中外退赃模式比较：兼论我国应建立大规模退赃制度

摘要：由于我国对退赃制度没有设定具体的操作程序，导致退赃情况比较混乱。我国已经签署加入《联合国反腐败公约》，但我国法律关于犯罪资产追回机制方面的规定，与该公约的规定有很大差距。借鉴外国有关退赃制度的成熟模式，参考该公约的有关具体规定，改革、完善我国现有的退赃制度，对保护被害人的合法权益，构建社会主义和谐社会具有积极意义。

关键词：退赃模式 退赃制度

我国现阶段正处于社会转型期间，经济高速发展，但配套、完善的经济、金融制度和规范缺乏，社会诚信系统缺失，大规模经济犯罪案件时有发生。由于这些案件中被害人人数众多，所得赃款大多已被犯罪人挥霍或转移，发赃工作难以进展。如果不能顺利发赃，以适当弥补被害人的经济损失，极有可能诱发社会不稳定因素，影响稳定、和谐的社会秩序。因此，探索公正、高效的大规模经济犯罪的发赃模式迫在眉睫、势在必行。

一、我国现有退赃模式及问题考察

本文所讨论的赃款、赃物指行为人采用违法犯罪手段从被害人处所获取的金钱或物品。而所谓退赃，指司法机关依法定程序将赃款赃物退还被害人。

（一）发赃方式

由于我国刑法及刑事诉讼法对于追赃和退赃制度并无具体规定，实践中具体操作方式不一。实践中负责退赃的机构包括公安机关和法院，具体操作方式主要有如下四种。

1．公开集中方式

由公安机关通过发赃大会将赃款赃物集中退还被害人。该方式主要为公安机关退赃所采用，可以展示公安机关破案成果，震慑犯罪分子，鼓舞群众与违法犯罪作斗争的士气。不足之处在于适用方式有限，规模有限，主要适用于传统盗窃、诈骗等犯罪案件赃物的发还。此外，这一方式往往导致发赃不及时，与《刑事诉讼法》第189条规定的“对被害人的合法财产，应当及时返还”的要求相违背。实践中，公安 机关为公开集中发赃，事先必然要做大量的准备工作，包括统一部署等，增加了不必要的办案成本。

2．直接通知方式

由承办法官直接通过电话或信函告知被害人可退还的比例及退还数额，被害人提交退赃依据材料及身份证明资料即可从法院得到发还的赃款赃物。由法院相关办案人员与被害人直接联系，可确保被害人依法及时得到经济补偿，亦能最大可能地避免差错，但限于人力、物力因素，仅适合被害人人数比较少的情形，在被害人人数众多的情况下，就不具操作性。

3．指定代表人方式

对于被害人人数众多的案件，指定数名被害人为代表人统一领取赃款，然后再由相关代表人将赃款、赃物发至各被害人。从审判实践来看，被害人人数众多的经济犯罪案件本身具有一定的特点，以集资诈骗为例，行为人通过非法传销等方式，通过纵向的一级级组织发展会员，构筑金字塔式的结构，这些案件中的最终被害人数量巨大，但存在若干类似中间代理商等角色的“头目”，这些“头目”亦为被害人，人员相对固定且人数相对较少。[1]法院指定他们为代表人，要求其负责原发展成员的发赃工作，由其携带各被害人出具的授权委托书及相关证明资料申领返赃款，再由代表人发还至各被害人手中。指定代表人的方法可以为法院退赃工作减轻负担，但是，赃款没有直接发到被害人手中，可能引发新的纠纷。

4．公告方式

当被害人人数众多时，通过相关媒体和网站发布通告，要求被害人携带身份证明资料和申领依据，在规定的时间段至指定地点进行登记，登记之后另行发放赃款。[2]该方法吸纳了民事执行和破产程序中的公告方式的优点。当被害人的数量达到数万人时，通过公告可以最大可能地使绝大部分被害人获得发赃款。但是，由于人数特别多，涉及面特别广，而公告又有时间和其他条件的限制，具体如何操作尚无成熟经验。

（二）存在的问题

1．一般经济、财产犯罪案件退赃中存在的问题

实践中，由于法律未对退赃制度规定具体的负责机关、操作程序，导致退赃情况比较混乱，具体而言，存在以下两个方面的问题。

（1）任意扣押犯罪嫌疑人或者其关系人的财物。根据最高法院有关司法解释规定，如果行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物。司法实践中，究竟哪些属于“善意取得”，哪些属于“恶意取得”缺乏可资操作的判断标准，为了最大程度追缴赃款、赃物，执法机关往往不顾被冻结、扣押的主体的财物属于“善意取得”还是“恶意取得”，一律予以扣押、冻结。

（2）乱退赃现象比较突出。如在对被扣押的财物在权属尚未明确，或在有多个被害人的情况下，未查清每个被害人的具体情况和损失数额，就仓促退还赃款、赃物，导致判决生效后新的被害人出现时引起争议，这一情形在被害人人数众多的大规模经济犯罪案件中表现尤为突出。

赃款、赃物是以违法犯罪行为的成立为前提，因此赃款、赃物的性质在程序上只能够通过有权国家机关的生效裁决才能认定，即在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人违法犯罪所获取的财产，是否能够定性为赃款赃物，最终只能由法院的生效裁决予以确定。在刑事诉讼中只有法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。因为，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人的行为尚成立犯罪嫌疑，其违法所得，或非法占有的被害人合法财产等事实是否成立仍有待法庭确认。因此，公安机关不是法定的退赃负责机关，实践中公安机关在法院尚未判决的情况下即行退赃在某种意义上是违法操作。

2．大规模经济犯罪案件退赃问题实证分析

近年来，我国法院审理的经济犯罪案件中，被害人达到数千人甚至数万人的案件时有发生，尤以集资诈骗犯罪和非法吸收公众存款犯罪案件为显著，笔者拟以实践中发生的两起大型经济犯罪案件为例，对此进行说明。

（1）甲公司集资诈骗案。张某某与段某某于1998年8月虚假注册成立了甲公司，分别任总经理、董事长。自1999年11月至2000年2月间，张、段与他人共谋，以高额回报为诱饵，采用虚构资金用途和返利来源，用后加盟者资金支付前加盟者资金的方法，大量招募代理商和加盟者，共骗得上海、江苏、安徽、湖北等7省12个市的17．2万人次集资款7．72亿元，造成实际损失4．16亿元。

该案已经核查的原判决认定范围中的被害人17．2万人，损失金额4．16亿元，现实际追赃7044余万元，发赃比例是16．9％，人均可发还金额409元。

（2）乙公司集资诈骗案。刘某、杨某某和刘某某于1996年7月注册成立乙公司，分别担任该公司总裁、负责人和办公室主任。1999年7月至2000年2月，乙公司和刘某、杨某某、刘某某以高额回报为诱饵，采用“有奖销售形式”，集资诈骗5000万元涉及上海、江苏、安徽、湖北、新疆等地万余人。

该案件造成被害人损失金额1458万元，发赃时审计人员核查的有具体姓名、地址或身份证号码、联系方法的被害人、代理人859人，现追赃23万元，发赃比例为1．37％，人均可发还金额仅为26．7元。

自两案判决生效后，数千名被害人向法院、政府来信、来电、来访，两案中有不少被害人属于下岗、退休人员等社会弱势群体，情绪激烈，强烈要求弥补所有损失。相对被害人的因犯罪行为而遭受的损失而言，两案的发赃数额甚微，如不妥善解决发赃工作，将直接影响社会的稳定与和谐。我国现阶段涉众型经济犯罪案件越来越多，具体涉及的罪名包括：集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪（以非法买卖非上市公司股权为）等。这些涉众型大规模经济犯罪案件中，被告人造成的经济损失巨大，无法挽回的损失动辄数千万元，甚至数亿元；被害人人数众多，遭受犯罪行为带来的巨大的经济损失。与此同时，我国尚未形成一套比较规范的退赃制度和规范的操作模式，导致给退赃工作带来困难，不但损害了被害人的权益，给被害人带来“第二次被害”，被害人可能因此产生对社会、国家产生敌对情绪，不断上访，极有可能引发新的社会矛盾，诱发新的社会不稳定的因素。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国外被害人保护及退赃模式比较

（一）《联合国反腐败公约》资产追回机制及借鉴

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）于2003年10月31日经第58届联合国大会审议通过，2003年l2月10日我国政府签署了该公约，2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了该公约。针对反腐败，《公约》确立了预防机制、刑事定罪与执法机制、国际合作机制、资产追回机制、履约监督机制这五大法律机制。资产追回机制是《公约》的重要组成部分，《公约》第五章专章规定了这一制度。《公约》第53条规定了“直接追回财产的措施”，第54条规定了“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”，前者可以称资产直接追回机制，指某一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下，通过一定的途径，直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制；相应地，后者可以称为间接资产追回机制，指某一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移至本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。我国已经签署加入《公约》，但我国法律关于犯罪资产追回机制方面的规定，与《公约》的规定有很大差距，笔者认为，具体可以从如下两方面着手进行完善。

1．将犯罪所得的变形形态纳入刑事追缴的范围中

《公约》规定，犯罪所得有三种表现形态，均应予追回。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或者转化的其他财产。第二种是混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合。第三种是利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者己经与犯罪所得相混合的财产所生的收入或其他利益。[3]这三种具体表现形态，使追缴的犯罪所得的外延周密而严谨，可以最大程度地追回犯罪所得。

2．建立对赃款、赃物的缺席判决追缴制度

在犯罪嫌疑人、被告人潜逃的情况下，建立对赃款、赃物的缺席判决追缴制度。[4]根据我国法律规定，只有在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，公安机关、检察院在终止进行刑事追究的同时，对涉案财物依然存在，依据已经确认的证据可以认定涉案财物属于违法所得应予追缴、没收的，提出追缴犯罪所得的意见，并由法院依法作出裁决。由于我国刑事法律未规定缺席审判制度，所以对于在逃或失踪的犯罪嫌疑人的犯罪所得无法进行刑事追缴，或者即使追缴到了财物，亦无法直接针对这些财物作出实体上的处理。犯罪嫌疑人的潜逃或失踪，不仅导致无法追究犯罪分子，而且也无法追回犯罪所得。对于那些涉众型经济犯罪而言，侦查机关可能只是抓获了部分犯罪嫌疑人，而其他嫌疑人则可能在逃，因种种原因不能归案，对这些嫌疑人，如其有财产的，可通过缺席判决追回其财产，最大限度地弥补被害人因犯罪行为遭受的损失。

（二）美国的发赃模式考察

为确保受害人的赔偿请求权的实现，美国各州的刑事法都规定了相应的制度。美国各州刑法将“赔偿”作为刑种之一，并且在不同的司法领域可能有不同的含义：一种是对社会的赔偿，即社区服务或社区劳动；另一种是对被害人的补偿（Restitution）。前者是美国刑法规定的刑种之一，不属于本文探讨的范畴，后者“对被害人的补偿”则是本文探讨的范畴。具体而言，美国各州对被害人的赔偿规定可以分为三类。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是明尼苏达模式，又称为犯罪人赔偿模式，是指犯罪人与被害人订立合同，在附条件释放期间用其劳动所得来补偿受害人的损失。美国明尼苏达州矫正局在1972年至1976年开展了一项社区矫正方案，成立“明尼苏达赔偿中心”。在该方案中，罪犯离开监狱去“中心”之前必须与被害人签订一个规定赔偿数额、形式和期限的合同，同意将部分劳动收入定期支付给被害人。明尼苏达模式增加了被害人在刑罚执行阶段的参与权。第二类是加利福尼亚模式，或称为犯罪人与国家共同赔偿模式，即从罚金中抽出一部分作为对受害人的赔偿，罚金来自罪犯，属于国库。第三类是马里兰模式，或称国家赔偿模式，即从社会福利基金中抽出相应部分用于补偿被害人。这种模式主要是考虑到多数犯罪人均较贫穷，赔偿能力有限，而改由社会或国家承担这种赔偿责任；同时也加重了国家保护公民免受犯罪侵害的责任。[5]

美国联邦及州法律都明确，被害人有补偿权（Restitution，或称救济权）。[6]因为犯罪行为遭受损失的，被害人有权从罪犯处获得补偿，有的州，如北卡罗莱纳州，甚至明确规定补偿权为一项宪法权利。美国法律所规定的补偿与我国刑事程序中的发赃有类似之处，但并非同一个概念。首先，范围上，发赃仅限于司法机关已经查获的犯罪所得；而补偿不限于已查获的犯罪所得，法院可以适当决定要求被告人以自有资产承担补偿责任。可补偿的损失范围虽然各州的规定不尽相同，但都不限于直接经济损失，可包括财产损害、工资损失，或犯罪行为导致的其他损失。其次，程序上，我国法律并未明确相关发赃程序，具体如何操作由司法机关自行把握；而美国法律规定要由法院专门作出补偿令，依据被害人受损失的程度，由法院决定补偿数额的大小。具体操作程序一般是：在犯罪侦查阶段，侦查机关向被害人寄送权利告知书，其中的一项即为获取补偿权，告知被害人如希望通过补偿令的方式获得经济补偿，可到指定网站下载或者直接向司法机关索取相关表格，将表格填写完整并附上相关证明资料寄至司法机关，法院对此进行审查，在对刑事案件作出裁决的同时发出补偿令。对于被害人人数众多的诈骗犯罪案件，司法机关还设立了专门的网站，配合被害人告知系统（Victim Notification System），及时告知被害人可以获取补偿权。[7]如被告人不履行补偿令，被害人可以启动民事执行程序实现补偿权。如通过补偿程序仍不足以弥补其损失的，被害人可以向政府申请免税，亦可另行提起民事诉讼。除此之外，补偿与发赃在细节上还有其他区别，如美国联邦法律规定，当被害人为多人时，补偿顺序有先后，通常是最需得到经济帮助的被害人优先得到补偿，而发赃不存在优先顺序。

可见，美国刑事案件中对被害人的补偿有明确的程序规定，如果被害人要求补偿，必须在刑事裁决作出前向法院提交补偿申请，并提供与补偿相关的证明材料，法院据此作出补偿令状，一旦被害人的地址或联系方式发生变化，其有义务及时告知法院。对于某些大型的经济犯罪案件，还专门设立网站，及时公布相关信息。通过如上措施，配合相对完善的被害人保护及告知系统，可以保障补偿工作有序进行。

三、退赃制度的重构：以大规模退赃为中心

如何确立公正的发赃程序，以保障被害人人数众多的特大型经济犯罪案件发赃工作顺利进行，确保被害人的财产权利得到及时有效的保护，尚无现成的经验可循，而一旦处理不好，极易引发新的社会矛盾，影响社会的和谐与稳定。为此，笔者研究了我国目前刑事司法实践中的具体发赃做法，以美国有关发赃的立法规定，从有利于维护社会稳定和保障被害人权益的角度出发，针对被害人人数众多的特大型经济犯罪案件，拟定符合我国法律和国情的发赃模式。

对于被害人人数众多的特大型经济犯罪的发赃工作，首先应当明确有关原则和条件，具体操作上可借鉴美国法律中的补偿预先告知程序，以及我国实践中的民事执行中的公告程序，由公检法三家配合进行。

（一）发赃原则

1．平等保护原则

发赃程序中不存在优先受偿权，应当依各被害人实际受损失的情况，根据所追缴的赃款数额平均补偿。

2．及时保护原则

迟来的正义非正义，发赃程序亦如此，在案件审结后，法院应当采取适当的方式及时通知被害人，及时将赃款发还至被害人。

（二）对象及条件

1．发赃对象必须是经过刑事审判程序所确认的被害人。因为经济犯罪案件中犯罪数额的认定要经过法定的诉讼程序并有相关证据证明，司法机关追赃吊赃乃依据查明的犯罪事实所进行的，未经司法程序确认的事实非定罪事实，亦不存在追缴赃款问题。对于未经司法程序确认的被害人，只能通过其他救济途径，如另行提起民事诉讼的方式挽回损失。

2．被害人必须提供发赃依据，如当时购买物品的收据等，及相关身份证明资料。

（三）具体操作程序

鉴于我国法律未明确规定发赃的具体操作程序，根据刑事案件的具体特点，以下两种操作方式可作为参考。

1．当事人申请的方式

可以借鉴美国的有关做法，规范发赃程序，制作统一的申请发赃表格，在调查犯罪的过程中将要求返还赃款的权利（以下简称“返赃权”）告知被害人，如被害人要求返赃的，应填写表格并提交司法机关。根据我国的司法实践，这种告知程序应当由公安机关或检察机关完成，因为公安机关或检察机关在经济犯罪调查取证过程中，一般都要直接联系被害人以收集相关证据，在此过程中可一并告知被害人返赃权，要求其填写表格并提交相关证明材料和联系方式，制作专门的发赃卷宗，在起诉时一并移交法院。这样，在案件审结后，法院可以根据追缴赃款的数额及申请发赃的被害人情况确定具体退赃数额，通知被害人以适当的方式领取退赃款，省却了繁琐而复杂的告知程序。如果司法机关已告知被害人返赃权而其不提出申请的，视为弃权。笔者认为，本质上返赃权是一种债权，如果被害人怠于行使其权利，就视为对债权的放弃，不再受到法律的保护。实践中，不少被害人因为种种原因，如返赃数额太少等，而放弃返赃权。

2．公告方式

如上的操作方式还仅仅是一种设想，对于现存的特大型犯罪案件的发赃工作，在现有条件下，公告模式是相对比较可行的方式。公告应当刊登在有一定影响的媒体上，同时亦应在相关法院的因特网上予以发布，具体内容包括以下四个方面。

（1）登记的时间和地点，要求被害人在一段相对集中的时间到指定的地点申领登记。明确告知被害人逾期未登记的视为弃权，不再作为发赃对象。

（2）申领人所需携带的材料，包括身份材料和申领依据，以证明其确系受犯罪行为侵害的对象。

（3）审理中确认的被害人人数、追缴到的赃款数额和具体的分配方案。在公告中公布案件中被害人数量、追缴到的赃款数额与退赃分配方案相当重要。其因犯罪行为遭受经济损失，精神上亦受到了损害，对发赃数额的预期往往相当之高，而实际上，大部分赃款已被犯罪分子挥霍，被害人最终得到的返赃数额往往只是其所受损失的很小一部分。如上所提到的甲公司集资诈骗案件中，被害人遍布全国，根据追缴到的赃款数额和被害人人数，平均每名被害人通过发赃程序只能得到刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三百元人民币，甚至不足以支付其往返路费，如果不使其事先预知返赃数额，让被害人带着很高的期望来沪，其失落感很强，极有可能导致混乱，引发新的不稳定因素。

（4）鼓励被害人委托他人代领。将实践中法院通过指定代表人发赃的优点吸纳进来，被害人人数众多的情况下，而登记的地点和实践都是固定的，允许代领可以为被害人节约费用，体现了便民原则，也使法院的发赃工作更为简便。

随着经济的不断发展，犯罪规模亦必然不断增加，对于被害人人数众多的特大型经济犯罪案件的发赃程序，要有一个不断探索、完善的过程。公、检、法三家如能就此协调并予以规范，在侦查犯罪或审查起诉阶段告知被害人返赃权，法院阶段的发赃工作就会简便许多，可以提高工作效率，节约大量人力物力资源。

总之，应当区分不同情况，区别对待发赃状况。这不仅要求我们要细化相关规定，使之具有更强的可操作性，更需要认真反思传统的司法制度，进行理论创新和制度创新，以适应新型犯罪背景下被害人权益保护的现实需要。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">*本文系2006年上海市法学会青年项目“退赃制度的反思与重构：以大规模退赃为中心”的阶段性成果。

[1]如前两年广为报道的玛雅非法传销案，玛雅公司把经营组织分为四个层级，即公司总部、总代理商、经销店、业务员；把经营人员分为五个等级，即业务员、业务主管、业务经理、业务总监、高级总监，构筑上小下大的金字塔式的传销结构。

[2]经笔者咨询澳大利亚刑事法官，被害人人数众多时，澳大利亚同样采用公告方式进行发赃，不过是由检察官在提起诉讼的同时在相关报纸上登载通告，要求被害人登记申领，这样可以使法院在案件审结的同时完成发赃工作。

[3]杨宇冠、吴小军：《〈联合国反腐败公约〉资产追回机制与我国刑事诉讼法的完善》，载《当代法学》2005年第1期。

[4]杨宇冠、吴小军：《〈联合国反腐败公约〉资产追回机制与我国刑事诉讼法的完善》，载《当代法学》2005年第1期。

[5]万永海、姜福先：《刑事被害人赔偿请求权问题研究》，资料来源：http：//www．hicourt．gov．cn/theory/artilce list．asp？id＝419，访问日期为2007年4月8日。

[6]依据某些州法律的规定，补偿（Restitution）和赔偿（Compensation）又是不同的程序：赔偿程序一般限于因犯罪行为而受伤亡所遭受的损失，可以申请赔偿的范围很广泛，包括受到的直接经济损失和间接损失；而补偿主要包括被害人因被告人的犯罪行为遭受的直接经济损失，一般限于经济犯罪和财产犯罪。

[7]资料来源：http：//www．usdo．jgov/usao/vae/Victim/hudg in sand pattersonvicwit．html＃faqs，访问日期为2007年4月8日。