论定作人侵权责任

关键词: 定作人 承揽法律关系 承揽人 定作人侵权责任

内容提要: 承揽法律关系越来越频繁地呈现在我们的经济社会生活中，基于承揽法律关系产生的定作人侵权纠纷也与日俱增。司法实务中，审判机关对定作人侵权责任纠纷的判处往往差异较大，影响了司法机关公正司法的形象。由于我国《侵权责任法》对定作人侵权责任没有规定，有关的民事侵权理论研究亦非常薄弱。基于此，笔者拟对定作人侵权责任作一探讨。

一、相关案例

A公司厂房顶部需安装冷却设施，聘请B为之。双方口头约定：“A公司提供安装冷却设施的材料，B则利用自己的技术独立完成厂房冷却设施安装任务。工程完工后A公司一次性支付B6万元安装费。”施工中，B不慎从厂房顶部坠落。经鉴定为一级伤残。后因经济赔偿问题，A公司与B发生纠纷。B以雇佣法律关系为由向法院提起诉讼，要求A公司赔偿经济损失198万元。一审法院认定A公司与B构成雇佣法律关系，判令A公司赔偿B全部经济损失102万元（从198万元中扣除了96万元不符合法律规定的费用）。A公司不服，委托律师上诉。代理律师认为A公司与B之间系承揽法律关系，A公司只应根据自身的过错承担相应的定作人侵权责任。二审法院采纳律师的观点，改判A公司承担B全部经济损失的25％的赔偿责任。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、定作人侵权责任概念

（一）定作人侵权责任的历史沿革

清朝末年修订的《大清民律草案》第953条规定：“承揽人为承揽事项，加损害于第三人者，定作人不负赔偿之义务，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。”中华民国时期，国民政府先后两次设馆修订民律，制定《民国民律草案》和《民法典》，对定作人侵权责任作出了和上述《大清民律草案》第953条完全相同的规定。新中国成立后，废除了国民党政权的“六法全书”，但由于不重视依法治国，相当一段时间内法律虚无，因此没有任何关于定作人侵权责任的立法规定。改革开放初期制定的《民法通则》，亦没有关于定作人侵权责任的规定。随着改革开放的不断深入，为适应经济社会生活的需要，最高人民法院于2003年12月26日在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对定作人侵权责任作出了司法解释。[1]至此，定作人侵权责任这一侵权责任形式在我国销声匿迹半个多世纪后遂又回到了现实经济法律生活中。

（二）我国台湾地区关于定作人侵权责任概念

我国台湾地区民法学界老前辈、著名民法学家王泽鉴先生称定作人侵权责任为“定作人责任：指依民法第189条（指台湾地区民法，笔者注）规定，承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人的权利，定作人就其定作或指示有过失者，应负损害赔偿责任”。[2]该定作人侵权责任的概念基本沿袭了清末修律以来我国民事侵权立法关于定作人侵权责任的规定。

（三）笔者关于定作人侵权责任概念

笔者认为，王泽鉴先生关于定作人侵权责任概念的界定有失偏颇。其存在的问题是：1.将定作人侵权责任称为“定作人责任”，其外延过于宽泛，因为定作人责任还包括定作人的合同违约责任。2.在定作人的过错中除定作和指示过错外还存在选任之过错。3.将承揽人侵权行为称为“不法侵害”不能准确反映侵权行为的过错特征。4.概念中没有指明具体受害人是承揽人、定作人亦或是两者之外的第三人，而这点在定作人侵权责任概念中十分重要。因此，如果从更规范、更全面、更科学的角度为定作人侵权责任下定义，笔者认为定作人侵权责任概念的表述应为：在承揽法律关系中，在完成承揽事务时造成自身或第三人损害的，承揽人应该承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从上述概念的表述中可知，定作人侵权责任属于间接责任——定作人对承揽人造成的损害所承担的民事责任。需要特别指出的是，承揽人在完成承揽事务时造成定作人损害的，若定作人存在定作、指示或者选任过失，则可以减轻承揽人的赔偿责任。这就意味着定作人对自身的经济损失承担了一定的责任，但定作人承担的该责任不能称为定作人侵权责任。此外，本文所论定作人侵权责任只涉及定作人、承揽人存在过失的情形，定作人与承揽人故意侵权的情形不在本文探讨之列。

三、定作人侵权责任的构成要件

定作人侵权责任既具有侵权责任的一般共性，又具有其自身的一些特性。因而，定作人侵权责任的构成除满足侵权责任的一般要件外，还表现出自身的某些特点。

（一）承揽法律关系的存在

承揽法律关系的存在是构成定作人侵权责任的前提条件。如果当事人之间不存在承揽法律关系，而是其它民事法律关系，如雇佣法律关系、劳动法律关系、委托法律关系、行纪法律关系等，则他们之间产生的侵权法律责任，应该按照与其相对应的基础法律关系处理。比如受雇人在从事雇佣活动过程中造成自身或他人人身或财产损害的，依照相应法律规定，应该由雇佣人承担全部经济赔偿损失。只有在承揽法律关系中由于承揽人的工作造成其自身或第三人人身或财产损害的，定作人在存在过错的条件下所承担的赔偿责任，才可称为定作人侵权责任。可以说承揽法律关系的存在不仅是定作人侵权责任区别于其它侵权责任形式的一个基本条件，也是定作人侵权责任区别于其它侵权责任形式的一个显著特点。

（二）定作人必须具有过失

在定作人侵权责任中，定作人的过失包括定作过失、指示过失、选任过失三种情形。

1．定作过失。定作过失是指定作工作本身存在缺陷，即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制生产加工的状态。前者如定作人委托承揽人加工生产毒品，由于毒品是法律明确禁止私人加工生产的，因此定作事项本身违法是明显的。后者如定作人要求承揽人生产加工烟草，烟草是法律限制生产加工的物品。定作人显然应对以上承揽人的生产制作活动产生的侵权后果承担赔偿责任。

2．指示过失。在承揽法律关系中，承揽人为承揽事务一般系依靠自身技术独立完成，但也不排除定作人为准确达到自己的经济目的，而对承揽人的行为提出相关的意见或建议。若定作人提出的指导方法或意见存在错误或违法，则应认为定作人存在指示过失。承揽人在该有过失的指示下所为行为造成自身或他人人身或财产损害，定作人应承担相应的指示过失的侵权责任。如定作人在安全防护不充分的情况下，即要求承揽人进行高空作业。承揽人在高空作业中不慎摔下，造成自身身体损害。对此，定作人应对自己的指示过失承担定作人侵权责任。需要指出的是，如定作人虽存在指示过失，但承揽人完成承揽事务造成损害，并不是因定作人的错误指示引起，而是基于其它因素产生的，在这种情况下，定作人不承担指示过错的侵权责任。因为此时定作人的指示过失与承揽人造成的损害之间并无任何因果关系。

3．选任过失。

（1）选任过失的概念。所谓选任过失是指定作人对承揽人在选任上存在过失。具体表现为：选择没有资质的承揽人从事需要资质的工作或者让低资质的承揽人从事需要高资质的工作。例如：定作人聘请没有资质的承揽人盖私房；或者定作人委托只具有盖四层楼以下资质的工匠[3]（笔者注：工匠是指以经营为目的，具备一定的资格，独立或者合伙承包规定范围内的村镇、建筑工程的个人）去建六层楼的房屋。若承揽人在建筑楼房过程中造成自身或他人损害的，定作人基于对承揽人的选任存在过失，均应承担相应的定作人侵权责任。

（2）选任过失在司法实务中存在的问题。定作人选任过失的情况比较复杂。在立法上存有不同的规定，在司法实践中存在的问题亦较多。

问题之一：承揽人有资质，但该资质是假冒的，此情形下，如果承揽人于完成工作时造成损害，那么，定作人是否承担相应的侵权责任？笔者认为：定作人是否承担侵权责任，要从定作人对承揽人的假冒资质是否明知来确定。如果定作人明知承揽人的资质是假冒的，则以承揽人不具有相应资质对待，有关定作人侵权责任按上述选任过失情形来分析处理。如果定作人不知承揽人的资质是假冒的，且尽了相当的注意义务，则不能认为定作人具有选任过失，定作人亦不承担选任过失的侵权责任。

问题之二：法律对某些工种或行业的从业主体资质没有要求和限制怎么办？如承揽人在街头或马路旁摆设自行车修理摊，在试车的过程中撞伤第三人，责任由谁承担？又如，承揽人在为定作人复印资料时，由于复印机漏电致使第三人受伤，定作人是否需要承担责任？这些承揽修车、复印的承揽人可能有营业执照，但一般都没有相应的资质证书。司法实务中，定作人要求承揽人从事这些承揽事务，能否认定定作人存在选任过失？笔者认为不能，因为法律对这些承揽人从事的工作是否需要相应的资质并没有相应的规定，且实务中要求定作人去寻找具有资质的这类承揽人完成上述承揽事项亦十分不便。如果一定要定作人这么做的话，则必有碍民间正常的经济活动，从而影响人们的日常生活。其实，从法理上讲，法律没有禁止的，就应该视为允许。因此，若法律对这类承揽人没有资质的要求，则定作人对其的选择当然不能认为是具有过失。事实上，民事法律不一定要将所有的民事关系都纳入自己的调整范围，有些民事关系如上述修车、复印所形成的承揽关系听凭当事人自行处理，或许更能方便和丰富公民的经济生活。

（3）选任过失的不同立法例。关于选任过失定作人是否承担侵权责任，我国现行法律没有规定，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条将选任过失列为定作人过失的一种。而最早将英美法替代责任吸收入立法，并将之规定为定作人侵权责任的日本，却并没有将选任过失列为定作人的过失。[4]我国清末的《大清民律草案》、民国时期的《民国民律草案》以及国民党政府20世纪30年代颁布的民法典，有关定作人侵权责任的规定，也只是完整照搬了《日本民法典》第716条规定的内容，并未将选任过失作为定作人过失之一种。那么，定作人的选任过失是否应成为定作人侵权责任过失的一种类型呢？对此，在司法实务中有两种不同的观点：一种是否定的观点。[5]该观点认为，定作人的选任过失不应成为定作人侵权过失的一种类型。理由是：定作人与承揽人之间系承揽法律关系，承揽人接受定作人的委托为承揽事务，承揽人对于自己有无资质、资质的高低以及承揽该项事务可能发生的风险，应该是明知的。既然承揽人在主观上是明知的，在客观上又同意接受承揽，表明承揽人愿意承担由此可能引发的各种风险。这与合同关系中意思自治原则不相违背，与侵权关系中受害人自愿承担自己行为引发的风险也相一致。正如“周瑜打黄盖”，双方自愿，无可责难。因此，定作人无须因选任过失而承担定作人侵权赔偿责任。而持肯定观点的则认为，[6]承揽法律关系表面上看是定作人与承揽人私人之间的法律关系，但是，若把它放入社会关系的大视野中去考察，则会发现这里面还存在一个公共利益的维护问题。因为将承揽事项交与无资质或低资质的人承揽，极容易因承揽人技术或能力问题而引发事故，危害他人利益或社会公共利益。因此，法律应该对承揽人的资质进行干预。笔者同意肯定说的观点。

（三）须有损害的事实

在该构成要件中，应注意的是损害的事实仅限于第三人和承揽人的人身或财产损害，不包括定作人。如果承揽人在承揽工作中造成定作人损害，定作人存在定作、选任、指示过失的，则可以减轻承揽人的赔偿责任。

（四）因果关系

定作人侵权责任中，损害后果的出现是由于定作人与承揽人两个过失行为所引起，损害后果的产生属于“多因一果”或“数原因结合”所致。即X或Y两种过错情形单独出现导致Z结果时，尚不能形成定作人的侵权责任。只有当X和Y两种过错情形相互结合出现，产生Z结果时，才发生定作人的侵权责任。根据定作人过失的类型，定作人侵权责任因果关系可分为：

1．选任过失情形下的因果关系。

（1）损害的产生是基于承揽人资质缺陷的情形。此情形下，定作人选任过失与承揽人造成损害之间是否存在因果关系？存在什么样的因果关系？按照“没有A则没有B”的因果关系判断标准，则定作人选任过失与损害事实之间难以建立起因果关系。因为即使定作人不存在选任过失，也可能由于承揽人的过失行为而引发损害结果的产生，即没有A同样可能有B。因此，定作人选任过失不能成为损害的事实原因。在这种情况下，能否适用美国学者提出的“but for”判断标准之例外的“重要因素”原则？[7]考察“重要因素”原则的构成，其前提条件必须是数个过失行为共同与损害后果存在密切关系，如数人丢烟头于禾堆旁引燃禾堆导致损害。但定作人选任过失中，定作人的过失行为与承揽人的过失行为并不是处在同一层次的密切结合的原因位置上。因此，不能适用“重要因素”原则。当然，笔者亦注意到在“没有A则没有B”判断标准的例外情形下，日本学者提出的“部分因果关系理论”[8]和“比例因果关系理论”[9]，但这些理论强调的内容仍没有脱离因果关系这一主线，因而也不能适用。这样，定作人存在选任过失，承揽人又因自身资质上的原因造成了损害，而定作人却可以不承担责任，岂不是有失公允吗？如何弥补这一缺陷，合理分配由此引发的风险呢？台湾学者提出的“责任成立上的相当因果关系”理论[10]为我们解决了这一难题，即我们完全可以以定作人的过失与承揽人造成损害之间存在相当因果关系，而要求定作人承担相应的侵权赔偿责任。虽然，定作人过失的原因力相对来说比较弱，离损害后果较远。但是，根据下文中笔者将要提到的“数过失行为间接结合应承担相应责任”的理论[11]，定作人亦应承担相应的侵权损害赔偿责任。

（2）损害的产生不是基于承揽人资质缺陷的情形。定作人选任有过失，即选任了没有资质的承揽人，但承揽人造成的损害并不是由于没有资质的原因，而是由于资质（专业技术）以外的承揽人自身的因素所致。如承揽人在完成承揽事务时心脏病突发而致人损害，则不能认为定作人的选任过失与承揽人造成的损害之间存在相当因果关系，而要求定作人承担相应的侵权赔偿责任。又如，定作人聘请没有资质的承揽人在屋顶安装冷却设施，安装过程中，承揽人不慎将水管掉下，水管穿过安全网将第三人砸伤。此时，承揽人不慎掉落水管的过失行为与其自身有无资质有没有因果关系呢？显然没有，因为可以说承揽人有资质的话，同样有可能发生掉落水管，产生损害后果事件。因此，仅以定作人在选任上存在过失，而不问选任过失与损害后果之间的因果关系，就要求定作人承担选任过失责任，是不妥当的。

2．定作过失情形下的因果关系。定作过失中的因果关系指的是，定作人将不合法的承揽事务交与承揽人承揽的过失行为与承揽人在完成承揽事务时造成损害之间的因果关系。那么，在定作过失中，定作人的过失与承揽人造成的损害两者之间是否存在因果关系呢？按照判断因果关系的“but for”标准[12]或“没有A则没有B”标准，我们是否可以推导出“没有定作人将不合法的承揽事务交与承揽人承揽的行为就不会造成损害结果的发生”这一结论。很显然，这一推论是不能成立的。因为即使无定作人定作过失，同样有可能因承揽人的过失而在工作时造成损害结果的发生。如定作人将合法事务交与承揽人完成，只是因承揽人自身的原因，在完成承揽任务时造成了损害，就是一例。因此，在定作过失情形下，定作人的过失行为也不能成为因果关系中的事实原因，从而可以不承担承揽人造成的损害。但是，由于定作人的行为具有明显的过失，且客观上承揽人也造成了损害的事实。而定作人却可以不承担承揽人造成的损害，不是很不公平吗？据此，我们同样可以以定作人的定作过失与损害事实之间存在相当因果关系，来要求定作人承担责任。并且我们注意到，定作人定作过失中的“相当性”因素强于定作人选任过失中的“相当性”因素。

3.指示过失情形下的因果关系。可以说，在定作人指示过失、定作过失、选任过失这三个过失中，定作人指示过失的过失程度为最大。相应地，其在因果关系中的原因力也高于后两者。但通过“but for”标准或“没有A则没有B”标准的检验，笔者发现，定作人的指示过失与承揽人造成的损害之间同样不存在“事实上的因果关系”。因此，若要保护受害人的利益，维护社会的公正，就必须起用相当因果关系理论，确认定作人的过失与承揽人造成的损害之间存在相当因果关系。综上，笔者认为，定作人侵权责任中，定作人的过失行为与承揽人造成的损害之间的因果关系是相当因果关系。

四、定作人侵权责任的责任方式

（一）概说

定作人侵权责任以承揽合同为基础。在承揽合同中，承揽人与定作人均是合同一方独立的主体，具有独立的民事行为能力、民事权利能力和民事责任能力，他们在合同上的地位是完全平等的。承揽人与定作人之间这种以承揽合同为纽带而形成的特定民事法律关系，使得定作人的过失与承揽人的过失相互牵连，即一方的过失正是另一方过失的体现。这点在定作、指示、选任上均可得到反映，即当定作人存在定作、指示、选任过失的情形下，承揽人同样有相应的接受不合法定作的过失、接受不当指示的过失、接受选任不当的过失。事实上，在定作人侵权责任法律关系中，承揽人往往具有两个过失：一个是与定作人的过失相对应的发生在承揽法律关系中的过失，另一个是侵权致人损害的过失。这样，在定作人侵权责任中，不存在承揽人无过失的情形，而且承揽人的过失程度往往高于定作人。同时，我们还可以清楚地看到，定作人侵权责任中的损害后果是由定作人的过失行为与承揽人的过失行为相互结合所致——当两个过失行为发生在同一个时间点时为直接结合，而当两个过失行为发生在不同的时间点时为间接结合。

（二）定作人侵权责任的责任方式

定作人侵权责任的责任方式是指在定作人侵权责任中对于承揽人过错行为所造成的损害，定作人、承揽人之间承担的是按份责任还是连带责任。笔者认为，由于定作人侵权责任损害后果是承揽人和定作人两者的过失所引起，因此，对于该损害后果，应该由定作人与承揽人共同承担。至于定作人与承揽人在对损害后果承担共同责任时，双方之间承担的是按份责任还是连带责任，则需要根据定作人过失行为与承揽人过失行为相互结合的具体情况来确定。若定作人与承揽人侵权行为的结合是直接结合，则定作人侵权责任的责任方式是连带责任；若定作人与承揽人侵权行为的结合是间接结合，则定作人侵权责任的责任方式是按份责任。由于在承揽关系的实务中，定作人定作、指示、选任过失与承揽人造成损害的过失总存在时间上的先后之差，定作人的过失在前，承揽人的过失在后。因此，定作人过失与承揽人过失这两个过失行为只能是间接结合，即定作人侵权责任的责任方式——定作人与承揽人承担侵权责任的方式是按份责任，而非连带责任——本文开头案例二审法院判决A公司与B某所承担的责任即是如此。

五、结语

从城市街头巷尾专业技工对装修业务的招揽，到高端领域科技人员对精密物件的加工，可以说，在改革开放经济交往日益频繁的今天，承揽法律关系已广泛存在于我国经济生活的方方面面。因承揽法律关系而引发的定作人侵权责任案件亦不断出现在我国的司法实务中。由于我国《侵权责任法》未对定作人侵权责任作出规定，审判机关对定作人侵权纠纷的判处往往缺乏一个统一的标准，导致“同案不同判”的案件时有发生。尤其，实务中承揽法律关系与雇佣法律关系有时难以区分，更增加了司法机关处理此类案件的难度。因此，笔者建议尽快对我国《侵权责任法》进行修改，增加定作人侵权责任的立法内容，以填补我国《侵权责任法》在该领域存在的空白。

注释:

[1]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第166页。

[2]最高人民法院民事审判 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一庭：《判例与学说》，法律出版社2005年版，2005年第2集（总第22集），第55页。

[3]参见《建设部村镇建筑工匠从业资格管理办法》第3条。

[4]杨立新：《侵权行为法专论》（上册），吉林人民出版社2000年版，第431页。

[5]该观点系笔者在办案实务中经常听到的部分律师、法官的看法。

[6]该观点亦是笔者在办案实务中经常听到的部分律师、法官的看法。

[7]李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第295~298页。

[8]参见《厦门大学法律评论》2004年12月第1版，第8辑，第189页。

[9]同注[8]。

[10]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第206页。

[11]同注[1]，第60~65页。

[12]同注[7]，第281~285页。