以全新的执法理念应对多变的司法实践

　　【正文】

　　2009年10月31日，笔者在吉林省公安厅经侦总队的统一组织下，到云南昆明参加了中国法学会举办的涉众性金融犯罪案件法律适用新型疑难问题研讨班，有幸聆听了最高人民法院资深法官的讲授，并随同各位同仁与其就相关法律实务进行了互动交流，受益匪浅，感触颇深。

　　一、罪刑法定的原则应该坚守

　　“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是刑法总则中第三条规定的刑法基本原则。通俗称之为法无明文不为罪。在日常的法律实务操作过程中，一定要牢牢把握住罪与非罪、违法与犯罪、行政与刑事的界线，切实坚守构成犯罪的最低底线，切不可逾越雷池半步。打击犯罪与保障人权同等重要，业已成为法治进步的明显标志，尤其是经济犯罪而言，经济违法与经济犯罪、经济纠纷与经济犯罪、经济欺诈与经济诈骗相互交织，一时难以辩明是非，需要我们在纷繁的法律实践之中，去伪存真，去粗取精，去此留彼，不可动摇地在法定定罪框架之内去依法行事。我们此次研讨的主题非法集资案件在时下颇显居多，那么是否未经金融机构批准的在金融机构之外的吸收公众存款现象都一概定性为非法吸收公众存款？其回答是否定的，实践中既要认真区分非法集资与民间借贷及地下钱庄的政策法律界限，同时也从目前金融机构放贷现状及相对应的中小企业融资困难问题考虑，但执法者固然应以维护法律权威为要，但也不能为此舍弃维护社会稳定，促进经济发展，营造和谐社会之主旨，既要立足于现实层面，更要符合科学发展要求，要设身处地地维护那些处于困境且能奉公守法的企业合法权益，对此当初轰动一时河北大午集团的非法吸收公众存款一案便是先例。非法吸收公众存款一般需要同时具备四个要件，缺一不可，一是未经有关部门批准，或者以生产经营、商业交易等合法形式掩盖非法性质，二是通过媒体、互联网、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，三是向社会不特定对象即公众筹集资金，四是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付高额回报。对此的不特定对象，一直在司法界分歧较大，如何判断？要看有没有向社会“公开宣传”，如果没有公开宣传，或者即使公开宣传，其社会危害性没有扩展到危及社会层面，就轻易不去认定为非法吸收公众存款。马上出台的司法解释，要将非法吸收公众存款的追诉标准，由过去的户改为人，即个人30人以上，单位150人以上，那么实践中若一个人反反复复的去存款，众多次数如何计算？仍要以一个人为计数，因为标准只是规定为人，并非人次。所谓罪刑法定，往往哪怕仅仅是一个字，也要不折不扣予以贯彻。司法实践中易出现的问题是非法集资案件类的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都在入罪的框架范围之内，且二者客观方面相同，但二者处罚却是天壤之别，一个最高刑期为十年以下，一个最为刑期为死刑，这就向我们提出了一个严肃的要求——严格区分并准确把握好此罪与彼罪之界限，按照犯罪构成对号入座，切莫重刑轻判，轻刑重判，二者之一都有悖于法律公正的具体运用。二者主要区别就在于行为人是否具有非法占有之目的。在司法实践中，需要我们用确实充分证据证明其是否具有非法占有之目的，如果我们没有证据证明，哪怕客观上确实达到了集资诈骗犯罪的结果，也要以非法吸收公众存款去定罪量刑，这也是刑法的谦抑性使然。传销犯罪已经是不得民心，所以刑法修正案（七）刚刚出台了组织传销罪，针对个别地区频频出现的各类直销活动，能否比照此罪处罚，其回答是此类行为目前仍以当地的工商行政管理机构加强监管为主，要充分把握刑法的“最后手段性”之原则。洗钱犯罪，过去的刑法191条规定其上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪及走私犯罪三类，除此，即使性质再恶劣、危害再极大的犯罪行为，均不构成洗钱犯罪之上游。为了有针对性打击不断应运而生的新型刑事犯罪，刑法修正案（三）（六），先后增加了恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪与金融诈骗犯罪等几类上游犯罪构成，使得打击范围有所扩展，但其范围还是要在刑法修正案新增的几类犯罪框架之内，不得擅自扩张。此次研讨班上，曾有学员提出，贪污贿赂犯罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪均属职务经济犯罪范畴，实践中的职务侵占和非国家工作受贿犯罪是否同理可构成洗钱犯罪的上游，回答当然是否定的，因为刑法修正案中新增设的贪污贿赂犯罪仅为刑法第八章的贪污贿赂罪群之下，而非国家工作人员受贿与职务侵占分别隶属于破坏社会主义市场经济秩序罪及侵犯财产罪罪群之下，即使性质相同也不可混淆。办案过程总会接触到我们所需要打击的目的与立法的宗旨相悖，正如有论者所说，法律无论规定得多么具体，但与丰富的实际生活比较起来，总还是概括性的，在法律法律运用中总会遇到许许多多实际问题和意外情况，总会显得无所适从。但不管怎样的法律与实践的难于统一，法律的运用哪怕丝毫的牵强，也是对刑事法典的扭曲。如此，罪刑法定的原则，需要我们在司法实践中牢牢坚守。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、强化侦查理念推动固化证据意识应该坚定

　　侦查，是法律赋予公安机关的职能与权限。依《刑事诉讼法》第82条“侦查”用语的含意是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。刑诉法第89条规定“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查。”并专门用了一章十节47条，细化了有关侦查的种类、方式和原则，由此可见，侦查，应该成为我们各级公安机关办理刑事案件的永恒主题。此次研讨班，众多同仁提出了司空见惯的问题，为什么案件在公安机关抓获到案后期的诉讼出口出现不畅，常见的是公安机关定性的意见很难被检法两部门所接受和认可，换言之，一定程度上同一案件同一事实双方存有不同的分歧。对此，大家经过反复讨论，一致认为应该深刻反思，从源头上查找原因，从细节中寻觅纰漏，还是我们的办案过程中存在着或多或少这样那样的瑕疵，如果我们将案件铸造得天衣无缝，检法也没有余地去争议。不要一有分歧，或者一发生退捕侦查的情况，就怨天尤人，就无理地归责检法过于苛刻、为难、挑剔，甚至无端去怀疑检法人员受到了外界人情的干忧左右，尚需我们脚踏实地全面细致做好我们的本职侦查工作。此次研讨班上，有地区同志就办理的非法吸收公众存款案提出，参加存款人员100余人，已经达到刑法的追诉标准，但是当地检察院在这存款的100余人是否属于不特定公众的问题持有异议，未予批准逮捕，给我们授课的老师坦言，应该毫无理由地去围绕这吸存的100余人中逐一展开调查，用调查结论最终确立能否认定是否属于不特定公众范畴。离开了侦查，就犹如无源之水，无本之木，无字之书。还有地区同仁提出他们过去曾经的判例，确有证据证明行为人使用了欺骗手段从金融机构获得的贷款，客观上也造成了金融机构的较大损失之结果，而且数额也符合追诉之标准，可最终法院还是将其排斥在了定罪门槛之外。究其因由，只有也只差一个，那就是非法占有之目的，因为在贷款诈骗犯罪中必不可少的主观要件是非法占有为目的，如果我们在侦查阶段没有收集到非法占有为目的的相关证据，按照主客观相一致的原则，属于证据不足，与证据确实充分的刑事诉讼原则有所差距。通过对其他及自身所侦办的些许案件的剖析、反思与检讨，都在一定程度中暴露出来我们侦查中的缺憾、不足与弊端所在，过去那种单纯认为检法对待案件持有求全责备的心态是狭隘的，没有从换位的角度去思考，没有从刑事诉讼的基本原则去构想，没有以人为本的人文精神的召唤，不利于正常的刑事侦查的工作顺利开展。我们完全应该以正常的心态、正确的观点去看待和解决司法实践诸如此类的分歧问题。关于证据的标准，在刑事诉讼的不同阶段，不同部门，其证明标准也是不尽相同的。立案的标准是“只要发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，且属于管辖范围之内的”；拘留的标准是“对于现行或者重大嫌疑分子并有刑诉法第60条规定的七种情形之一的”；逮捕的标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，采取取保候审、监视居住等方法，尚不能以防止发生社会危害性的”；公安机关移送起诉的标准是“犯罪事实清楚、证据确实、充分”；人民检察院提起公诉的标准时，除此还另需查明刑诉法第137条规定的五类情况，而最后法院的判决尚需对上述证据进行全面复核，其相关证人证言必须经过在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查证属实以后，才能做为定案的根据。案件进入到检法两部门其要求标准与公安机关是截然不同的，“存疑不诉”“疑罪从无”已经成为最终的司法判定原则。由此，不难看出，刑事证据的证明标准是由低到高、由精向精、由浅入深、由表及里、由宽至严、由易而难的循序渐进过程，也给我们做为侦查一线的同志提出了严峻的考验，即每一起案件都必需经过时间、历史、法律的推敲和检验，如果我们侦查过程质量低下，相应其结果就会半途而废。那么，究竟应以什么样的证据证明标准做为侦查工作的导向呢？还是应该统一到刑事诉讼法所规定的犯罪事实清楚，证据确实、充分这一基准上来，所谓确实、充分是要求我们在质和量两个方面同时达到相应标准，缺一不可。今年5月15日公安部举办的全国公安机关执法规范建设电视电话讲座中，最高人民法院副院长张军所讲的一句话，简练精辟，即以法庭审判为标准。刑事诉讼的最终目的不是破案，而是要绳之以法，需要我们将侦查无限度地延伸。“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”犯罪被得以证实，并不是因为抓获到位，而是需要足够的证据，事实上有相当数量的犯罪没有得到证实，没有证据也就没有了犯罪。所谓的实事求是，在法庭并不是指客观上发生了什么，而是我们提供了多少可信充足的证据去证明发生了什么。所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间存在着一定的距离，两者之间不能同日而语。缩短这一距离，需要的是证据，依靠的是侦查，从这个意义上讲，各级侦查部门可谓是任重道远。努力贯彻刑诉法之规定，摒弃传统存在的重抓获、轻破案；重破案、轻诉讼；重诉讼、轻结果的片面思想。公安机关处于刑事诉讼的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道关口，要着眼长远、以超前的思维，牢固对立诉讼意识、证据意识、大局意识、法制意识，深刻把握刑诉法“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的精髓。认真用足用活法律赋予我们的侦查权限，用有效的侦查去固化证据活动，用有效的证据去推动侦查工作的全面展开。依靠侦查效能去主动及时、全面客观、深入细致、依靠群众，依照法定程序依据犯罪的四个构成要件去收集、固化、运用证据，认真遵循主客观相一致的原则，避免单纯的客观归罪，先入为主，以偏概全。需要的是脚踏实地，苦练基本功，不断提高侦查技能，推动办案质量的提升。如此，依靠强有力的侦查去固化证据，需要我们在司法实践中日益坚定。

　　三、司法认定中借助刑事推定的原则应该坚持

　　经济犯罪案件一定程度上有别于普通的刑事案件，在认定过程中经常呈现错综复杂之特性，其犯罪主体构成、行为方式、犯罪手段、社会危害性以及经济犯罪案件的侦查模式、方式方法和办案协作等诸多方面都有自己独到之处，并且经济犯罪日益凸显出智能性、专业性、隐蔽性、多变性之特点，由此相对带来了经济犯罪案件的定性难、取证难、缉捕难、追赃难、起诉难的一系列困难。司法实践单纯依赖固定的法律条文框架，难免要有相当一部分危害严重的经济犯罪得不到有效打击。但同时我们也不能因此而背离罪刑法定的原则，从现实角度看，包括我们侦查人员在内，每个人都不可能亲历犯罪的全过程，所谓的证据只是事后的补强和还原，但是几乎无法将事件复原到原原本本的状况；再之，经济犯罪案件构成大多又要求具有主观要件相匹配，而主观方面又是见诸于行为人心理的反应和活动，决定了很难从其口供中挖掘出来，即便获取了，也只是言词证据，极不稳定，依靠有限的司法资源和现实的侦查模式，某些情况可能永远无法加以认定，如何突破这一制约瓶颈，更好实现司法的公正高效？由此，推定在司法活动中的作用得以彰显，所谓推定就是在执法人员在办案过程中根据已知事实、相关知识、经验法则，进行逻辑上的演绎，由已知事实推论出来未知事实真伪的结论的一种证明规则。在刑事诉讼中，利用推定的方法来证明犯罪事实的存在与否，只能是一种间接的、辅助的方法，换言之，是不得已而为之。在常规性证据证明方法受阻的情况下，才启动和运用推定的证明方法，而运用得当，又不失为一种有效补充的证明方法。但推定绝不等同于类推，类推已被法律所禁止，类推只是按照常规思维方法进行推导的过程，而推定强调的是确定，属于认定案件事实的范畴。在此次研讨班中，推定再次被推崇和鼓励，其实早在2000年9月20日最高人民法院下发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中，已经明确了行为人在实践中的七种情形之一便可据以推定为其主观上具有非法占有为目的。通常认为非法占有为目的，只是一种意识形态，难以据实认定，而此次研讨班上，关于集资诈骗犯罪中具有八种情形之一便可推定为成立，得到与会人员的一致共识。一是骗取资金后不实际从事生产经营活动或者生产经营活动与募集资金规模明显不成比例，且不具有归还能力的；二是骗取资金后逃跑的；三是肆意挥霍骗取资金，实践中泛指扣除正常的花销、开支之外的部分；四是使用骗取资金进行违法犯罪活动的；五是抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；六是隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭的，以逃避返还资金的；七是拒不交代资金去向，以逃避返还资金的；八是其他非法占有资金，拒不返还的情形。洗钱犯罪越来越成为司法界关注的热点问题，洗钱犯罪关键是认定行为是否对于犯罪所得及其收益具有明知。伴随大量毒品犯罪及群众深恶痛绝的贪腐犯罪，如果不对其犯罪所得及其收益施以惩戒，势必影响中国打击经济犯罪进程。所以实践中认定对犯罪所得及其收益明智至关重要。此次研讨班共列举了七种情形，被09年11月11日正式实施的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所吸纳，对于明知的内容，应包括确定性认识和可能性认识，《解释》对实践中难以把握的“明知”的认定问题以细化的方式列举了种种推定明知的情形，一是知道他人从事犯罪活动，协助转移或转换财物的；二是没有正当理由，通过非法途径协助转移或者转换财物的；三是没有正当理由明显低于市场价格收购财物的；四是没有正当理由，协助转移或者转换财物，收取明显高于市场的手续费的；五是没有正当理由协助他人将巨额现金存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；六是协助亲属或者其他关系密切的人转换或转移与其职业或者财产状况明显不符的财物。具有上述情形之一，但可直接认定行为人具有明知。但与此同时还必须附加一个前置性条件，即有证据证明行为人确实不明知的除外，充分赋予了行为人行使辩护的权利和推定原则运用的谨慎性、公允性。此次研讨会上还列举了虚假广告罪中广告的发行者、经营者关于具有明知的问题，基本上所有嫌疑人到案后都要失口否认具有明知，那么如何引用推定，简单的是只要运用相关的广告法规条例即可，国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》工商广字[2007]190号中有关条款已经详尽细化了禁止发布的内容、行业、方式、范围及审查形式，做为专业的广告经营者、发布者对此应该完全有义务必备做到明知的，无需通过侦查来认定是否具有明知，只要违背了相关的禁止性条例，便可直接推定其具有明知，一是节约了司法资源，二是有利于规范此类市场的良好养成。上述种种推定方式，虽然只是几例的列举，但足以起到举一反三、触类旁通的作用，启示着我们伴随着科技和经济的高速发展，反侦查意识的普及，犯罪复杂化、疑难化的加剧，会有越来越多的案件，给发现、求证的侦查工作带来巨大的冲击，引入刑事推定的原则，不可避免地成为现实选择，这就要求我们各级公安机关牢固树立证据意识、诉讼意识的同时，从教条化机械性的僵化执法中解放出来，开拓视野，不断启发法律智慧和精深的法律素养，洞悉立法精神，深刻领会法律内涵，在紧紧依靠和发挥强有力的侦查工作基础上，让更多更扎实的证据，更好更准确地与推定原则相辅相成、相得益彰，推动社会主义法治背景下情理法的和谐兼容，较好实现法律效果、社会效果与经济效果的有机统一。如此，刑事推定原则恰如其分的运用，需要我们在司法实践中创新坚持。（吉林省公主岭市公安局·张瑞）

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