表面上来看，无过错原则不会涉及到“过错”的认定问题，但作为过错责任原则的对应，无过错责任原则中“过错”的认定与否取决于行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间是否存在因果关系，并且受害人的损害后果是由该因果关系导致的。如果是，他就具有“过错”，就应该承担侵权责任。无过错原则的目的在于补偿受害人所受到的损失。无过错原则的适用范围，学术界对此有很大的争议。但是比较一致的观点认为主要适用于产品责任、高度危险致人损害责任、环境污染致人损害责任和动物致人损害责任。有争议的是，有的学者认为还应包括职务侵权、地面施工致人损害责任、无行为能力人和限制行为能力人致人损害的监护人责任；9有的学者认为还应包括无行为能力人和限制行为能力人致人损害的监护人责任。适用无过错责任原则要有法律的明确规定，这些法律即包括《民法通则》、《侵权责任法》等法律的部分条款，也包括某些单行法规。据此，我们认为，无过错责任原则应适用于以下几种情况：产品责任、高度危险致人损害责任、环境污染致人损害责任、动物致人损害责任。在适用无过错责任原则的案件中，先由被害人即原告举证证明存在违法行为、损害事实和因果关系。在受害人完成上述举证责任后，实行举证责任倒置，即由行为人即被告承担举证责任，需举证证明的不是自己无过错，而是受害人的故意或重大过失才导致损害的发生。在过失相抵中，适用无过错原则时“过错”的认定仅与损害赔偿额联系在一起，也就是说，如果受害人对损害的发生或者扩大也存在过错的（轻微过失除外），对加害人应当承担的赔偿责任会产生一定的影响。

　　（四）侵权责任中“过错”认定的具体运用

　　1、产品责任中“过错”的认定

　　产品责任是指因产品的缺陷所造成的对生命、身体、财产权及其他权利的侵害，应由与产品的生产、流通、销售等系列过程相关的人向消费者或第三者予以赔偿的一种法律责任。产品责任中“过错”的认定经历了一系列的演进过程。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段是19世纪到20世纪20、30年代的合同责任时期，这一时期确立了“无合同，无责任”原则，即因危险产品受到伤害的原告不能直接起诉与之无契约关系的制造商，原告的起诉对象只能是销售商，也就是说，这个时期“过错”的判断标准是有没有合同关系，如果有，那就有过错，应该承担赔偿责任，没有就没有责任；第二阶段，明确确立“过错责任”原则，即在侵权法领域内，适用过错责任原则，也就是说有故意和过失才承担责任；发展到第三阶段，适用“过错推定”原则。所谓过错推定原则是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上应推定被告有过错并应负民事责任；产品责任“过错”的认定发展到第四阶段是担保责任的确定。所谓担保责任，是认为被告已通过明示或默示的方式对产品质量作出保证，而产品因缺陷使人受损害时，即表明被告违反了担保而应承担责任。10

　　我国的产品责任的确定在《民法通则》、《产品质量法》中都有所体现，主要表现为生产者的严格责任、销售者在不能指明生产者或者供货者时的严格责任和其他情况下的过错责任、运输者和仓储者等第三人的过错责任。严格责任指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之外，而不论采取了怎样的注意和谨慎。这种责任中过错的认定标准是比没有尽到合理的注意义务更加严格的，法定的形式是因缺陷产品造成的损害，产品生产者必须负责赔偿。这种责任是面向消费者的，消费者和用户既可以因缺陷产品造成的损害单独起诉生产者或销售者，也可以同时起诉这两方；生产者和销售者都不得以没有合同关系、没有过错为由拒绝赔偿（只是倘若销售者没有过错的，可以再向生产者追偿）；法院得依法支持消费者和用户的求偿诉求。因此，严格责任是消费者维护自己权利和利益的有力法律武器。

　　2、环境污染侵权责任中“过错”的认定

　　环境污染侵权责任是一种特殊侵权责任。《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”这一条文明确了环境污染侵权责任为过错责任。即在环境污染侵权责任中只要造成了损害的后果就是有“过错”，就要承担相应的责任。该过错的认定不是以侵害人有无故意或过失为标准，在于是否有“不幸损害”的发生及对其的合理分配。11《侵权责任法》第65条与以往的相关法律规定不同，《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”对于《民法通则》中“违反国家保护环境防止污染的规定”的理解并不统一，一直存在争议。司法实践中，有些污染企业以达到国家的规定的排污标准，是合法排污为由主张免除损害赔偿责任，认为只有违反国家规定的排污标准才构成侵权。《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《环境保护法》没有将违法性作为侵权责任的构成要件。《侵权责任法》第65条解决了传统上的争议，明确了只要污染环境的行为造成了损害，就应该承担侵权责任，不必以违反国家规定的排污标准为前提。正如前文所述，无过错责任不是对不法行为的制裁，即使污染者没有违反排污标准但造成了环境污染损害的，仍应当承担侵权责任。

　　3、高度危险责任中“过错”的认定

　　高度危险责任一般分为两种，即高度危险作业致害责任和高度危险物致害责任。高度危险作业致害责任是指因为从事某一具有高度危险的活动或者事业因发生危险事故而承担的损害赔偿责任。高度危险物致害责任是指因某一具有高度危险性的物品或者物质发生危险事故而承担的损害赔偿责任。《侵权责任法》第69条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，就应当承担责任。既然是适用无过错责任原则，那么此责任中“过错”的认定就在于是否造成了他人的损害。如果没有损害产生，不会构成高度危险责任的承担。对于损害的范围，从事高度危险作业所造成的损害后果可以是财产财害，也可以是人身损害。在造成人身损害的情况下，受害人的精神损害也应当属于损害的范围。另外，受害人的损害须是高度危险作业的行为所造成的，才能成立高度危险作业致害责任。通常情况下这种因果关系须由受害人证明。但是，由于高度危险作业的特殊性，因果关系也具有一定的特殊性。如放射性物质造成损害的，受害人就基本上无法证明损害发生的具体原因。因此，为切实保护受害人的利益，对因果关系可以采用推定的方法。即由高度危险作业人证明作业活动与损害后果没有因果关系。如果作业人不能证明，则推定有因果关系的存在，高度危险作业致害责任成立。

　　4、动物致人损害侵权行为中“过错”的认定

　　《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”该条是动物致人损害的一般规定，即只要造成了他人损害的，饲养人或者管理人就有“过错”应当承担侵权责任。《侵权责任法》第79条至第82条包含了四种类型的饲养动物致害责任：第79条规定了违反动物管理规定致害责任；第80条规定了禁止饲养危险动物致害责任；第81条规定了动物园动物致害责任；第82条规定了遗弃、逃逸期间动物致害责任。过于四种类型动物致害责任，责任归责原则上略有不同：例如，对于禁止饲养的烈性犬等危险动物致害，遗弃、逃逸期间动物致害的责任就是无过错责任原则。即只要造成了损害的后果就应承担责任。而对于第79条未采取安全措施动物致害责任、第81条动物园动物致害责任就是过错推定责任。即不仅有损害后果的发生，侵害人还必须证明自己已尽到管理责任，否则就要承担赔偿责任。

　　参考文献：

　　1、奚晓明：《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》，中国法制出版社2010年版，第13页。

　　2、张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期，第45页。

　　3、张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第94页。

　　4、杨立新：《〈侵权责任法草案〉的鲜明特色》，载《检察风云》2009年第3期，第23页。

　　5、杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第165页。

　　6、张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版2009年版，第106页。

　　7、奚晓明：《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》，中国法制出版社2010年版，第42页。

　　8、王泽鉴：《侵权行为法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册，台湾三民书局1999年版，第297-298页。

　　9、梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第142页。

　　10、朱晔、丁京萍：《论产品责任归责原则》，载《南昌大学学报》2005年第1期，第44页。

　　11、王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为法》，中国政法大学出版2001年版，第12页。

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（作者单位：湖南省常德市鼎城区法院）