摘要：我国现阶段诚信体制的不完善，使物保和人保并用已成为现实需要。然而，目前对于此类担保立法的缺失和理论研究的不足，造成了司法实践的混乱。在主张区分债务人提供的物保和第三人提供的物保的前提下，坚持“物保和人保平等”原则，债权人无论放弃物保还是人保，或者其中一项担保无效或被撤销，除另有约定外，都不会对另一担保产生影响。
关键词：物保；人保；不真正连带之债
某房地产公司甲向银行贷款五千万元， 以自己价值五百万元的土地进行抵押并办理了登记， 乙公司以其价值一千万元的土地抵押并办理了登记，丙公司提供连带责任保证。
这是一起典型的多重担保案例， 既有物保又有人保， 既有债务人提供的物保又有第三人提供的物保。其中不乏值得思考的问题：例如， 甲、乙提供的物保对于丙的保证而言是否应当优先清偿？银行放弃或甲或乙或丙的担保，其他人是否可以因此而免责，如果当事人之间另有约定又该如何处理？当一个担保无效或被撤销时，对其他担保会产生何种影响，由此产生的缔约过失责任和担保责任应如何协调？本文将以该案例为主线对以上问题进行探讨。
一、物保与人保之比较物保又称物的担保，是指以担保物的交换价值为担保基础，担保人转移或不转移对物的占有，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。根据提供物保的主体不同可以分为由债务人提供的物保和由第三人提供的物保。∞人保又称人的担保或保证，是指以保证人的信用或财产为担保基础，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据我国担保法的规定，保证包括一般保证和连带责任保证，两者最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。
物保和人保都是当事人运用法律手段防范和化解风险，实现交易安全的重要手段。但两项制度也存在诸多差异， 主要表现在：
（一）主体方面物保可以由债务人自己或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。担保由主债务人自己提供时，属于责任自负的范畴，而第三人为债务人提供担保却是一种不利益。 同时，第三人承担了担保责任后仍然要向债务人追偿，增大了成本。为此，法律给与了第三人特别的保护。例如，第三人可以要求反担保；④主债务转移未经第三人同意，担保责任免除；① 加重保证人负担的主合同变更，保证人对加重部分不承担责任；② 债权人以欺诈、胁迫等方式或主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任；③ 以新贷还旧贷，保证人不知情的，保证人不承担保证责任等等。④ 立法者对债务人和第三人提供担保实行差别待遇的意图已十分明显。
因此，在多个物保并存的情况下，应当先以债务人提供的物保承担担保责任，不足部分再由第三人承担。在物保与人保并存的情况下，应当分两种情况讨论： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，保证与债务人提供的物保并存，保证人具有“顺序利益”，参照《担保法》第条的规定，保证人就物保以外的债权承担责任，债权人放弃物保的，保证人在放弃的范围内免责。值得注意的是，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都可以免责。因为，尽管连带责任保证的保证人具有了类似于债务人的地位，但这仅是以债权人为“参照系” 时的判断，在保证人与债务人之间仍然具有“不平等性”， 即保证人最终都有权向债务人追偿，毕竟清偿债务是债务人分内之事。债权人放弃债务人的物保，事实上将其实现债权的风险转嫁给了保证人。更糟糕的是，债权人的担保物权并没有因此而转移给保证人，保证人享有的仍然只是对债务人的债权，显然加重了保证人的责任与风险，与其使追偿发生，不如提前救济，在债权人放弃物保时，保证人得以免责。第二，保证与第三人提供的物保并存，由于他们之间具有平等性，债权人有权选择行使对象， 债权人放弃一项担保的法律后果将在下文中详细阐述。
上述案例中， 甲应以价值五百万的土地折价或者以拍卖、变卖该土地的价款清偿债务，不足部分银行才能向乙或丙主张权利； 乙和丙地位平等，银行可以要求任意一者承担责任。
（二）信用基础方面。 物保的信用基础物保的信用基础来源于特定的财产。债权人在设定担保之前往往对该财产进行价值评估，进而确定其能否足额担保债权的实现。上述案例中价值五百万元和一千万元的土地， 即是预先的评估价值。
然而，该财产最终多大程度上担保债权的实现，是以债务人届期不履行债务，债权人行使担保物权时该财产的市场价值而定的（即便是折价也如此）。因而，随着相关市场行情的波动， 可能存在债权人预先评估价值与实际受偿价值不一致的情况。⑤ 可见，市场是物保价值不稳定因素的主要来源。
人保的信用基础人保的信用基础是人。但说到底最后清偿还是用人的财产清偿， 因而将信用基础界定为特定人的不特定财产更能揭示其本质。与物保不同的是，决定该财产价值的最主要因素不是市场，而是人对自身财产的处分行为。法律为保障债权的实现，限制保证人的处分权，设立了代位权、撤销权等制度。
从经济学的角度看物保与人保在初始状态下， 即还没有担保的情况下，假定债权人'14要承担A 数量的风险。然后，分两种情况考虑：
债权人选择物保：假定其与债务人之间≤A） 数量的风险被分配到了担保物的价值之上，如果担保物价值不变， 则债权人将要承担—t） 数量的风险，然而担保物的价值却是由市场决定的， 因而必然的也存在一定的风险， 因而物保设定后债权人实际承担的风险数量将是（A—— r），在这里r是担保物市场价值减损的风险；债权人选择保证：假定其与债务人之间≤A）数量的风险被保证人分担， 因而在保证人财产价值稳定的情况下，债权人承担的风险降为— t），但是由于保证人财产的价值决定于其的处分行为，而作为一个市场主体，不进行任何财产处分的可能几乎为零， 因此保证人财产的不确定风险W是必然存在的， 因此，债权人实际的风险负担应为（A— t—物保与人保的风险分析被集中到了t和W的比较上，然而在“最大化行为” 与“有限理性” 的经济假设下，t=w或t—w.原因很简单， 因为在市场中，无论是物的价值还是人的处分行为都来源于市场供求产生的激励，而只要时空的特定，这种市场供求的变化就是特定的。
从法学和经济学看，两种担保方式各有优劣， 在制度设计上应当给与平等对待。我们在讨论两种担保方式并存的时候，应当摒弃传统的偏见，一视同仁。担保法解释和新颁布的物权法均肯定了这一观点。①三） 清偿顺序方面传统观点认为，物保是物权，人保是债权， 因为物权优于债权，所以物保优先于人保承担担保责任。[2]（vns-116）《担保法》第28条规定保证人对物的担保以外的债权承担保证责任， 这实际上是对“物权优于债权” 的错误理解。
所谓“物权优于债权” 是指物权的受偿顺序具有优先于无担保债权的效力，而并非指债权人应当优先行使物权。“所谓优先，是一种对人的优先， 即债权人可以优先于其他债权人行使权利。当同一债权上抵押权和保证并存时，抵押权中的优先受偿权能使抵押权人优先于抵押人的其他债权人受偿，并非同属债权人之抵押权优先于保证之债。如何行使这两者权利，完全由债权人决定。如果以抵押权优先于债权为由，要求债权人一定要先行使抵押权， 则抵押权倒成为抵押权人的一种义务了。《担保法》的规定实际是将先行使担保物权作为债权人的一项义务， 如果债权人不按这样的顺序行使，将导致保证的丧失。这显然违背了物权优于债权的本意。事实上， 物保和人保的清偿顺序，完全是债权人根据具体案件的不同作出的选择，法律预设一个行为标准的做法实际给债权人加了一个”紧箍咒“，事实上剥夺了他的选择权。可喜的是，担保法解释和新物权法将选择权还给了债权人。
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