论“知道规则”之“应知”

论“知道规则”之“应知”

——以故意／过失区分为视角

关键词: 知道规则，应知，注意义务，红旗标准，索尼原则

内容提要: ISP（网络服务提供者）是否“知道”用户直接侵权是“知道规则”适用的关键。“知道”不仅包括“明知”，还应包括“应知”。我国在广义层面理解“应知”，加之采纳故意／过失的区别否定说，从而认为“知道规则”可为“过失侵权”；但从间接帮助侵权、共同帮助侵权以及不作为侵权角度分析，“知道规则”应仅限于“故意侵权”。“知道规则”作为过失责任存在着难以逾越的障碍：“知道规则”不符合“注意义务”的要求；过失的构造也与“知道规则”不相适应。建议采纳狭义的“应知”概念，将“知道规则”限定于“故意侵权”。

网络服务提供商（Internet Service Provider, ISP）是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络用户通过上载等行为侵犯他人版权的直接侵权行为往往具有分散化和业余化特点，难以被追究侵权责任。为加强对版权的保护，许多国家都通过立法或判例确立了“间接侵权”（也称为“第三方责任”）规则：ISP所提供的网络服务在客观上对用户的直接侵权行为起到了帮助作用，在未履行法定作为义务的情形下须承担侵权责任。这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。但ISP不应毫无例外地分担用户直接侵权导致的损害结果，美国1998年《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act,DMCA）就为实现版权人和网络产业之间的利益平衡做出了努力。我国《侵权责任法》第36条“互联网侵权规则”就是在对该法进行吸收借鉴，并在总结《信息网络传播条例》等立法经验和相关司法实践的基础上确立起来的。然而，已有研究多关注ISP的归责原则、责任范围和形式问题。[1]尽管围绕着“知道规则”的核心概念—“知道”—也展开了一定的讨论，但囿于故意／过失区分否定说的侵权法基调，加之缺乏建立侵权法与网络版权法之间的联系，“应知”的主观心态性质的考察没有得到应有的重视，从而也使各学说陷入自说自话的境地。本文从制度分析角度出发，解析“知道规则”在侵权法和版权法中的定位，并在制度框架的范围内结合刑法界相关研究和美国法上的定义，对“应知”作应然意义上的解释，最后通过对我国法院认定“应知”的方式进行考察来对“应知”的理解作反面的论证。

一、制度分析：“知道规则”属于故意侵权

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 该规定被称为“知道规则”。2012年12月最高人民法院颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第7条第3款将“知道规则”进一步明确化：“网络服务提供者明知或应知用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”

用户利用ISP提供的网络服务侵犯他人权益，网络服务的提供行为在客观上属于“帮助行为”。帮助他人实施侵权应承担责任是各国所普遍承认的规则，但在不同法律框架下帮助侵权的处理方式也有所不同。法律之所以使ISP负担制止他人的侵权行为的作为义务，理由在于“控制力”理论：直接侵权的用户难以查找，而ISP从其服务提供过程中获利并具有控制用户侵权行为的能力，使其承担侵权责任并无不可。因此当ISP违反作为义务时即构成侵权，属于一种“不作为侵权”。尽管知道规则对于侵犯的权益类型并无限制，但实践中，多数ISP侵权案件都涉及版权领域，而网络版权法中最核心的一项原则乃“索尼原则”，其对“知道规则”的研究具有重要意义。

（一）“知道规则”与“帮助间接侵权”、“帮助共同侵权”、“不作为侵权”

英美法系国家的版权立法或判例以一般侵权法为基础，发展出适用于版权领域的间接侵权规则。总结各国立法与判例，间接侵权可被概括为：没有实施受知识产权专有权利控制的直接侵权行为，但故意引诱他人实施直接侵权，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[2]

在间接侵权框架下的帮助侵权也称为“辅助侵权”（contributoryinfringement）。有关帮助侵权的重要案件是1984年美国最高法院判决的“索尼”案。[3]该案中，由于版权法中没有确立帮助侵权的规定，最高法院借用与版权法性质相近的专利法的相关规定。根据专利法的规定，帮助侵权是指“故意”出售特殊的、与使用某一特定专利有关的零部件；对于那些可用于其他专利的产品，专利权人无权阻止其销售。英国《版权法》第24条规定：“未经版权人许可，在知悉或有理由认为某一专为制作作品复制件而设计或改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下，在商业过程中销售、出租……即构成版权侵权”。第25、26条也作了类似的规定。在“知悉或有理由认为”的情形下实施帮助行为反映了行为人积极追求或放任侵权后果发生的主观恶意，满足了“故意” 的意识因素和意志因素。

大陆法系国家的版权法没有确立“间接侵权”，而将帮助侵权置于共同侵权框架下处理。对于共同侵权的构成要件，长期以来存在着“主观说”和“客观说”的争议。《侵权责任法》第8条关于狭义的共同侵权的规定突出了主观共同即采主观说，要求各行为人之间具有主观过错的共同性。我国的现行规定将“帮助行为”作为狭义共同侵权的一种类型[4]，从而其构成应与典型的共同侵权保持一致，即要求行为人之间存在“共谋”（common design）。[5]由此，我国采纳了“独立地位”的模式来处理帮助侵权。相比之下，德、法、日及我国台湾地区对于教唆帮助行为均将其作为“视为”共同侵权行为的一种类型[6]，从而无须“一般的共同侵权”所要求的意思联络要素。[7]由于将“帮助侵权”作为单独的一类共同侵权的做法无法解决帮助人与被帮助人不具有意思联络的情形，有学者主张我国民法也应将“帮助侵权”“视为”共同侵权。[8]在该情形下的帮助侵权要求： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，消极的不作为只有在行为人具有作为义务且与直接侵权人具有“共同故意”的情形下才属于帮助行为；第二，帮助行为多出于“主观故意”，在特殊情形下亦可为“过失”。[9]不作为的帮助人即使与直接侵权人不存在“意思联络”，不满足“共同故意”的要求，至少本身应当具有“主观故意”；对于可为过失的“特殊情形”尚未发现有任何研究予以详述，但可以肯定的是不应当包括不作为的情形。

“知道规则”中，ISP的行为不仅是一种为他人的直接侵权提供帮助的行为，并且是以“不作为”的方式表现出来的。根据通说，能够构成不作为侵权主观构成要件的过错仅限于“故意”，并不包含“过失”在内。概因作为义务本身已经包含了相当多的道德评判要求，如果将不作为义务违反的主观过错范围界定的过于宽泛，不但可能导致不作为侵权认定上的困难，而且会因为责任追究的过分严苛而产生人人自危的不合理结果。[10]

概言之，“知道规则”中ISP是以不作为的方式为用户的直接侵权提供实质性的帮助，无论是从帮助侵权还是不作为侵权的角度分析，其主观方面都须以“故意”为限。

再者，从制度衔接的角度看，版权法中的间接责任应与专利法上的间接责任在制度构架上保持一致性。尽管我国《专利法》尚未明文确立间接侵权行为，但无论是国外的相关立法[11]还是我国学者的研究都表明：侵权人的主观要件应限定为故意。[12]如果认为版权法中的间接责任可由“过失”作为构成要件，且不论是否具有合理性，仅就立法技术层面而言，知识产权法内部就难以实现协调。

（二）“知道规则”与“索尼原则”

“技术中立”（technology neutrality）概念是指法律对技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用某种技术。1984年在美国发生的“索尼案”[13]所确立的“索尼原则”构成版权法上的技术中立原则。该案焦点问题在于，索尼公司是否应当为他人使用其制造销售的Betamax录像机进行版权侵权的行为承担“间接责任”；少数派法官认为消费者使用录像机“改变观看时间”构成侵权，应认定被告构成“帮助侵权”；多数派法官则参照美国《专利法》中的“通用商品原则” （Staple Article of Commerce）[14]在版权法领域提出了产品制造销售商是否构成“帮助侵权”的标准，即如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即能够具有实质性非侵权用途，其提供者有可能“一般性的知晓”该产品或服务可能被用户用于侵犯他人权益，但这种知晓并不足以构成“知道规则”中的“知道”要件，只有当知道的对象是具体特定的侵权行为时，才有可能使其提供者对用户的侵权行为承担侵权责任。[15]“索尼案”二十年后，从Napster案到 Grokster案“索尼原则”都被ISP作为“避风港”来为自己辩护。

我国的互联网产业运作模式源自美国，《侵权责任法》第36条也继受了DMCA的立法模式，“索尼原则”已成为我国ISP间接责任的内在逻辑。[16]由此“知道规则”应置于“索尼原则”的基础上来理解：

其一，如果具有技术中立地位的行为人与该丧失技术中立地位的行为人适用相同的法律依据，面临同等程度的法律后果即与用户承担连带责任，那么不仅侵权法的预防功能难以实现，而且可能反而会促使原本中立的行为人也去实施编辑管理等行为以从中获得更多的经济收益。

其二，“知道规则”中“知道”要件须为“特定知道”，即须知悉具体侵权事实的存在。这是“索尼原则”的基本内容，DMCA表明“不实际知晓”直接侵权或“没有意识到能从中明显发现侵权行为的事实或情况”的行为人应免责，只有在侵权文件表见为“具体特定”时，才谈得上是否“实际”知晓或侵权行为是否“明显”。某ISF如果具有言语、推介技术支持、奖励积分等行为，其在实施过程中必定能预期到其行为可能招致侵权文件的上传和传播，但由于该类行为发生在信息文件上传之前，其不可能“实际知晓”或“明显发现”侵权事实，即无法满足“特定知道”的要求。如果仍将“知道规则”适用于该情形，那么无异于将“特定知道”扩大为“概括知道”，导致“知道规则”被理解为只要知道存在侵权可能性即应采取必要措施，否则应承担侵权责任。这是对“索尼原则”的否定，必将对技术信息产业的发展形成阻碍。

其三，当某ISP不仅提供非实质性侵权的网络服务，而且还具有编辑管理或推介奖励等的积极行为时，反映出其教唆引诱用户实施侵权的意图，而已有学者指出“第36条并未体现间接侵权理论下的引诱侵权”。[17]教唆行为虽然可被归为一种帮助侵权，但“知道规则”的“不作为侵权”属性决定了该规则下的帮助侵权仅能为“不作为”行为，而不包括“作为”行为。

总而言之，不仅间接帮助侵权、共同帮助侵权和不作为侵权要求“知道规则”限于故意侵权，而且这同样也是“索尼原则”的应有之义。这一理解对于厘清“知道规则”的核心用语—“知道”—具有重要意义，也只有将概念的解释始终置于制度框架下进行才能够实现立法目的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、概念解析：“应知”乃“推定已知”

（一）“知道”是否包含“应知”

“知道”一词乃日常生活的通俗用语，在民法领域中并未形成专门的概念范畴，由此当其出现在立法文件中时，产生了前后表述不一的混乱情形：1986年《民法通则》、1991年《计算机软件保护条例》中，“知道”与“应当知道”处于相并列的地位；2006年《信息网络传播保护条例》第22条对信息存储空间的提供者采取了“知道”与“有合理的理由应当知道”的做法，而在第23条对搜索链接提供者却又使用了“明知”与“应知”的用语；我国《侵权责任法》第 36条第3款使用了单独的用语“知道”来指称ISP的主观认识状态。从词义上看，“知道”必然包括“明知”，但是否包括“应知”则存在着两种截然相反的观点。持反对观点的理由主要在于，扩大“知道规则”的适用，必然要求其负担事先审查义务，将加重ISP的责任，并且将使得通知规则严重缺乏适用空间。 [18]持肯定观点者认为，《侵权责任法》在起草过程中一直使用“明知”，直至第三次审议稿才改为“知道”，其修改必有意义，至少立法者认为“知道”不等同于“明知”[19]《侵权责任法》第36条与《信息网络传播权保护条例》第22、23条的精神并无不同[20]，即要求ISP在“过错”而不仅在“故意”的情形下承担侵权责任。[21]两种观点都言之成理，前者从应然角度出发，关注法实施的可能后果，而后者立足于实然角度，强调的是立法者的本意。

本文赞成肯定的观点，我国是制定法国家，立法的地位应得到尊重，并且法律规则保持一定弹性能使法官进行个案考虑，平衡权利保护与技术发展、信息自由等利益之间的关系。至于概念扩大可能带来的不利后果应由法院在具体案件中通过各种认定原则的适用来避免。最高人民法院在2012年颁布的《规定》第8条中对该问题也予明确表示，“ ISP的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”。

“明知”与“应知”是并列而相互区分的关系，各自包含了不同的内容。“明知”是指ISP实际知道侵权行为的存在[22]，属于故意，对此并无争议。有疑问的是“应知”应作何理解，属于故意抑或过失？对“应知”含义的探究并非纯粹的文字游戏，而更饱含实际的意义，不同的理解会带来完全相异的裁判结果，由此有必要对该问题作深入的探讨。

（二）“应知”为“已知”抑或“不知”

我国民法学界在过错问题上普遍关注“注意义务”，有关“应知”这类意识因素问题并未给予足够的关注。

刑法学界对“应知”的理解大致分为两派观点：有的学者认为“应知”乃“不知”，故仅属于过失的范畴[23]；而也有学者认为“明知”和“应知”的区别主要在于证据方面，“明知”应由直接证据予以证明，而“应知”须根据间接证据进行推断，行为人若否认此种故意，则必须提出反证，因此“应知”乃推定知道即 “已知”，与“知道”一样属于故意的范畴，[24]还有学者从比较法上考察，得出“应知”属于“明知”的结论。该研究指出，明知包括事实性认识和违法性认识。在事实性认识方面，英美法中主要指“knowledge ”，包括“actual knowledge”（实际知道）和“constructive knowledge”（推定知道），更关注的是行为人的意识因素；而我国指的是故意，包括直接故意和间接故意，更看重对意志因素的评价。[25]

在美国网络侵权理论中，帮助侵权的主观认知区分为两种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是“实际知道”（actual knowledge）即帮助人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；第二种是“推定知道”（constructive knowledge）即帮助人并非实际认识到特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。[26]前者是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其网络服务实施侵权行为；后者是一种法律推定，即虽无充分证据证明事实的存在，但基于被告应具备的预见、判断和控制能力的注意义务以及违反注意义务与造成损害之间有因果关系，法院可以认定其具有过错，从英文“constructive”也可见其被视为“已经知道”的状态。

我国《民法通则》第137条、《合同法》第55条第1款、第75条、第192条第2款等处虽然也使用了“应当知道”的表述，但并未作出定义。在网络侵权实务中，法院将“应知”解释为“因存在着明显侵权行为的事实，ISP应当意识到侵权行为的存在”[27]，所强调的是知道的应然性，相当于应当知道但因疏忽大意而不知的过失。例如，在某提供P2P服务ISP侵犯信息网络传播权案中，法院认为，“从主观方面看，被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经原告许可而上载的”[28]；再如，在某提供存储空间服务ISP侵犯信息网络传播权案中，法院认为，“被告作为专业网站，凭借通常的理性，应当知道，此时涉案作品的版权人不会许可他人免费提供其投入巨资摄制的电影供用户下载，但仍然为下载提供了搜索链接等服务，因此存在应当知道的主观过错”[29]。其中的“应当知道”暗含“实际不知”之意，这种将“应知”与“过失”联系起来的理解方式显然是受到德国民法典中“应当知道”（Kennenmussen）概念的影响。《德国民法典》第122条是有关撤销人的损害赔偿义务的规定。根据该条第2项，“受害人知道或因过失而不知道（应当知道）无效或可撤销的原因的，不发生损害赔偿义务。”其中“应当知道”（Kennenmussen）是指因过失（Fahrlassigkeit，包括轻微过失在内的任何过失）而不知道，跟“知道”相对。也就是说，当事人如果没有过失就能够知道，这是法律对当事人的疏忽大意的一种责备。[30]

在理论界，有学者引用美国法上的定义进行解释。首先认为“知道规则”中的“知道”包含了《信息网络传播条例》（以下简称《条例》）第22条和第23条中的“应知”和“有合理的理由应当知道”。其次在引用美国《侵权法重述》、《代理法重述》和《合同法重述》的基础上指出，《条例》第22条的“有合理的理由应当知道”不是美国《侵权法重述》中的“有理由知道”（have reason to know），即无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上被视为已经“知悉”了该侵权行为，其目的仅在于减轻权利人的举证责任，并不暗含合理调查侵权的义务。第22条的“有合理的理由应当知道”和第23条的“应知”乃同一含义，亦同于美国《侵权法重述》中的“应知”（should know），意指无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以促使合理注意者调查潜在侵权行为的信息，那么对于合理调查能够发现的侵权行为，在法律上就视为他已经“知悉”，暗含着对相关信息进行合理调查的义务。[31]还有学者结合美国版权法上的定义认为，“知道”与“应当知道／有合理的理由应当知道”乃并列而非包容关系，分别对应“明知”与“应知”，且与美国网络侵权理论中的“实际知道”和“推定知道”大体相当。[32]但也有的学者认为，“应知”是指只要被告已获得足以使人合理推断出侵权行为存在的信息，在法律上即视为已经“知悉”该侵权行为[33]，亦即等同于“明知”。

归纳起来看，“应知”存在着两种理解方式：（1）“因过失而不知”，即“shouldknow”，暗含存在知道义务之意，强调知道义务之违反（即“实际不知”）所表现出的可归责性，具有该应知情形的侵权属于“过失”侵权类型；（2）“推定已知”，即“have reason to know”或“constructive knowledge”，属于在证据层面将行为人的意识推断到相当于“明知”的程度，具有该应知情形的侵权属于“故意”侵权类型。

《侵权责任法》的起草者表明，将草案中“知道规则”的“明知”修改为“知道”的理由之一在于ISP应在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任。 [34]易言之，知道包括明知和应知，明知属故意侵权，应知属过失侵权，即采纳了“因过失而不知”概念。然而，从上文的分析可知，“知道规则”中行为人的主观方面应仅限于“故意”而不包括“过失”，据此“应知”也应作“推定已知”的理解。这两种不同的理解方式虽然表面上属于同一概念范畴，然而失之毫厘，谬以千里，这从根本上影响着法院采用何种方式来判断行为人的主观过错，并且由此得到的裁判结果将大异其趣。

三、实务考察：“注意义务”不应适用于“知道规则”

（一）“红旗”标准与“注意义务”

“红旗”标准是美国在版权侵权判例中发展出的认定过错的标准，亦即“明显知道”（apparent knowledge）[35]，指的是当某事实或情况对于理性人而言已经如红旗般明显时，如果行为人采取鸵鸟政策，装作看不见事实，则推定“应知”侵权行为的存在。[36]美国国会在其关于DMCA的报告中表明：“为了享受此项责任限制（以及任何本法规定的责任限制）网络服务提供者无须对其服务进行监控，或积极查找能够说明侵权行为的事实，但是，当网络服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的红旗后，如果不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。” [37]

在DMCA第512条中，“红旗”标准与“明知”处于并列位置，因此“红旗”标准不属于“明知”范畴，而是“推定应知”（constructive knowledge）的标准。[38]换言之，“红旗”标准适用于认定狭义的“应知”。按照美国国会的说法，“红旗”标准包括主客观两方面因素：在判断这些事实和场景是否构成“红旗”时，采用“理性人标准”；在判断是否意识到红旗客观存在时，只能通过证据判断ISP的主观意识，而不能适用“理性人标准”，这大大降低了“红旗”标准的严厉程度。[39]

“红旗”标准是在“索尼原则”的基础之上发展起来的，可以看作是对后者的补充，在认定过错时应将二者结合起来。以提供存储空间服务的ISP为例。在 ISP仅单纯提供存储空间而具有技术中立地位的前提下，如果ISP仅一般性的知晓其提供存储空间的行为可能为用户上传侵权文件在客观上提供了实质性的帮助，那么根据“索尼原则”不能认定其构成侵权；如果ISP的网络首页出现了可供免费点击播放的热播电影，盗版情形已犹如一面“红旗”般明显，而ISP却未采取必要措施，那么根据“红旗”标准可认定其具有过错构成侵权。

由此可见，美国版权法判例中，“应知”（狭义的）的认定通过“红旗”标准来实现，而后者又是对“索尼原则”的发展和补充。而在我国，一方面对“应知” 作广义的理解，另一方面我国采纳大陆法系通行的故意与过失的“区分否定说”，从而“注意义务”成为在适用“知道规则”时认定ISP过错的主要方式。“注意义务”实际上是一种“可能性”的判断，由法院根据客观情形来判断行为人对于损害后果是否具有可预见性和可避免性。例如，在某视频分享网站侵犯著作权案中，法院认为“被告作为专门从事网络视频分享业务的经营者”，“在网站的日常维护和视频审查过程中有机会、有能力发现涉案电视剧的存在，也应当知道相关视频属侵权视频”，从而认定具有“应知”的过错，应承担相应的侵权责任。

对比来看，“注意义务”与“红旗”标准虽然同属过错认定方式，但存在着较大的差异：在适用情形上，注意义务用于认定广义的“应知”，而红旗标准用于认定狭义的“应知”；在内容上，前者为“应当知道权利人不会授权其作品在网络免费传播”[40]，而后者要求将判断建立在对个案具体场景的考察之上；在认定方式上，“红旗”标准要求过错须由证据加以证明；而“注意义务”则采用主观过错客观化的做法，根据客观情形推定过错；而二者最为根本的区别在于，“红旗” 标准适用的前提是“意识”到具体侵权文件的存在，所认定的主观心态为“间接故意”；而违反“注意义务”所认定的是“过失”。

（二）“注意义务”适用的障碍

1.“知道规则”不符合“注意义务”的要求

“注意义务”（duty of care）之概念，在于决定何时适合将原告之损害转由被告负担。以注意义务的规范特性为标准，注意义务可区分为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务即法律规定一切人均不得侵犯他人合法权益的注意义务；特殊注意义务即行为人基于与他人的“特定法律关系”而应尽到的对他人的特定的注意义务。注意义务包括注意义务之存在与违反两方面内容[41]，但我国法院在适用“注意义务”来认定ISP过错时鲜有论及ISP的注意义务如何成立，而直接进入ISP是否违反了注意义务的讨论。例如，在某信息存储空间ISP侵犯信息网络传播权案件中，法院认为：“影视作品的制作往往需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放。本案中上传涉案电视剧视频的注册用户为个人，被告网站上播放的涉案电视剧内容中权利人明晰，被告作为专门从事影视、娱乐等内容服务的视频分享网站只要稍加注意，就应该能发现该用户上传的涉案电视剧视频可能涉嫌侵权，但被告却怠于行使该义务，放任了侵权行为的发生……被告主观上存在过错”。[42]

实际上法院也难以回答注意义务来源的问题，因为无论是“特定的注意义务”抑或“一般的注意义务”，对于ISP而言都难以成立。

各国除了规定各种“有名侵权”之外，都有进一步的规范发生器—一般注意义务。这种“社会生活上必要的注意义务”是出于尊重他人法益而应当注意的义务，目的在于防止立法上的疏漏，具有“一般条款”的性质。一般注意义务主要产生于对危险的控制和管领，包括三种情形：因自己行为致发生一定结果的危险而负有防范义务；开启或维持某种交通或交往；因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。[43]有学者即从开启危险的角度出发，认为ISP之所以要对用户的侵权行为负责，责任基础就在于“违反了安全保障义务”。“知道规则”应解释为“考虑到网络的出现和发展，ISP基于其对网络空间的支配而负有安全保障义务。这与交往安全义务的产生原因也具有类似性，即开启或持续危险的人负有义务”，“知道规则”的规定“可以看作是我国安全保障义务理论的发展。”[44]也有学者从立法和政策角度进行分析，指出我国《民法通则》第102条第2款被认为属于典型的“一般条款模式”，从而“注意义务”基本范式是法国式的，说明我国采纳“高度抽象的注意义务”（即一般注意义务），且表明要求ISP负担一般注意义务的理由是“在技术上可行和在经济上合理”。[45]

以上观点值得商榷：首先，ISP提供网络服务的行为本身具有技术中立性质，很难说属于某种“危险行为”。其次，即使认为ISP负担注意义务，受保护人也仅限于与ISP存在直接关系的网络用户，而不可能覆盖对所有权利人的保护。理由在于，“作为”义务无论基于从事一定营业、法令上义务或危险先行为，均需当事人间具有“一定特殊关系”，行为人始具有防范对特定人发生危险之注意义务。[46]如果当事人不具有这种关系，那么即使存在对于损害的预见可能性，也不足以认定注意义务的存在。英国法上的“二阶段”和“三阶段”学说[47]也强调，判断被告对原告是否负有注意义务的前提是须具有“紧密关联性” （proximity）。在“知道规则”情形中，ISP与用户因网络使用协议而存在契约关系，但并看不出ISP与被用户侵权的权利人之间在侵权发生之前存在着任何的特定关系，因此“注意义务”成立的前提条件无法得到满足。最后，认定过失的前提在于确定善良管理人的注意义务标准。该标准应依事件性质而分别考量，因行为人之职业、危害之严重性、被害法意之轻重、防范避免危害之代价而有所不同。[48]然而对于网络侵权而言，善良管理人的标准几乎是难以确定的，通常涉及两方面：具有控制能力且避免危害的代价较小。这些显然都属于技术方面的判断，既超出了法官的能力范围，且相关专业人士对此也可能存在很大的分歧。例如，在2005年的Grokster案[49]中，对于是否可以在Grokster软件中附加过滤侵权的设备，原告和几家制造过滤设备的公司声称是容易做到的，被告和几名计算机教授则认为这是难以实现的，法官应相信哪一方观点？根据“索尼原则”，法官无须进行判断[50]最后，“知道规则”将保护的法益从版权扩大到了所有应受保护的权益，善良管理人的标准又应如何确定？版权信息明确的情形下，尚可判断网络中信息内容的侵权性质；而其他权益，尤其是姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等信息化权利，在受到侵害时侵权与否的判断显然完全超出了ISP的能力范围。

还有学者从审查义务和注意义务之间的关系的角度进行分析，认为：将“过失”排除在“知道规则”外的目的无非是为强调“ISP无事前审查义务”，以期在认识因素上与DMCA相吻合，但这完全曲解了 DMCA的立法主旨，混淆了ISP“对网络信息的普遍审查义务”和“对侵权事实的一般注意义务”之间的关系。诚然，技术中立是通过免除ISP主动审查义务得以确立，但不容否认的是，任何一个享有技术中立地位的ISP并不因此免除其对网站中发生的侵权事实负的“一定程度”的注意义务。[51]

其理由在于，根据“应当知道”在《侵权法第二次重述》第12条的定义[52]“应当知道”内含理性人和专业人士两种标准，技术中立原则仅否定了专业人士的“事前审查义务”，而“一般的注意义务”仍构成ISP的法定义务。

该观点混淆了“应知”的两种理解方式。如上文所述，美国版权法上的“constructive knowledge”与侵权法上的“should know”虽然都翻译为“应知”或“应当知道”，但含义相去甚远，前者是“推定知道”，并不内含任何的注意义务，因而不能将二者进行简单的替换使用。此外，如果承认一般注意义务的存在，那么为何不直接适用《侵权责任法》第6条一般条款，“知道规则”确立的意义又何在？“知道规则”既作为独立的立法规则，其必定有不同于一般条款的特殊性，在适用上也应具有优先性，因此利用一般注意义务来认定过错的做法，有架空“知道规则”之嫌。

2．过失的构造与“知道规则”不相适应

“审查义务”意味着ISP必须积极采取合理措施对用户上传的内容逐个地审查其是否属于侵权文件。我国并无要求ISP承担审查义务的法律规定美国、欧盟等国家和地区的立法也未规定一般性的审查义务。根据通说，ISP的“注意义务”系指在其能够和应当发现用户上传的内容侵权的情况下应及时制止侵权行为，即相当于“知道规则”中的“作为义务”，并且，是否采纳“红旗”标准则是区分“审查义务”和“注意义务”的界限。[53]然而，过失的认定事实上违背了 ISP不负担“审查义务”的基本原则，并且与“红旗”标准的要求背道而驰。

关于注意义务概念存在三种学说：结果预见义务说、结果避免义务说、结果预见义务与结果回避义务说（又称“折衷说”）。大陆法系的学者多数认同第三种：日本学者井上正治即认为，结果预见义务和结果回避义务都是注意义务的题中之义。[54]我国学者对此也表示赞同。[55]预见可能性的有无不是规定行为者不采取任何行动贸然行事，而是要求“行为者应该对积极的预防损害发生的可能性进行调查”[56]，即预见可能性包含了调查义务的内容。在网络侵权中，要求 ISP积极地对预防损害发生的可能性进行调查显然就是要求ISP对其网络中内容进行审查。由此可见，过失暗含调查义务。这一特点使其无法与ISP不负担审查义务的原则共存，认为ISP侵权可为过失侵权的观点从根本上难以成立。

此外，从可预见之对象角度看，存在着“具体危险说”和“抽象危险说”的争论。德国民法上，“具体危险”是指危险的防止乃出自《德国民法典》第276条上“交易上之必要注意”的规定，且理性正直之人将自发的预防该可以辨识的危险之发生；“抽象危险”是指当危险尚停留于构成危险的前阶段，依据BGB第 276条应予以防止。[57]在ISP共同侵权案件中，有的法院认为被告“应当知道按照一般的商业规则，制片公司及相应权利人不可能允许他人未经授权、不支付费用就对视听作品进行毫无限制的开放式网络传播，故主观上具有过错。”[58]在其看来，被告应当预见的是侵权发生的“抽象危险”，并仅就此推定被告具有过错。具有实质性非侵权用途的产品既可用于合法行为也可用于实施侵权行为，产品生产销售者当然能预见到其产品被用于实施侵权的危险，知道的标准从“红旗”标准所要求的“特定知道”扩大为了“概括知道”，实质上使法定的“知道”要件失去了意义。法院采纳“抽象危险”的结果必将是迫使ISP为了避免侵权的出现而不得不负担起“审查义务”。另一方面，“具体危险说”却也难以运用于ISP案件中，因为不可能要求ISP预见到将来的具体侵权对象。

再者，实践中对可预见性和可避免性的把握易于脱离法律范围而等同于技术可能性，ISP是否具有过错的问题实际上转化为在技术手段上能否预见和避免直接侵权的问题。然而，在Grokster案中，美国最高法院的Breyer法官在评价“索尼原则”时就指出，“在面对涉及技术的问题时，法官的能力是有局限的。法官没有能力回答目前或未来的技术可能性问题，并且技术专业人员、工程师和风险投资者之间可能存在严重的分歧”。[59]

总而言之，过失即违反注意义务，预见可能性的调查义务和避免可能性的结果回避义务共同构成了注意义务的内容：首先，调查义务与ISP不具有审查义务的原则相抵牾，这使得注意义务根本就无法适用于ISP间接责任的认定；其次，从可预见对象看，无论抽象危险抑或具体危险都不适应网络侵权的特殊性；最后， “可预见性和可避免性”的运用将使法律问题转化为技术问题，超出了法官的能力。

四、结论和建议

“知道规则”乃为故意侵权，而非过失侵权。ISP自身未直接侵犯他人权益，但为用户的直接侵权提供了帮助，这种帮助行为分别在英美法和大陆法中被作为间接侵权和共同侵权处理；从相关判例和立法来看，间接帮助侵权以“故意”为限。我国将帮助侵权作为独立的共同侵权类型处理，但这无法满足行为人之间须具有 “意思联络”的要求；如果借鉴德、法、日、台湾地区的做法将其“视为”共同侵权，则要求帮助人须为“故意”。“知道规则”还是典型的不作为侵权，在不作为侵权下，能够成为不作为侵权主观构成要件的过错仅指“故意”，并不包含过失在内。尽管传统民法理论认为故意与过失同其价值，因而采纳“区分否定说”，但在网络侵权中，对故意／过失的区分关系到侵权构成与否的问题，因此具有重要的意义。

间接侵权的行为人自身并未侵入他人的权利范围，法律对其课以在特定情形下的侵权责任是对权利人的延伸保护，是权利范围扩张的结果，这一目标须与维持社会公众自由的原则相协调，因而在侵权认定时应作严格把握。我国并未建立间接侵权行为制度，而是利用共同帮助侵权来解决间接帮助侵权的问题，然而这种制度拼接做法所产生的问题在于：从故意侵权扩张到过错侵权，事实上降低了间接责任成立的标准。

归根结底，问题的根源就在于对“应知”的理解存在着偏差：间接帮助侵权中的“应知”是在狭义层面的使用，相当于“有理由知道”（have reason to know）或“推定知道”（constructive knowledge）；共同帮助侵权中的“应知”则是广义的，即应当知道（should know）。前者是根据客观事实推断出的“已知”，对应于由证据直接证明的“明知”，二者以证明方式为划分依据；而后者为应当知道但“不知”，对应于强调意识因素的“明明知道”，二者的区别在于意识因素和意志因素。

将“知道规则”作为过失侵权处理本身也存在着难以逾越的障碍。“特殊的注意义务”的成立要求当事人之间存在“一定的特殊关系”，但ISP与被侵权人之间并未建立这种关系。如果将“知道规则”中的作为义务等同于“一般的注意义务”，则完全可以直接适用一般侵权条款，即使将“知道规则”看作是一般侵权条款在网络侵权中的具体化，也使得该规则显得可有可无。“知道规则”的确立表明其必定存在着自身的特殊性，亦即以“索尼原则”作为潜在的适用前提，ISP须具有技术中立地位。如果ISP具有对信息内容进行管理、编辑、推介等引诱用户侵权的行为时，即丧失技术中立地位，并且其先行行为引发了一般的注意义务，应适用一般侵权条款来认定其是否构成侵权。是否违反注意义务须通过预见可能性和避免可能性来判断，预见可能性包含着对侵权的调查义务，这显然与“ISP不负担审查义务”的原则相抵牾。此外，可预见对象无论是抽象危险抑或具体危险，都无法适用于“知道规则”，要求法官对技术可能性进行判断既不合理也不现实。

“除非有合理的理由，否则损害应停留于原处”，这作为侵权法的基本理念已得到普遍接受。侵权法在保护权利不受侵害的同时，也应避免出现限制他人行为自由的结果。ISP仅应在“故意”的情形下为用户的侵权行为承担责任，这是侵权法和网络版权法的共同要求。相应地，“应知”的理解应与“红旗标准”保持一致，即采狭义的定义，视为与“明知”或“已知”同一等级。由此一来，既严格遵从了“索尼原则”，也使“审查义务”得以避免，最终使权利人与网络产业以及公众之间的利益平衡得以实现。

注释:

[1]参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期；杨明：《侵权责任法第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期；刘颖、黄琼：《论〈侵权责任法〉中的网络服务提供者的责任》，载《暨南学报》2010年第3期；刘晓海：《侵权责任法第36条对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，载《知识产权》2011年第9期；王洪、谢雪凯：《网络服务提供商第三方责任之现代展开—立法演进、立法思想与理论基础》，载《河北法学》2013年第7期；谢雪凯：《网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视》，载《东方法学》2013年第2期。

[2]参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。

[3]See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc. , et al. 464 U S. 417. at 442.

[4]我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

[5]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第600～601页。

[6]例如，《德国民法典》第830条第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人。”《日本民法典》第719条第2款规定：“教唆行为人者及帮助行为人者看作共同行为人，适用前款规定。”我国台湾地区“民法”第185条第2款规定：“造意人及帮助人，视为共同行为人。”

[7]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2009年版。

[8]参见姬新江：《论教唆帮助行为—以侵权责任法为视角》，载《河北法学》2013年第6期。

[9]参见姬新江：《论教唆帮助行为—以侵权责任法为视角》，载《河北法学》2013年第6期。

[10]参见赵万一、蒋英艳：《论不作为侵权及其法律完善》，载《北方法学》2010年第1期。

[11]例如，日本《专利法》第101条第2、5号。

[12]参见张铃：《我国专利间接侵权的困境及立法建议》，载《政法论丛》2009年第2期。

[13]See Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios , Inc.

[14]美国专利法第271条（c）款规定：“如果一种零部件、材料或设备构成了享有专利权的发明或方去的实质性部分，而且销售者知道其专门被用于对专利产品或方法的侵权性使用时，除非这种零部件、材料和设备是可用于实质性非侵权用途的通用贸易商品，否则在美国境内对其进行销售、许诺销售或进口的人应作为帮助侵权者承担责任。”

[15] See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc.，et al. 464 U.S.417,at442.

[16]参见谢雪凯：《网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视》，载《东方法学》2013年第2期。

[17]参见谢雪凯：《网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视》，载《东方法学》2013年第2期。

[18]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第426页；王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第151页。

[19]参见周波：《论网络服务提供者的连带责任—以网络著作权间接责任为视角》，载《国际商务—对外经济贸易大学学报》2012年第1期。

[20]奚晓明：《能动司法、服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展—在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，载http://www. court. gov. cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176766. html. ,2013年2月1日访问。

[21]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。

[22]杭州在信科技有限公司与乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案（（2012）一中民终字第4698号）。

[23]陈兴良：《中国刑事司法解释检讨》，中国检察出版社2003年版，第144页；张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，载《法学评论》1997年第2期。转引自王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定—基于刑事立法和司法解释的分析》，载《法制与社会发展》2013年第1期。

[24]陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。

[25]参见蔡桂生：《国际刑法中明知要素之研究—以〈国际刑事法院罗马规约〉第30条为例》，载《法治论丛》2007年第5期。

[26]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。

[27]杭州在信科技有限公司与乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案（（2012）一中民终字第4698号）；庄则栋、佐佐木墩子诉上海隐志网络科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案二审（（2011）沪一中民五（知）终字第33号）。

[28]北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第13739号民事判决书。

[29]广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书。

[30]陈卫佐译注：《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年版，第42页

[31]刘家瑞：《论我国网络服务提供商的避风港规则—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期。

[32]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。

[33]参见刘家瑞：《论版权间接侵权中帮助侵权》，载《知识产权》2008年第6期。

[34]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。

[35]See Liliana Chang,The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA §512（c） Safe Harbor,28 Cardozo Arts＆Ent LJ 195（2010）．

[36]See Melvil Nimmer＆David Nimmer, Nimmer on Copyright, Mattew Bender＆Company, Inc. ,12B.04[A][1]（2003）．

[37]Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998，Report 105-190.105th Congress. 2d Session, p. 44.

[38]汪锗：《知识产权间接侵权中的故意漠视标准》，载《电子知识产权》2012年第8期。

[39]Senate Report at 44-45；See also House Report at 53-54. The House and Senate Reports, House Committee on Commerce Report, H. R. Rep. No. 105-551，pt. 11（1998），and Senate Committee on the Judiciary Report, S. Rep. No. 105～190（1998）．转引自曹阳：《知识产权间接侵权责任的主观要件分析—以网络服务提供者为主要对象》，载《知识产权》2012年第11期。

[40]例如：北京市西城区人民法院民事判决书（2011）西民初字第20122号；北京市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第18030号。

[41]参见屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。

[42]上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2012）浦民三（知）初字第333号。

[43]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第260～266页。

[44]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第439页；刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。

[45]奚晓明、王利明：《侵权责任法：新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第191页。

[46]陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第57页。

[47]Anns v. Merton London Borough Council案发展出了“二阶段”判断，被告对于原告是否具有注意义务，法官首先须探究二者之间是否具有紧密关联性（relationship of proximity or neighborhood），若有则可初步确认注意义务存在，其次法院审酌其他考虑，足以排除、减少或限制注意义务之范围、保护之当事人或可得请求损害之种类。Caparo v. Dickman案发展出了“三阶段”模式，首先应探讨损害是否合理可预见（foreseeability），其次探究原被告之关系是否足够紧密关联（proximity），最后考虑为保护一方而课以另一方注意义务是否合理公平而符合正义要求（just and reasonable）。参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第9～11页。

[48]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第266页。

[49]Metro～Goldwyn～Mayer Studios v. Grokster, Ltd. , 259 F. Supp. 2d 1029，at 1035，1042（C. D. Cal. 2003）．

[50]王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第157页。

[51]谢雪凯：《网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视》，载《东方法学》2013年第2期。

[52]《侵权法重述》第12条规定：“应当知道是指具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行为前会确认其对他人是否存在某种义务，或基于对他人存在某种义务的前提下控制自身的行为。”

[53]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第316～317页。

[54]洪福增：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社1998年版，第271页。

[55]参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第11页。

[56][日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第54页。

[57]Larenz/Canaris SBT § 76 Ⅲ le.转引自廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年版，第106页。

[58]上海市卢湾区人民法院，（2011）卢民三（知）初字第53号民事判决书。

[59]《米高梅制片公司等上诉人诉Grokster公司等案》，王迁译，载李明德主编：《知识产权文丛》（第14卷），知识产权出版社2008年版。

出处:《人大法律评论》2013年第3期