论文摘要 习惯法贯穿于清一代，在整个清代法律制度中扮演着重要角色。清军入关之后，建立了属于自己的王朝，缔造了中国封建社会最后的辉煌。其法律制度的发展虽与其他封建王朝的轨迹相似，最终以成文法的方式得以展现。但清朝这一由少数民族建立起来的王朝，还是有其自身的特点，民族特色甚浓，导致其法律制度中民族习惯法的因素十分活跃。而清代习惯法的源头则必追溯至入关之前，本文即鉴于对入关前习惯法的梳理，以窥探清开国时期法律以何种方式公之于众。
论文关键词 清入关前 习惯法 汗的谕令
清开国时期，天命元年——顺治元年（1616-1644），仅仅28年。国家建制和法制建设都处于懵懂状态，但毕竟已经由落后的氏族社会过渡到了阶级社会。这一时期无论是政治、经济、文化相对于部落时代都取得了飞跃式的进步，法制建设也有丰富内容，这对清人最终入主中原，建立中国封建社会最后一个封建王朝具有划时代的意义。
纵观整个清代的法律制度，其发展轨迹是由原始的部落习惯逐步发展为习惯法继而形成带有强烈民族特色的封建制法律，其中习惯法因素影响着朝代始末。“在中国法律史上，大体可以说，法典以《唐律》为最显赫；习惯法则以清代为最发达。”梁治平先生的这段描述十分贴切，清朝的法律制度虽难免于法典模式，但习惯法的渗透力对于一个少数民族王朝法律制度的构建则更为显著。清代习惯法的发展历程呈现出延续性的特点，而在这个延续状态中，清入关前的习惯法堪称其源。那么，在习惯法唱主角的开国时期，作为统治工具的法是以何种形式发挥效用？又是否流传于后世呢？
一、清入关前法律形式之成因
（一）战争，汗的命令最有效国之初建，必乱而无序。清入关之前，自努尔哈赤起兵之时，战事不断。而对于即将建立自己国家的女真人来说，氏族部落时期那种松散的组织形式和行事习惯，已经开始呈现弊端。一支强大的军队需要严密的组织和严谨的纪律，为了疆土扩大，战争的胜利，治军已成为开国时期两位大汗加强法制建设的最直接动力。为此，在组织建制方面，由氏族时期松散的狩猎行围组织发展建立了兵民合一的八旗制度，“出则为兵，入则为民，耕战二事，未尝偏废。”八旗组织兵民不分，也就意味着，治军之时也在治民，治军之令亦可通行全国。在行兵围猎方面，严明军纪，战时对于行军、战利品及俘虏的处置皆有奖惩制度；制定围猎禁令，对于围猎的方法及猎物分配都比照战时而定，使得满族人维系生活的手段，演变为强军的训练和演习。
所以，无论是努尔哈赤还是皇太极时期，治军之律均已成为最直接和最有效的约束法则。
（二）习惯，祖宗之法不可违清入关前的习惯法主要缘起于女真族的部族习惯。努尔哈赤改元天命以前，满族的先民女真人仍生活在氏族部落时代，其社会关系得以维系的方式是部族内部世代相袭的习惯。部族习惯包含了部落时代人们生产和生活的方方面面。如，“同一共同体成员间互相帮助的习惯；共同决定内部重大事务的习惯；在集体生产中平均分配产品的习惯；血族复仇的习惯；族外婚的习惯；举行祭祀仪礼的习惯，等等。他们所反映的是全体成员的共同愿望。”对于极为重视祖训的清代统治者而言，传承先祖之法自不待言。
清入关前的部族习惯同样包含了诸多内容：一是平均分配。氏族社会的集体生产方式促成了平均分配劳动所获的社会习俗，这在以渔猎为生的原始部族中几乎为通例。以狩猎为生的满族人也不例外，其猎获之物的分配方式也追求平均主义这一习俗。二是婚姻习俗。社会的基本单位是家庭，而家庭的组成和延续则源于婚姻。因此，婚俗的作用不可小觑，除了可以延续后代以外，在平息冲突、稳定社会秩序方面也十分重要。其表现为政治婚姻、收继婚、抢夺婚等等。
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、清入关前法律形式演化路径
“我们根据什么判定某一些东西只是习惯，而另一些东西却是习惯法，或者，在什么情况下，习惯仍然是习惯，在什么情况下，习惯具有法的性质。”正是如此，入关前的治军之律，如何下达军营？不可违之祖训，如何成为通行全国之法则？这就要求在习惯向习惯法的演化过程中需要中间力量的介入。
（一）王命——不可撼动之权威清开国时期，在以家族血亲为纽带建立起来的政权中，统治者大汗既是一国之主，又是整个大家族的家长。政权和族权集于一身，其所下达之命令有着至高无上的权威。无论是行军围猎的军律、惩罚违法之徒的刑责、婚殇嫁娶之民规等等都无异于国法。正所谓王之所命，不可违之。在《满文老档》、《清太祖实录》、《清太宗实录》等史料记载中，作为国法之王命随处可见。
（二）认可——最高统治者的确认清开国时期，法制建设整体处于过渡时期。努尔哈赤时期，刚刚建立起全国政权，处于习惯法的初创期，也是部族习惯向习惯法的过渡时期。而到了皇太极时期，在对努尔哈赤习惯法的继承和改造，以及对明律借鉴的基础上，法律开始出现成文化趋势。天命四年五月，努尔哈赤在攻取开原城后，曰：“克此大城，获财物、牲畜、金银、绸缎、布疋等物至足。所获之物，……上至诸贝勒、大臣，下至小厮步行者，俱持公心均分之，使之各有所得。”这一谕令充分体现了努尔哈赤受部落时代平均分配原则的影响以及对这一原则的认可。随后，天命七年三月初三日，在此基础上提出了八家均分原则，此一原则随即成为清入关前习惯法的重要内容之一。天命六年五月初五，努尔哈赤书谕：“至于小事，即令地方官与尔等属下小官，同堂公断。若是大事，不可擅行审断，须送汗城理事大衙门，由
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