民国初年法律冲突中的定婚问题

　　摘要：民初大理院在新旧法律冲突中具有明显的西化倾向，其对“旧法”的保留并非是出于立场的折衷，而是由于它们正好契合了“新法”的法律原则。大理院在法律移植主观立场下的作为却昭示出中西法意共通的客观事实。传统法律对中西共有法则的表达提醒我们：对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要。

　　【英文摘要】The supreme judicial organ held to westernization when confliction arose between traditional and western law in Early Republican China. But, traditional rules were still kept partly, because they were accorded with western law, and that the supreme judicial organ compromised to Li and reality reasons was more unimportant. The fact of common principles between traditional and western law suggested that researching the reasonable ingredients is more important than translating western law extremely to legal transformation in China.

　　关键词：法律冲突；定婚；解释例；民初；大理院

　　【写作年份】2008年

　　【正文】

　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。

　　一、民初的司法背景与大理院解释例

　　民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。

　　在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。

　　在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、解释例中的定婚问题

　　大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分类解析。[9]

　　（一）婚约问题

　　关于婚约问题，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。

　　应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿改嫁，盼未婚夫归家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒绝而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称‘婚姻’应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。因为在儒家礼义中，定婚（或婚约）当然属于婚姻的范畴，而且结婚必须先定婚。这是无须明言的题中之义，所以律文没有言明。此外，统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约（但以妾改正为妻者不在此限），定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。[14]这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。

　　（二）犯奸盗悔婚问题

　　“现行律”禁止悔婚，但规定：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”[15]很明显，犯奸盗悔婚，律有明文，本无疑义，也属民国时代的“新问题”。

　　解释例所涉案情，也基本在律文规定的范围之内。比如，统字第483号解释例：有未成婚男子犯窃盗被处刑，女家悔婚另嫁被诉，问应如何办理。大理院答复：现行律“男女婚姻”条本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盗听女别嫁。此案应准许悔婚。[16]很明显，第483号解释例依据“现行律”直接适用。又有统字第1744号解释例：未婚男子犯杀人罪被处徒刑，女方因刑期极长不能久待，请求解除婚约，问是否合法。大理院答复：现行律载，未成婚男女犯奸盗者，男子有犯听女别嫁，女子有犯听男别娶；又期约五年无过不娶及夫逃亡三年不还者，听经官给照别行改嫁。凡有破廉耻之罪与奸盗相似或被处刑三年以上依类推解释，均应许一造请求解除婚约。[17]此案中虽是未婚男子犯罪，但并非奸盗，而是杀人罪，“现行律”并无直接条款可以适用。从解释例来看，大理院并没有直接依照犯奸盗律文类推，而是将犯杀人罪并刑期极长两种因素都考虑进来，犯杀人罪比照犯奸盗，紧扣该条之立法精神——“破廉耻”，将刑期极长比照定婚男子过期不娶和夫逃亡三年不还，也甚符合“现行律”救济受不实夫妻名分拖累之女子的立法本意。

　　（三）无故悔婚问题

　　无故悔婚，“现行律”也有明文：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书但曾受聘财者，亦是。”[18]女子定婚而悔，除女家主婚人受刑罚之外，仍要强制结婚——“其女归本夫”。

　　统字第510号解释例涉及定婚之女以死抗婚，请求裁决。大理院答复：既定婚则有结婚之义务，惟外国法理认为此种义务不能强制履行，即使强制执行亦未必能达判决之目的，我国国情虽有不同而事理则不无一致。现行律婚姻条虽然有效但刑罚条文已经失效，所以只能和平劝谕，别无他法。[19]统字第723号解释例也表示，无故悔婚虽然不法，但婚姻不得强制执行。[20]这两条解释例所反映的问题依当时当然的民事规则——“现行律民事有效部分”，明显有法可循。大理院在处理此案时，一方面确认定婚便有“结婚之义务”，另一方面却援引外国法理认为此种义务“不能强制履行”。

　　又有统字第1934号解释例：未婚夫以聘妻之父为被告（声明不告聘妻），以婚约成立为理由诉令被告履行婚约，高等法院请示是否准理。大理院答复可以审理。[21]此解释例问及聘妻之父可否为履行婚约之诉的被告，这大致包含三个问题：甲、聘妻之父可否为被告；乙、履行婚约之责任人是否在聘妻之父；丙、履行婚约可否被诉。关于甲问题，告聘妻之父属儒家之干名犯义，今大理院准许以聘妻之父为被告，乃有以西方平等之风修正儒家“尊尊”之意。再说乙问题，“现行律”《男女婚姻》条规定，如果无故悔婚，女家主婚人要受责罚，由此而论，此案中聘妻之父负有履行婚姻之责任。再说丙问题，履行婚约可否被诉在古代似乎不成其为问题，一是因悔婚涉诉并不鲜见，且律有明文；二是因为古代婚姻履行可强制执行，诉讼可以有补于实际。但是民国以来，大理院已经确认定婚虽有结婚之义务，但婚姻履行不可强制执行。那么，此时（民国十四年）是否仍然可诉？大理院仍准许审理。这其中的逻辑应该是聘妻之父负有履行婚约之义务，虽婚姻履行不能强制执行，但其应当为此承担民事责任。

　　（四）患疾悔婚问题

　　患疾悔婚，“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者。务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。”[22]同时亦有：“若为婚而女家枉冒者，（主婚人）处八等罚，（谓如女残疾，却令姊妹相见，后却以残疾女成婚之类。）追还财礼。男家枉冒者，加一等，（谓如与亲男定婚，却与义男成婚。又如男有残疾，却令兄弟枉冒相见，后却以残疾男成婚之类。）不追财礼。未成婚者，仍依原定。（所枉冒相见之无疾兄弟、姊妹及亲生子为婚，如枉冒相见男女先已聘许他人，或已经配有家室者，不在仍依原定之限。）已成婚者，离异。”[23]根据律文可知，定婚时若男女患疾必须明白通知，各从所愿，隐瞒实情枉冒为婚，应予离异。但对定婚后患疾并无规定。

　　先说定婚时患疾。统字第232号解释例，某男系天阉，某女不知与其结婚，发现后得请离异否。大理院答复：依现行律男女定婚，若有残疾务必明白通知，枉冒已成婚者，应准离异。[24]类似的解释例还有一条，统字第1031号解释例，定婚后，得知男为天阉，女方欲悔婚。大理院答复：此情形为残废，按现行律“男女婚姻”各条办理。[25]这两条解释例皆是一方在定婚时隐瞒患疾事实，大理院依照“现行律”进行处理。

　　定婚后患疾的解释例有三条。统字第588号解释例问及：定婚后，女子患癫痫屡医不治，未婚夫能否据以撤销婚约。大理院答复：查癫痫程度如系重大可撤销。[26]另有统字第1248号解释例，提请解释者二：一是“现行律”《男女婚姻》条载，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，其女归本服”，文中“及”作“并”字解抑作“或”字解。二是定婚后若一方出现残疾是否允许悔婚。大理院答复：查定婚需凭媒妁，写立婚书或依礼收受聘财始为有效，不得仅有私约。律文所言私约是指对于特别事项之约定而言，即残疾老幼庶养之类须特别告之，经双方合意并立婚书或受聘财之后不许翻悔。若事故在前，定婚时未经特别告知经其同意，则虽已立婚书交聘财并已成婚亦准撤销；若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。[27]类似的解释例还有统字第1584号解释例：定婚后，男患疯癫程度颇重，并未通知相对人，相对人闻知后将女另许被诉。大理院答复：查男女一造于定婚后若罹残疾，当各从相对人所愿，不得强令继续。来函罹疾一造既违背通知之义务，自不能以他造未经声明解除仍请履行婚约而禁其别字。[28]

　　以上三条解释例都涉及定婚后患疾的问题，此种情形“现行律”并无明确规定。大理院认为若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。这种解释背后的逻辑应当是体察“现行律”相关律文的立法本意，认为是否愿意同已知患疾之人为婚应尊重男女两家的意愿。因此，即使定婚后患疾，亦应与定婚之前相同，使对方明白易知。大理院引入西方法学话语，以“通知之义务”表述此种行为，相当贴切。

　　（五）再许他人问题

　　再许他人，“现行律”有明文规定：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”[29]由此看来，再许他人也本不成为问题。

　　有关再许他人的解释例共有五条，其中有两条涉及抢婚。比如统字第471号解释例：一女两聘，男方率众抢回完娶，他日该女之父抢女未果，为泄愤率众烧毁柴薪被诉。大理院答复：男方抢婚不得谓无罪，以略诱论。女家之父仅负民事责任。[30]又有统字第906号解释例，某童养媳不堪虐待而逃，未婚夫家长自愿退婚。该女改聘待嫁之际，前夫归家反对其父先前退婚主张而抢婚，后夫闻讯也退婚，问前婚是否有效。大理院答复：子若成年，其父母之退婚未得其同意者，其退婚不为有效。抢婚虽有干禁例，但依律尚难据为撤销婚约之原因；若有强奸行为，应准离异。[31]这两条解释例，前一条解释例并未讨论抢婚对婚姻效力的影响，后一条解释例则认为抢婚虽有干禁例，“但依律尚难据为撤销婚约之原因”。很明显，这一解释是严格依照现行律作出的。

　　再来看其余三条有关再许他人的解释例。统字第914号，某人外出，其童养之妻被另聘他人，已成婚十月，前夫归家后控诉到案。由于前夫坚持追还完聚，而该妇成婚既久，恐强制执行有意外之虞，问如何处断。大理院答复：女子再许他人，按律应归前夫。然该女愿归后夫，因婚姻案件不能强制执行，若劝谕前夫不成，可倍追财礼，令女从后夫。[32]另有统字第986号，某父悔婚，败诉后为聘财将女另嫁，是否构成欺诈罪，维持前婚约之判决是否有效。大理院答复：父悔婚将女另嫁，虽志在得财，但不得为诈欺罪；婚姻案件虽不得强制执行，但效力尤在。受确定判决之人本得对于违背判决另定之婚约，请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。如果提起撤销重定婚约之诉，审判衙门可适用现行律“前夫不愿者，倍追财礼给还，其女归后夫”条妥善办理。[33]还有统字第1188号，祖父将孙女两聘，先聘之夫兼祧三房已娶两房，问如何处断。大理院答复：先聘之夫既不能重为婚姻，应准撤销，将女断归后夫，其给付之聘金依不法给付原则不能请求返还。若女初愿为妾，可认为前约为聘妾之约并非定婚，尚属有效；若后聘之婚并未征得该女同意，亦准其撤销。[34]

　　第1188号解释例虽涉及再许他人，但先聘之夫兼祧三房已娶两房，大理院以不能重为婚姻为由否定其定婚效力，同时认为后聘之婚未经该女自愿亦可撤销。同样，第914号和第986号解释例也依据“现行律”认为，再许他人，女归前夫。但是，按照西法认为婚姻案件不能强制执行，惟有劝谕前夫依现行律追偿，只是后例解释更为详细。大理院在第986号解释例的处理中，认可了“婚姻案件不能强制执行”的西方法理，在这个问题上修正了“现行律”的立场。大理院沿着西方法的逻辑，认为该案件虽不能强制执行，但是判决依然具有效力，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。前夫可以请求撤销后婚，也可以另求赔偿以代原约履，这实际上是“现行律”对再许他人问题的处理。

　　综合以上分析，我们大致可以得出这样的结论：这五类定婚问题中，“现行律”除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有法律明文。大理院在作出解释的过程中，不仅承认婚约的效力，而且对各类悔婚问题都依照“现行律”予以禁止，惟依据西方法理认为婚姻义务“不能强制履行”。

　　三、会通中西——立场折衷还是法意使然？

　　前文梳理了有关定婚问题的所有解释例，对大理院如何处理定婚有了基本的认识。在此基础上，本文将进一步描述大理院面对中西法律冲突时的基本立场，并试图对大理院处理中西法律冲突背后的根由进行重新认识。

　　先看大理院的基本立场。如前所述，本文所涉定婚问题中，“现行律” 除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有明确规定。既然这些问题大多在传统礼法上并无疑义，却仍然被提请解释，大理院也并没有驳回，这本身就说明传统礼法在民国建立以后遭到了司法阶层的普遍质疑。在大理院的解释过程中，西方法被大量的接引，这主要表现在两个层面：其一，在用语方面，“义务”、“强制履行”、“不法给付”、“无效撤销”等西方法学术语被陆续引入，逐渐替代传统判语，显示出西方法渗透的明显表征。其二，西方法的原则被直接引入作为大理院解释的理论前提。在处理悔婚问题时大理院解释说，既定婚则有“结婚之义务”，惟外国法理认为此种义务“不能强制履行”。这条西方法律原则成为处理传统定婚案件的重要法律依据。不难想象，在革旧鼎新的民国初年，中国旧法早已成为众矢之的，而大理院诸君大多游学国外，浸润西法，站在时代潮流的当口，他们以缔造新法的热忱，引进西方法的术语和原则改造中国传统礼法的行为也就在情理之中了。[35]

　　虽然大理院力图用新法改造旧法，但是，大理院在法律解释的过程中实际上保留了大部分传统礼法。在无故悔婚和再许他人的问题上，大理院认为“现行律”有禁止悔婚明文，认为既定婚则有结婚之义务；在犯奸盗悔婚问题上，大理院依照“现行律”准许犯奸盗的相对方悔婚；在患疾悔婚问题上，大理院依照“现行律”明白通知，各从所愿的法意，准许隐瞒患疾的相对方离异。虽然在悔婚问题上，大理院始终坚持婚姻案件不能强制执行的西法原则，但在个案中也明确表示原约“效力尤在”，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。可以说，在定婚问题上，大理院的处理与现行律的规定差别不大。

　　一方面，西方的法律术语和法律原则广泛渗透到大理院的解释之中。而另一方面，大理院处理定婚问题时却保留了大部分旧法。为何会如此？当我们回头检视与大理院处理结果基本一致的“现行律”条文，或许会趋近事实本身。“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚，（其女归本夫）；虽无婚书但受聘财者，亦是。”“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”“其未成婚男女有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”细绎律文，我们发现，在定婚之初，“现行律”奉行的原则是明白通知，各从所愿——西方法可以表述为诚实信用原则和自愿原则；对辄悔和再许他人者进行处罚，对知情而娶者财礼入官，不知者追还财礼则是出于朴素的报偿观念——西方法可以表述为过错责任原则；对于女归前夫而前夫不愿者，“倍追财礼给还，其女仍从后夫”——这与大理院准许另求赔偿的西式处理更是如出一辙，可以理解为公平原则。如此看来，大理院在定婚问题上保留部分旧法，与其说是基于礼俗和现实而采取的立场折衷，还不如说是基于西方法而做出的价值选择。

　　以西方法作为参照系来审视中国固有法是百年来我们一直在走的路，甚至大理院的法律解释也是这种思维模式下的产物。倘若我们换一种视角，当我们在讨论中国法律转型问题中的西方因素时，去思考“一方如何使另一方显得更清楚，而不是假定（无论多么含蓄）此方或彼方的优越性，或试图坚持他们完全等同。”[36]仅仅将西方法视为一个相对的他者，或许我们更能有所收获。尽管大理院的选择是以西方法作为参照系的，但是如果我们放弃立场倾向而作一种冷静的考察，我们也不得不承认中国法并非像遵循“类型学”路径的学者认为的那样简单和程式化，[37]仅仅用“等级”、“伦理”、“血缘”、“宗法”等化约语汇并不能恰当地描述它们。传统中国社会确实缺乏自由价值足够的空间，但是，作为一个复杂而庞大的社会组织，秩序始终是其最重要的考量。从孔子的“言必信，行必果”到商君的“徙木立信”，从墨家的“兼相爱、交相利”到法家的“罚当其罪”、到儒家的“投桃报李”以及佛家的“因果报应”，诚信、报偿和公平等观念在传统中国社会一再地被宣扬。尽管中国古代社会的确等级分明，但是同阶层之人的交互行为仍然是全部社会行为中的大部分，在同等人之间，社会行为的等级因素相对淡化，而规则的作用则被凸显。虽然“血缘”、“宗法”和“伦理”一直被视为中国传统社会的规则之元，但是，我们也不要忘记，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，而中国古代社会中的人们长期处在一种“水淹至颈”的生存状态之中，[38]血缘亲情与宗法伦理可能并不一定比公平交易的生存规则更为重要。当我们以一种微观的视角去考察固有中国法时，我们会发现经由华夏先民几千年生活经验沉淀下来的法则本身具有深刻的合理性——不仅具有“经验合理性”而且具有“价值合理性”。[39]对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要，如果我们一味地“模范西方”，最终可能只是落个“得形忘意”的尴尬下场。[40]

　　【作者简介】

　　汪雄涛，中南财经政法大学法律史专业博士生。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 法律冲突本为国际私法上的概念，原指在国际民商事交往中，由于不同国家对同一问题的规则不同，因而产生的有关国家对同一民商事问题的法律规则之间相互冲突。但在当前的法学界中，“法律冲突”这个概念经常被用来讨论同一国家内部不同规则之间的相互冲突。如蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中外法学》1999年第3期；范忠信、侯猛：《法律冲突问题的法理认识》，载《江苏社会科学》2000年第4期。本文的“法律冲突”是从中西法律整体上的异质而言的，并不意味着中西法律之间所有具体制度的对立和矛盾。另外，本文所称“新法”指的是清末以来力图引入的西方法；“旧法”指的是中国固有的传统法律。“新法”、“旧法”与“西法”、“中法”意义相同，可以互换。“新”、“旧”仅指称时间上的先后顺序，并不包含价值上的优劣。

　　[2] 罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第252页。

　　[3] “现行律”的旧法性质，学界一再申说，江庸先生曾一语道破：“是书仅删繁就简，除消除六曹旧目而外，与《大清律》根本主义无甚出入”，见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第882页。

　　[4] 黄源盛：《民初大理院（1912－1928）》，载《政大法学评论》第六十期， 第139页。

　　[5] 钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，上册“例言”。

　　[6] 详见民国四年六月公布的《修正法院编制法》第三十三条，载《大清法规大全》，“法律部”，卷4，宪政编查馆辑。

　　[7] 目前学界尚无以解释例为主要材料的研究，台湾学者黄源盛先生在这方面的研究最为充分，代表成果参见《民初法律变迁与裁判（1912－1928），（台北）政治大学法学丛书编辑委员会2000年版；引用少量解释例为材料的研究有黄宗智：《法典 习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念 文本和实践》，中国知网“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”；赵晓耕、马晓莉：《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学）》2005年5月。

　　[8] 郭氏毕业于北洋大学法科，获哥伦比亚大学法学博士，曾任大理院推事。郭氏所编解释例由上海法学编译社分次出版，会文堂新记书局发行。本文所据之解释例皆引自此《大理院解释例全文》（民国二十一年七月版）。

　　[9] 文中所据之材料皆为笔者对原文的整理，但在用语上力求保持原貌。由于实际案件复杂多样，为了分析的方便，案件分类并不遵循严格的逻辑，各子类可能并不构成周延的总类。

　　[10] 《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第3页。本文所据“现行律”律文皆出自《大清现行刑律按语》，《按语》为武汉大学图书馆所藏版本，无著者、出版地和出版日期。

　　[11] 语出《孟子·滕文公下》：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之”，后成为中国婚姻相沿数千年之礼俗。

　　[12] 《大理院解释例全文》，第195页。

　　[13] 《大理院解释例全文》，第1100页。

　　[14] 《大理院解释例全文》，第797－798页。

　　[15] 同前引《大清现行刑律按语》。

　　[16] 《大理院解释例全文》，第271页。

　　[17] 《大理院解释例全文》，第1007－1008页。

　　[18] 同前引《大清现行刑律按语》。

　　[19] 《大理院解释例全文》，第285－286页。

　　[20] 《大理院解释例全文》，第397页。

　　[21] 《大理院解释例全文》，第1123－1124页。

　　[22] 见前引《大清现行刑律按语》。

　　[23] 同前引《大清现行刑律按语》。

　　[24] 《大理院解释例全文》，第152－153页。

　　[25] 《大理院解释例全文》，第584页。

　　[26] 《大理院解释例全文》，第326页。

　　[27] 《大理院解释例全文》，第722页。

　　[28] 《大理院解释例全文》，第920－921页。

　　[29] 同前引《大清现行刑律按语》。

　　[30] 《大理院解释例全文》，第264－265页。

　　[31] 《大理院解释例全文》，第498－499页。

　　[32] 《大理院解释例全文》，第506－507页。

　　[33] 《大理院解释例全文》，第550－551页。

　　[34] 《大理院解释例全文》，第679－680页。

　　[35] 从黄源盛先生整理的《民国大理院历任院长及推事略历一览表》可以看到，在有学历记录的49人之中，就有38人有过留学的经历，大理院推事的西学背景可见一斑。该表为前引黄源盛文所附，数据为笔者统计。

　　[36] 同前引黄宗智着，“导论”。

　　[37] 对马克斯·韦伯“类型学”方法的反思，参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，载《法商研究》2004年第5期。

　　[38] 斯格特在《农民的伦理经济》一书中将小农经济下农民的生存状态描述为“水淹至颈”，即“像一个男子不得不长久地站在深至脖颈的水中，即使只是小小的风浪也可能使他溺死。”参见J·C·Scott ， The Moral Economy of the Peasant： Rebellion and Subsistence in Southeast Asia， Yale University Press，1976.

　　[39] “价值合理性”是韦伯提出的经典概念，“经验合理性”的表述则可参见李泽厚的《实用理性与乐感文化》，限于篇幅，关于“合理性”的问题另文深入讨论。

　　[40] 关于中国以及日韩诸国在法律演进的过程中执着于法典的形式，却忽略法意培植的现象，苏亦工先生贴切地称之为“得形忘意”，精彩论述详见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。

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