法的流失与“软法”

　　网上浏览时无意中发现了一篇文章：《法的流失与“软法”》。文章的作者是林磊和陈延超，两人均是名牌大学兰州大学法学院的法律硕士。

　　读到这篇文章，我感到欣喜。欣喜之一，我找到了知音。这个题目是我长期以来关注的，并且是我博士论文的主题。我的博士论文《法流失论——法运行的经济学分析》写了20多万字，后来切出其中15万字进行学位答辩。我在读博士阶段，读了国内外一些法理学、法社会的书籍，从中了解到埃利希所说的“法法”、唐﹒布莱克所说的法的运动的量等理论描述，然后又结合在工作实践中所实际感受到的法运行的状况，我做出结论说，法是体现全体人民的意志，但经过国家这个机构，经过一定的立法程序。法一发颁布即要求人民严格遵守。但法的体系分为不同的层级，随着法的层级的演化，最基层，人民实际执行的“法”在很多情况下从量与质两个方面都远远地脱离了最高层级的法，即发生了法的减损，我把这种现象定义为“法的流失”。另一方面，在法运行的各个环节中，人们，尤其是政府的执行机构、司法机构在很多情况下又会置法律的根本规定于不顾，只执行距离他最近的法律，或者干脆直接按照他们个人的“理解”来决定自己的行动。这种现象也属于法的流失。

　　我这个概念的提出，是一个十分艰难的过程。最初我提出这个想法时是在博士论坛。博士论坛是为我们论文作基础准备工作的。后来又在论文开题作了近两万字的开题报告。难就难在开题报告被否掉。经过一轮准备后，最后确定的论文主题又回到了这个题目上。当时导师组的一位导师讲到我的这个选题说，你这题目，或者是一无用处的“伪命题”，或者是引起巨大反响、有巨大贡献的研究。我的论文在博士论文库可以下载到，在我的博客上也节选了一些内容。我的一位经济学同学，现在的经济学教授读了我的论文后评价说，“你这是研究很具体、很现实的问题，提出了一个新的概念，描述了法运行的一种状况”。法学的同学则说，你用经济学来分析法的运行，这题目太大了，咱看不懂。近来，看了一些关于“软法”的研究。还有人把它与埃利希的“法法”联系在一起，但少有人将此与布莱克的法的量的分析联系。总的感觉是，对“软法”的研究多侧重在规则上，而我的论文讲法的流失是从规则到行动。此外，“软法”的研究多从下面，例如肯定它的存在，而我则从负面，即我把许多这样的现在定义为法的流失，并且加上了量的概念。

　　总之，是找到了知音。原先我以为只有我一个人在研究这个题目，而且这个题目曾经那么不被人看好，现在找到知音了。西方有个制度法学，就是由不同语言的两个国家的学者分别创立，最后他们走到了一起。

　　欣喜之二，是长江后浪推前浪。我的论文，洋溢十多万言，但他们俩们后生仅用2400多字就把与我论文完全相同的内容的精髓表现了出来，这说明年轻人的水平比我们提高了，看得比我们远了。我们值得为这些后起之秀而欣喜。

　　欣喜之三，其论文也我的博士论文结构、观点、一些结论性的表述不谋而合，说明大家对同一事物有了共同的认识。随着对此关注的人增多，也许会加深对这一领域或命题的研究。

　　在此，我把他们的文章附在本文之后，供读者参考。

　　一、法之流失的内涵与外延

　　唐？布菜克指出：“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性生活，如立法、诉讼和审判”。法之流失也称法在运动过程中的流失，在质的规定性上，是指法的运动总是偏离法的制度规定：在量的规定性上，是指法在运动过程中总量的减损。从法运行的表现形式而言，法之流失可分为立法过程的法流失，司法过程沾的流失，行政执法过程法的流失，守法过程法的流失，纠纷私力处理过程法的流失。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法在运动过程中的流失

　　（一）我国立法过程中法的流失

　　在立法的实际过程中，有许多种行为实际上偏离了《宪法》和《立法法》规定的目标与原则，一些具体的立法行为悄悄地淹没了《宪法》和《立法法》的根本性规定。具体表现主要有：首先，全国人民代表大会代表比例偏离了立法的基础。其次，各方利益影响立法。在我国，影响立法的进程的主要有政府部门的利益、地方政府的利益以及利益集团的利益。再次，利益集团影响立法。利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为法定权利的努力，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。最后，司法解释“准立法化”。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的‘法律渊源’，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。”

　　（二）司法过程中法的流失

　　法学或者界定法规则是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则，或者将法定义为是命令，是国家的命令，主权者的命令，或者把法理解为判决。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。人们梦想法上的公平，人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身，但实际的情况并非全部如此。

　　（三）行政执法过程中法的流失

　　狭义的执法指行政执行，指因家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。围家的目的是双重目的： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个目的是通过界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则——即在要素和产品市场上界定所有权结构——而使统治者的“租金”最大化。第二目的是在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加。

　　这两人目的并不完全一致，第二个目的包含一套能使会产出最大化而完全有效率的产权，而 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个目的是企图确立一套基本规则以保证统治者自己收入的最大化。如果我们愿意放宽单一统治者的假设，那么就是使统治者所代表的集团或阶级的垄断租金最大化，使统治者的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之问，存在着持久的冲突。

　　（四）守法过程中法的流失

　　数理统计学和伦理学，可以同时揭示同一个现象，即绝对守法和绝对违法的人都是少数，只有介于这两者之间的中间状态的人才处于正态分布的钟形图形中。对钟形中部大部分人来说，他们的道德水平和思想信念并不十分坚定，在一定条件影响下，他们的行为容易向两边倾斜，但又不会走得太远。他们可能做好人，但绝不会像雷锋一样大公无私，他们也可能犯点错误，做点违反社会公德或违法的事，但不会走到十恶不赦的地步。两个极端组群通常可以影响中问的组群，但中间组群很难影响正态分布两边的极端组群。所以，法律制定时虽然是整齐划一的。但人们在法律面前的行为却是分成这三种状态的。

　　三、法之流失的原因

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第一，政府设立警察以维护社会治安，打击犯罪，设立法院系统以解决纷争，维护公正，设立行政管理系统进行综合管理，如果对这些系统的投入不足，或者是无效或低效的投入，如果这些系统的产出不足或无效、低效，就使得法在最大面积上流失。

　　第二，制度或法律供应不足或供应不良，社会就会失去平衡，法和权利就会流失。

　　笫三，各级政府把权力的实施具体委托给官员，是代理人对另外的代理人的层层委托。根据系统论的原理，环节越多，链条越长，可靠性越低。每一层级均会存在逆向选择和道德风险，到社会的最底层权力的性质与权力的运用已经变了味。

　　第四，在某种程度上，人民是被强制把权力委托出去。委托给自己不了解，或者了解了之后因其能力与人品并不想委托予之的人。委托之后又不能有效地行使监督的权力，不能更换不合适的代理人，不能对违法孔纪的代理人依照法律予以应有的处罚。

　　第五，从全体人民的利益出发，毫无疑问，最小的政府是最好的。但是，现实的社会当中，包括西方被选民们紧紧地盯住的政府机构也是越来越臃肿，政府预算越来越大，这就产生了作为机构的代理人与作为个人的代理人矛盾，导致法的流失。

　　第六，在法运行的立法、执法、守法与司法阶段，存在机会主义行为，而不是严格的法治精神。在我们面前列举的法运行的几个过程中，由于各方利益的影响，使得各个环节都存在机会主义倾向，自然会使法的运行偏离法原先既定的轨道。

　　四、结语

　　解决法流失的根本出路：实行民主，赋予弱势群体应有的“能力”或“力量”，以使其有能力实现自己的权利和利益。“如果自由必然到来，它一定是通过我们自己的内在力量，通过取消等级和统一社会的所有阶层达到的”。

　　参考文献；

　　1.[美〕唐纳德·布莱克。唐越。苏力译。法律的运作行为。中国政法大学出版社。2004（I）

　　2. 张文显。法理学。法律出版社。1997年版。

　　3. 曹士兵：最高人民法院裁判、司法解释的法律地位，中国法学。2006（3）。

　　4. 温家宝。要推进社会主义民主法制建设。新华网。2007年3月5日。