法律服务的创造需求行为为谁而为？

——读《美国律师》第六章《创造需求：职业规划的一个新策略？》

　　【正文】

　　一、“事实”勾勒

　　1、律师业控制市场的努力

　　从19世纪最后二十五年正式开始，几乎所有的努力都围绕着规范供给活动展开，取得了相当大的效果，在二战后的二十年里，即在1960年左右，律师业最接近这个目标。但是，由于其他法学院的兴起，种族主义平等、女权主义等兴起，对律师业的市场控制就遭到了猛烈攻击，在这时，对供给的控制削弱了。作为回应，职业转向另一个不同寻常的策略，创造需求。但是，大多数律师最初对创造需求非常怀疑，而且在现在依然保持怀疑态度，甚至认为比控制供给更为严重的一个后果，即创造需求使得职业内的紧张关系更加恶化，因为大约只有6%的律师能够扩大他们的业务。

　　2、法律服务在早期分配严重不平等，其主要集中在大额财产的客户，也就形成了法律服务的一个传统，即主要为少数人的精英阶层服务，而大部分其他人，包括很多中产人士也没有被辐射到。虽然有法律人认识到这个问题，并提出为中产人士服务的建议，但很少被采纳或者不予考虑，在20世纪30年代在费城才出现了邻里律师事务所。为穷人提供的法律服务就更少了，特别是私人律师事务所，虽然在当时已经开始了政府提供的法律援助、私人慈善事业、以及零星的私人律师提供的公益行动。但是，在60年代，美国律师协会与美国律师基金开始了一场对“法律需求”的大型研究，说明了这个早已知道或者没有正式承认的事实，即法律服务需求不足，特别是穷人的法律服务需求不足。

　　3、在最初。为那些不能付费的人提供法律服务的律师，在慈善事业中往往是那些执业经验与收入更高的律师。但是这种慈善式的服务数量非常有限，且仅仅可能为一定范围内需要帮助的人获得帮助，比如说那些在未来能够付费的人或者能够起到互惠作用的中介人——即使在这时，他们的目标也是用最小的努力来满足客户混合中介人。造成的后果就是不仅仅最需要的人常常被排除在外，律师所提供的慈善服务的整体数量也同样令人失望。在现在，已经开始了一种公益性的法律服务，并且有些州使用强制性的手段要求在一段时间内提供最低的法律服务数量，然而在另一些州，却被州最高法院宣布不能强制律师在无补偿的情况下提供法律服务。即使在被强制提供法律服务的司法区域，律师们也在规避这一条，因为很多律师被允许以金钱购买方式来免除任何法律制裁。但是，这项行动并没有为职业创造出需要支付费用的法律服务。

　　4、当获得辩护不再是一项礼物，而是以公民的一项权利时，它首先出现在刑事案件中，而且还以强制性权力保障实现。最后，它还以宪法性权利出现了，也不仅仅表现在重罪案件，也实施于普通刑事案件。但是，这一项业务，特别是对普通刑事案件的强制性法律辩护并也并没有对私人律师执业的需求有什么业务增加。因为，为了满足这项宪法性权利，大多数司法区创设了政府支持的公设辩护人事务所，由领薪水的雇员充任。但是，法律职业是否从上述州的干预中获得了明显的利益还不清楚，不管这种利益是有形的，还是无形的。即使在那些政府付费的法律服务中，立法机关也拒绝给他们支付合理费用，这既得不到补偿，也无助于提高自己的名声。而且在这些政府付费的领域，绝大部分律师依然得不到业务，因为在最近一些年增加了共设律师的数量——这只是其一。其二，州付费的私人刑事辩护本身有许多缺陷：费用太低，只能吸引到那些较为不成功的律师，如果费用高到有利可图的地步，司法人员的偏爱会影响哪位律师将因此而收益——这种制度体系鼓励司法人员权力的滥用，会因为损害其合法性。

　　5、对穷人提供法律服务的另一个领域就是民事法律援助，但是由于缺乏宪法上的强制，这种代理既不充分也不稳定；然而在80年代，法律职业开始把民事代理看做法律之下平等司法的自由主义理念必不可少的重要组成部分。当法律服务公司的预算呈螺旋式增加时，美国律师开始重新思考他们对州的支持态度，并试图将联邦的资金转移到私人职业者，即便如此，巨大多数的执业律师在为穷人提供民事代理上赚到的钱要比在刑事辩护中少得多。

　　虽然州对律师职业的补贴在增强法律制度的正当性上取得了一些成功，然而在为私人职业律师创造需求是无足轻重的，而对于私人慈善事业则更处于边缘状态。在慈善事业中，基金会政府的捐助不仅仅会增加他们的能力，更会限制其游说的能力，缺乏了一种正当性，以社会和政府。在另一方面，正因为他们的正当性脆弱，不仅仅其受到限制，也使得其不安全——没有一个独立的财政基础。

　　6、律师们不仅仅将眼光放在了穷人身上，还将法律服务扩展到了中产阶级客户。他们通过律师中介、团体法律服务与法律诊所[2]的方式扩张了法律服务，但是这种成功更多在于业务集中，而不在于产生了大量的业务量。

　　然而，这些新策略在实现职业规划方面的效果是复杂的，或许增加了法律服务业务，同时也由于受制于较大的社会、政治和经济环境中，也受制约职业环境而导致法律职业的内部竞争，不仅仅在于受薪律师与私人职业的竞争，也在于公共利益律师与私人律师的竞争，还有服务于团体计划的律师与那些在计划之外的律师在竞争；如此等等。因此，律师的竞争仍将继续计划，而且增加个人法律服务生产的集中度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、阅读思考

　　虽然上述内容有些“杂乱”，但也有一个简单的逻辑理路，即在职业控制减弱时，大量的人进入律师行业，使得律师职业人数剧增，解决的问题除了传统机制外（就是职业控制[3]），还有就是增加法律服务业务，包括了刑事强制辩护业务——既有重罪案件，也有普通刑事案件——也包括了一些民事案件的法律辩护，虽然对后者的标准还有若干争议。增加的法律服务也不仅仅有针对穷人的法律服务，还有针对中产人士的法律服务（比如说团体法律服务）。对于在这里提到的增加的法律服务的论述，在笔者的阅读中，有两点值得去思考：

　　首先，法律服务增加了，相对于以前的法律服务数量，的确应该属于绝对数量上的增加法律服务，因为在以前的法律服务中，这些律师往往只为有钱人或者能够付费的人提供法律服务，这在客观上造成了只为社会的精英人物提供法律服务，其他人基本被排除在法律服务之外，既包括中产人士，也包括了穷人被排斥在了法律服务之外。

　　其次，但是，对于这些增加的法律服务，到底是如何分配给律师的呢？这个问题值得我们认真思考。在这里，我们看到的现象是，政府雇佣的律师（以固定薪水表现的法律人），即公设辩护人承担了大部分普通公民的法律服务，既有强制性的法律服务，也有其他需要法律帮助的法律服务。而对于慈善事业下的法律服务以及公益性的法律服务主要在于私人律师自愿完成，在增加的法律服务中占据着微不足道的比例。因此，对于私人律师而言，出现的民权运动而带来的法律服务增加实际上确属微不足道。也就是说，这一部分案件对于私人律师而言几乎可以忽略不计；不仅仅因为政府扶植，更因为这一领域的“油水”不大，无法真正吸引私人律师，特别是优秀的私人律师为这些穷人服务，以提高法律服务的质量。对中产人士的法律服务才可以说是对私人律师的一种法律服务的增加。由于这部分法律服务的需求群体与以前的精英群体比较而言，其付费能力要小得多。因此。对之更多属于提供多元式的法律服务，比如说诊所式法律服务或者团体式法律服务，以吸引这些群体增加需求。然而，即使对于这些有限的增加的法律的服务市场，其在私人律师之间的分配也是不平等的。在这里，同样遵循着在原来规则的分配方式，即根据你的人脉（关系）、你的执业时间长短、性别、种族等因素[4]进行法律服务的分配，简单的说，在这里的法律服务分配也没有改变没有进行法律需求创新前的格局；更有一种可能，那就是激化原来本已矛盾的关系，也就是说律师内部的“斗争”更加激烈了[5]，抑或者说律师之间的分化也更为严重，虽然我们可以说这都是市场惹得“祸”，与具体的人无关！

　　最后，我们或许可以这样评价美国律师们在创造法服务需求的行为：虽然我们可以通过将蛋糕做大的方式以使所有人共赢，而且这也的确让所有人都翘首以望，比如说在20世纪60年代的法律服务在整体上增加了，为已经“等级化”的美国律师中的中下层律师而言无疑属于福音，即在律师大量增加的情况下，法律服务需求的数量增加了。然而，现实的情况却与我们的通常的想法有很大的差距，在这里运行的规则依然属于以前的规则，无助于解决他们的问题或者现状！或许，他们的命运就是适应原来的体制，一步步熬成婆，才属于改变自己的命运！可幸的是，美国律师职业在运行中的确给了新律师这样的希望[6]，如果没有这一希望，我相信美国律师界也会展现出一种良好的律师秩序，一种良好的法律人共同体！其实，在笔者看来，根据中国目前的现状，我们能够做的，或许就是维持现状，首先对当下现状进行思考，思考这一现状下的权力结构、权利结构，这些结构渗透着一种什么的法律秩序与利益秩序，其能不能最终为普通律师们带来确切的希望与前途。如果不能，则必定需要改革，改革后的目标或许不能改变基本格局，但是至少可以让其有机会平等进入，让他们看到一个确切的希望[7]，使他们愿意接受他们进入时的秩序，而且愿意遵守并保护这一秩序，而不是以破坏秩序的方式改变自己的地位与收入。我们决不能为改革而改革，的确当下的现状有问题，而且还是很多问题（但是，在任何一个地方、社会没有问题吗？），但是不能为改革而改革；否则，这种改革不但没有改变现状，反而固化现状，还带来“新政”之累，即好处还未得，坏处已显的结果。在现状把握以后，才能知道如何改革，如何循序渐进地改革，以改变旧的体制，使新旧律师、社会达成共赢，而不是共输；这就相当于一个医生看病，首先需要诊断病情，才知道如何下药！

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 蒋志如：四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与刑事诉讼制度。

　　[2] 通过对该书所描绘的法律诊所，大约与中国学术界通常所理解的法律诊所不一样；在这里的法律诊所主要在于吸引大客户、使服务日常化以及雇佣会填表写表格和使用文字处理的职业辅助人员来替代律师已降低成本，而在中国学术界当下的学术界所说的法律诊所主要在于为法学院学生所准备的，以法律援助为基础的！

　　[3] 就是该书第三章与第五章的内容；具体分析请参阅【美】理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元 张国峰译，中国政法大学出版社2009年版。

　　[4] 对此的详细分析请参阅蒋志如：《对“新”律师不经意间的伤害——读《美国律师》第四章《控制准入的后果》》，载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=50057&Type=mod；最后登录时间2009年10月19日。

　　[5] 蒋志如：《律师内部的“斗争”——读《美国律师》第五章《职业限制：控制产生者的生产》》，载法律博客http://jiangzhiru2005.fyfz.cn/blog/jiangzhiru2005/index.aspx？blogid=533039；最后登录时间2009年10月20日。

　　[6] 蒋志如：《在中国，我们能够给新律师一个确切的希望吗？——《美国律师》读书笔记（一）》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=49554&Type=mod，最后访问时间2009年9月27日。

　　[7] 孙立平曾经谈到社会分层的问题，即社会分层并定型化非常正常，关键在于如何保持一个社会各个阶层如何自由流动；对此的具体分析请参阅孙立平：《重建社会：转型社会的秩序再造》，社会科学文献出版社2009版，第133页。（四川大学·蒋志如）

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