全球化进程中的中国国际私法学

　　一、研究概况

　　在学术交流方面，比较重要的有：3月16—22日，由台湾玄奘大学法学院承办的“第三届海峡两岸国际私法学术研讨会”在台湾福华国际文教会馆举行，来自海峡两岸的学者和法官参加了研讨会。5月12—13日，由中国国际私法学会举办的“第二届内地、香港、澳门区际法律问题研讨会”在广州召开。7月1日和11月2日，“法官与比较法和国际法”研讨会分别在北京和香港举行，研讨涉及涉外合同的法律适用和冲突法的比较法观察等话题。9月15—17日，由中国国际私法学会主办的“国际私法全球论坛：中国国际私法学会2007年年会暨学会成立20周年庆典”在武汉大学召开。10月13—14日，由武汉大学国际法研究所和美国Pace大学法学院联合举办的“1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）在成员国的适用与解释国际研讨会”在武汉召开。

　　在研究成果方面，主要有：五部普通高等教育“十一五”国家级规划教材，[1]张仲伯着《国际私法学》、于飞着《海峡两岸民商事法律冲突问题研究》、孙建着《国际关系视角下的国际私法问题》、徐伟功着《美国国（区）际民事诉讼中的若干问题研究》、杜涛着《国际私法的现代化进程》、袁发强着《宪法对冲突法的影响》、曾涛着《示范法比较研究》、邹国勇《德国国际私法的欧盟化》、焦燕着《婚姻冲突法问题研究》、朱伟东着《南非国际私法研究》、杜焕芳着《国际民商事司法与行政合作研究》、王葆莳着《国际私法中的先决问题》、刘来平着《外国法的查明》、李旺译《日本国际家族法》、霍政欣译《法律选择与涉外司法》等。[2]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、热点与创新

　　（一）全球化与中国国际私法学的完善

　　在2007年中国国际私法学会年会上，与会代表围绕“全球化与国际私法的新发展”这一主题，就中国国际私法立法与实践的完善、海牙国际私法会议与21世纪外国国际私法的新发展、国际与区际民事诉讼法的新发展、商事国际私法的新发展等展开讨论。会议最后还讨论通过了《国际私法全球论坛武汉宣言》，这是中国国际私法学对当今国际化局势所作的积极探索和尝试。[3]

　　全球化是一个不可逆转的趋势，国际私法回应全球化对国际民商事关系的促进在不断调整自身的规范体系和价值取向。李双元教授等指出，人权价值将在21世纪国际私法中得到彻底的贯彻，这是新世纪国际私法必将出现的新发展趋势。为此，中国国际私法的理论研究必须确保与国际社会普遍实践同步发展，在充分进行比较法研究的基础上形成具有中国特色的国际私法体系。同时，推进我国国际私法立法向法典化方向发展，制定颁布中国的国际私法法典。另外，法官应在具体的国际私法个案中贯彻人权价值，把涉外民事案件当事人的人权保护作为司法任务的重要组成部分。[4]

　　运用和谐世界的理念思考和解决国际私法问题，具有重要的理论意义和实践价值。吕岩峰教授认为，建设和谐世界是现代国际私法的应然价值追求。世界的和谐是国际私法的基本理念，是国际私法自身的前提、最高的目标和内在的诉求。“和谐”是现代国际私法体系的核心范畴。国际私法是和谐世界的基本法。和谐世界的国际私法应该是以人为本的“适当法”。[5]

　　在当代国际社会，国际关系使国际私法的地位得以提升，使各国国际私法的平位理念逐步确立。孙建副教授认为，国际私法通过确立国家主权原则和调整国际民商事法律关系影响国家利益的实现和国际关系的发展。当各国及其国际私法关系主体都遵守了国际私法并从中获取交往利益时，各国自身的权益也就得到了维护。正确认识国际私法通过规范国际经济贸易关系影响国际政治关系的发展，有利于我们正确把握国际私法在国际关系中的政治效用问题，对我国制定与适用国际私法也具有重要意义。[6]

　　（二）CISG在中国的适用问题

　　在CISG的统一解释上，宋锡祥教授等主张，我们不能以国内法的方法、技巧以及对本国国内法的见解对公约进行解释，而应把公约视为一种自足的法律体系，依据公约自身的解释原则、立法历史和国际背景以及上下文进行解释。同时不能片面地强调解释者背景、法律文化的多元化而任意放大解释者之间以及文本与解释者之间的矛盾，而应当提倡有目的地引用别国具有影响的典型案例和借鉴其他国家法院对相同或相似条款的解释为我所用。[7]

　　CISG在我国法院产生了直接适用效力，但我国的保留增加了CISG在我国适用的复杂性。曾二秀教授认为，我国对CISG关于书面形式的保留已没有国内法基础和现实意义，但在作出撤回声明前，该保留还将保持其效力并影响公约在我国的适用。如果CISG是因当事人的选择而得到适用的，我国的保留应当不影响公约的适用，即公约可以适用于解决合同形式的争议。

　　CISG作为中国加入的一个国际条约对中国仲裁庭具有约束力。透过对贸仲委（CIETAC）近20个仲裁裁决的分析，扬帆律师认为，贸仲委在仲裁实践中充分尊重和保护当事人意思自治原则。当事人可以明示或默示同意适用CISG，CISG主要作为对中国法的补充或同时平行适用，还被作为国际惯例而参考适用。贸仲委的裁决中对CISG多采取积极适用的态度，这也表明中国作为缔约国对CISG的拥护和支持。[8]

　　（三）涉外民商事审判实践问题

　　根据对我国900起涉外民商事案件判决的多视角统计分析，郭玉军教授等认为，20年来我国涉外审判实践有若干重大发展：案件涉外的认定标准更为宽松，涉外案件数量增长以及类型多样化；法院对非本地法的态度更为开明友好；法律选择方法呈现出灵活化倾向。而其中的不足主要体现为：相当比例的涉外案件判决没有法律选择过程和理由的说明，体现出较为明显的“回家去”的倾向；不同法院对类似案件处理结果差别较大；司法解释缺乏体系性等。为此，应大力加强有针对性的学术研究，强化涉外案件审判人员的集中培训，尽快出台明确具体、先进权威的司法解释，并科学合理地制定涉外民事关系法律适用法。[9]

　　涉外送达难是近年来我国国际私法理论与实务讨论的热点问题之一。实践中有一个倾向十分明显，就是偏重于以法院为中心考虑问题，从而采取一些过于简约的送达方式。林燕萍教授认为，应从正当程序的视角来完善我国涉外送达法律制度。在观念上要明确送达制度是正当程序不可或缺的组成部分，在实务中要辨析法律规定以外其他送达方式是否符合正当程序原则的要求，在适用公约时也应该考虑正当程序原则的合理选择，还要考虑对违反正当程序原则送达的救济问题。[10]

　　随着国际间交往的发展，越来越多的国家在承认和执行外国法院判决时开始放弃互惠原则，或者对互惠原则进行软化处理。[11]杜涛副教授认为，我国立法中仍然有必要继续保留互惠原则，但应当区别对待：对于外国法院有关个人身份关系的判决无须互惠关系即可得到我国的承认，但需符合法律规定的其他条件，对于外国法院非诉讼纠纷案件的判决无须互惠关系也可以得到我国的承认。在实践中，对于互惠标准的判断，应采用“法律上的互惠标准”，不宜追求“事实上的互惠”。[12]

　　（四）外国国际私法立法与实践

　　已于2007年实施的日本《法律适用通则法》是在日本法律现代化和国际化的背景下制定出来的一部当代最新的国际私法立法。在内容上，关于涉外合同当事人没有选择准据法时采用了最密切联系原则，同时采纳了特征性履行理论。关于消费合同、劳动合同采用强行法的特别连接理论。关于侵权行为修改为原则上适用结果发生地法律，在加害人不能预见时适用加害行为地法律。关于法定债权设立了例外条款，并承认当事人意思自治原则。关于产品责任、名誉损害增设了新的条文。[13]

　　在传统上，德国国际私法的渊源包括制定法、德国缔结或者参加的各种国际私法条约、习惯法和判例法，但随着欧盟国际私法统一化的发展，欧盟法中的国际私法规范逐渐渗入德国国际私法，使德国国际私法的渊源突破了传统的范围，越来越多地打上了欧盟法的烙印，呈现出“欧盟化”倾向。[14]

　　当代美国在查明外国法的立法与实践上，已大别于传统的普通法做法。外国法被定性为“法律”，而不再被视为“事实”。查明外国法的主体由传统的当事人一元制，过渡到法官与当事人的二元制主体构架。外国法事项属于完全审查范围，当事人可以依查明外国法事项存在错误为由提起上诉。上诉法院在确认原审法院在查明外国法发生错误时，通常会要求原审法院重新查明外国法；因外国法无法查明而假定外国法与法院地法相同，转而依本地法裁判的情况逐渐减少。[15]

　　（五）海牙国际私法会议的发展

　　海牙国际私法会议是一个以“逐渐统一国际私法规则”为宗旨的国际组织。自1893年问世以来，它对国际私法的理论学说、立法实践和司法判例产生了深远影响。21世纪的国际私法发展同样离不开海牙国际私法会议的贡献，比如它制定了一些新的统一国际私法规则，吸收了区域性经济一体化组织为成员，[16]并对晚近各国的国际私法改革起到了积极的影响作用。

　　损害赔偿尤其是惩罚性损害赔偿一直是制约各国对外国判决承认的一个障碍，也是海牙公约谈判与起草过程中争议的焦点之一。经过各方努力通过并于2007年11月26日随着墨西哥交存加入书而生效的海牙《协议选择法院公约》充分地体现了原则性与灵活性的结合，它规定各国仅能对当事人所受实际损失或损害的补偿之外的部分拒绝承认，而且在对判决的性质进行判断时必须考虑相应的诉讼费用，从而在坚持判决应当承认的原则之上又赋予了各国以灵活性，有利于解决损害赔偿判决难以被承认与执行的困境。[17]

　　随着我国海外利益的增多和司法实践的进一步丰富，我国利用国际舞台塑造更加公正、合理的国际政治经济新秩序、推动制订并善加利用于我有利的国际私法规则的能力也将得到进一步提升。为此，外交部条法司徐宏副司长提出，应当更加重视海牙国际私法会议的工作，将它作为促进合作的渠道，维护权益的舞台。应当进一步提高参与力度和参与水平，在海牙国际私法会议的未来发展中施加影响。注意吸收海牙国际私法会议的研究成果，注意国内法与国际公约的衔接，并参加更多的海牙公约，扩大有关国际合作。[18]

　　全球化是世界无法逆转的过程。全球化对人类社会的影响是全面而深刻的。就国际私法而言，全球化导致了立法权的多元化，法律规则的多层次，统一法活动的扩大，意思自治原则的扩张，本国法原则的削弱，社会经济法规的增多，国际民事管辖权和外国判决执行方面的作用日益增强，国际商事仲裁事项的扩大和裁决执行条件的放宽，等等。国际私法如何适应全球化以及如何更好地发展自己，这是21世纪的国际私法面临的重大理论和实际问题。

　　注释：

　　*中国人民大学法学院副教授，法学博士。

　　*中国人民大学法学院讲师，法学博士。

　　[1]这五部教材即韩德培主编《国际私法》（高教版）、李双元主编《国际私法》（北大版）、章尚锦、徐青森主编《国际私法》（人大版）、黄进主编《国际私法》（法律版）、赵相林主编《国际私法》（法大版）。

　　[2]另外，据不完全统计，除国际私法年会论文集和《中国国际私法与比较法年刊》外，中国期刊网收入论文约240篇，人大复印资料转载和索引论文约100篇，中国学位论文数据库中硕博论文约120篇。

　　[3]参见徐光明：《国际私法全球论坛在武汉召开曹建明出席并讲话》，载《人民法院报》2007年9月17日A1版。

　　[4]参见李双元、李良才：《论全球化与国际私法基本理念的人权价值取向》，载《国际私法全球论坛：中国国际私法学会2007年年会暨学会成立20周年庆典论文集》（以下简称年会论文集），第1—19页。

　　[5]参见吕岩峰：《和谐世界视阈中的国际私法观照—以现代国际私法体系的构建为焦点》，载《法学》2007年第8期。

　　[6]参见孙建：《国际关系视角下的国际私法问题》，人民出版社2007年版，第三、七、八章。

　　[7]参见宋锡祥、张琪：《论（联合国国际货物销售合同公约）适用中的几个问题—兼论（公约）在中国的实践》，载《1980年（联合国国际货物销售合同公约）（CISG）在成员国的适用与解释国际研讨会论文集》（以下简称CISG论文集）第204页以下。

　　[8]参见扬帆：《中国对（联合国国际货物销售合同公约）的两个保留以及该公约在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁中的实际应用》，载《CISG论文集》第279页以下。

　　[9]参见郭玉军、徐锦堂：《从统计分析方法看我国涉外民商事审判实践的发展》，载《年会论文集》第322页以下。黄进、李庆明：《2006年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》2007年第十卷。

　　[10]参见林燕萍：《我国涉外送达法律制度的完善》，载《法学》2007年第10期。

　　[11]参见马琳：《析德国法院承认中国法院民商事判决 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案》，载《法商研究》2007年第4期。

　　[12]参见杜涛：《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》，载《环球法律评论》2007年第1期。

　　[13]参见李旺：《关于日本新国际私法的立法——日本（法律适用通则法）介评》，载《环球法律评论》2007年第5期。齐湘泉：《日本2007年（法律适用通则法）评介》，载《年会论文集》第438页以下。向在胜：《日本国际私法现代化的最新进展》，载《年会论文集》第447页以下。

　　[14]参见邹国勇：《德国国际私法渊源的新发展》，载《时代法学》2007年第1期。

　　[15]参见霍政欣：《美国法院查明外国法之考察》，载《年会论文集》第454页以下。

　　[16]海牙国际私法会议第20届外交大会于2005年6月30日通过了《海牙国际私法会议章程修正案》，其第3条增加了“区域性经济一体化组织条款”。中国已接受该修正案，参见《国务院关于决定接受（海牙国际私法会议章程修正案）的批复》（国函[2006]93号）。

　　[17]参见王吉文：《损害赔偿判决承认与执行的一种新机制—2005年海牙（协议选择法院公约）第11条评析》，载《年会论文集》第523页以下。裴予峰：《外国惩罚性赔偿判决承认与执行的分歧与协调》，载《法制与社会》2007年第7期。

　　[18]参见徐宏：《中国参加海牙国际私法会议二十年回顾》，载《年会论文集》407页以下。

　　作者：徐青森 中国人民大学法学院  副教授 ，杜焕芳  中国人民大学法学院  讲师

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