反思折中资本制

反思折中资本制

——以公司资本制度的路径选择为视角

关键词: 折中资本制，法定资本制，授权资本制，最低资本金

内容提要: 学界通说认为，折中资本制与法定资本制、授权资本制共同构成了公司资本形成制度的三种模式，然而作为一种学说，折中资本制的制度内涵和合理性尚存在可质疑和再讨论的空间。基于对折中资本制的本质研析，对比欧盟与美国公司资本制度建构的不同路径，并从制度移植的角度考察日本及我国台湾地区立法例的晚近发展，探讨资本制度的模式选择问题，从而审视我国现行资本制度的立法规制，以对我国资本制度改革提出建构意见。

资本（capital）一词本身含义丰富，在公司法语境下是指因股份认购人出资，而使公司获得的财产价值（value of assets）：出资人换得了股份或份额（shares）；公司获取了资本（capital）[1]因此，公司资本的形成过程就是投资者个人财产转化为公司财产的过程；公司资本形成制度就是对这一过程的规制，就资本形成的方式而言包括了对资本发行和缴付方式的规制。

各国公司法根据其各自的立法宗旨、经济环境和法治传统设计了不同的规则，学界进行类型化的归纳，主要有法定资本制、授权资本制和折中资本制[2]三种类型。虽然这三种资本制均是“典型的大陆法系概念化与类型化的学理产物”，[3]相比较而言，笔者认为，学界对折中资本制的界定和理解差异最大，尽管对此制度通说持赞成态度，但折中资本制是否存在独立的制度价值，对我国未来资本制度改革是否具有借鉴意义，笔者认为尚存在可探讨的空间。

一、折中资本制合理性质疑

由于折中资本制在法定资本制和授权资本制基础上演变而生，对该学说的理解离不开分析其与法定资本制和授权资本制的关系。[4]大陆法系的法定资本制也称确定资本制，是指公司设立之际，必须在公司章程中对公司资本总额作出明确规定，资本总额一旦记载于章程，即应一次认足并募足，否则公司不能成立。但股份认足后，股款可分期缴纳。如要增加资本，必须经股东大会作出决议，变更公司章程的资本数额，并办理相应的变更登记手续。英美法系的授权资本制是指公司设立时，资本总额虽亦应记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认购并缴付一部分，公司即可成立；其余的股份，授权董事会根据需要随时发行募集，不需要变更章程也不须股东会决议。

上述两种资本制的显著区别在于：资本发行的时点和次数。法定资本制要求章程确定的资本总额必须认足或募足，且只能一次发行完毕，否则公司不能成立；而在授权资本制下，章程确定的资本总额不必认足，可以数次发行，设立时仅发行一部分公司即可成立，其后的发行权限在董事会。在笔者看来，两种资本制是非此即彼的关系，那么折中资本制如何获得其“折中”的空间，试从学说内涵、立法例体现、独立性价值角度考察。

（一）折中资本制的学说界定

由于对折中资本制与法定资本制及授权资本制的关系理解不一致，以及对折中资本制自身类型化归纳不统一，学界对折中资本制的界定存在差异。

一种观点是对折中资本制不作明确定义，亦未将折中资本制类型化，只是采用整体评价的方式，指出“折衷资本制是介于法定资本制与授权资本制之间的一种公司资本制度”，并辅之相关立法例列举说明。[5]这种观点由于没有明确其定义无法提取其内涵。另一种观点将折中资本制类型化，进一步区分为许可资本制和折中授权资本制：许可资本制[6]包括两个阶段，公司设立时仍遵循法定资本制，公司成立后的增资行为适用授权模式放宽限制，但其核心仍然是法定资本制；而折中授权资本制[7]的基础源于授权资本制，只是对首次发行的数量比例以及发行期限有所限制。笔者认为，这种类型化本身就否定了折中资本制存在的空间，既然许可资本制的核心仍是法定资本制；而折中授权资本制的基础是授权资本制（如下图所示），那么折中资本制是否有其独立的内涵？

首先，许可资本制仍然是法定资本制，其“授权”的因素并未突破法定资本制的制度设计。如前所述，法定资本制与授权资本制的区分就在于章程确定的资本总额在公司设立时是否必须一次发行并认足，其直接影响公司是否成立，显然许可资本制符合法定资本制要求。进一步的分析是，许可资本制下，公司成立后增资时董事会得到的“授权”与授权资本制中的“授权”来源不同：前者来源于“章程”，与法定资本制中增资需要股东大会决议只是繁简程度不同，没有本质区别，董事会仍然没有自行决定增资的权力；而授权资本制中董事会的“授权”来源是法定的，并非来自于章程抑或股东会的特别授权。[8]而对于超出授权资本以外的增资，即使在授权资本制下也仍需要通过股东会决议的形式变更章程。[9]

其次，折中授权资本制与授权资本制本质相同，区别仅在于法律对董事会授权程度上的限制，即对未发行股份决策期限和数量的限制，但对董事会的“授权”是肯定的。此种“法定”限制与法定资本制对董事会授权的“法定”排除有质的区别，折中授权资本制是授权资本制的下位概念。因此，笔者认为将两种不同质的制度简单相加不能构成折中资本制的独立内涵。

第三种观点将折中资本制进行一元化归纳，认为“折衷资本制即折衷式的授权资本制，[10]本质上仍是一种授权资本制。如前所述，这种观点虽然避免了不同质内容的叠加，但是仍没能体现与授权资本制“质”的不同。综上，学说对“折中”的理解各异，但共性是均没有提出折中资本制独立的学说内涵，其归纳的异质性[11]不足以与其他两种资本制并行。

（二）折中资本制的立法例探寻

折中资本制学说界定的不一致性主要产生于对援引立法例的理解不同，尤以列举德国、日本及我国台湾地区的立法例为典型。

《德国股份公司法》在第23条[12]“章程的确定”中规定了章程必须规定公司的“基本资本数额”；第29条[13]“公司的设立”中规定发起人已经全部认购所有的股票，公司即设立。而对于公司成立后的增资行为，该法第202条[14]规定，章程可以授权董事会在公司登记成立后5年内，发行不超过授权时公司资本半数的新股（被批准的资本），并须监事会同意，而且章程的这种授权本身要通过股东大会修改章程实现。部分学者将此种模式归纳为许可资本制，如上文所述，此种制度仍然是法定资本制，申言之： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，董事会虽然获得了增资阶段发行股份的决定权，但其权力受到章程授权和监事会同意的双重限制，与授权资本制的“授权”相去甚远。第二，上述增资方式仅是“增加章程确定的基本资本”的四种途径之一，属于“核准资本”，[15]其外延无法代表德国股份公司增资方式的全貌，其内涵也没有脱离法定资本制的束缚。

较之于德国，日本和我国台湾地区的改革较为彻底。1950年日本商法修改时就在美国的影响下进行授权资本制的改革，根据日本《商法典》第166条的规定，章程仅须记载公司发行股份总数，设立时发行的总数不得少于发行股份总数的1/4。[16]日本学者称这种资本制度为“折衷的授权资本制”，[17]我国台湾地区仿照日本模式，于1966年“公司法”修正时，亦采取了相同的规定。[18]此种折中授权资本制的本质上文已分析，不赘述。需要关注的是，日本2005年公司法修改已经对股份公司中的非公开公司取消了发行股份的次数和比例限制，我国台湾地区2005年“公司法”修改也对股份公司采取相同的变革措施，[19]与英美法授权资本制趋于一致，由此，折中资本制是否还存在适应现实发展的生命力？又是否如学者提倡的“中间道路最安全”？[20]笔者认为，折中资本制的制度价值同样值得反思。

（三）折中资本制的价值考量

首先，从“折中”的文本含义角度考量。“折中”在现代汉语中的含义是“对几种不同意见进行调和”，其本身就是一种妥协。笔者认为用这样不确定性的概念来定义一种制度并不科学。而与之相关的“折中主义”是一个外来的哲学术语，指一种形而上学思想方法，把各种不同的思想、观点、理论无原则地、机械地拼凑在一起。[21]正如美国心理学家玛丽·亨利（Mary Henle）所指出的，“折中的方法只愿意接受对立理论中各自合理的一面，但却以忽视两种理论的差异为代价”。[22]可见，从文本含义的角度界定折中资本制无助于其制度内容的确定性和独立性。

其次，从折中资本制的制度功能角度考量。在资本形成制度的整体框架下，三大资本制（法定资本制、授权资本制、折中资本制）仅是对资本形成制度的一个侧面—资本形成方式或模式的规制。换言之，资本形成制度的规制是立体的，除形成方式外，还包括最低资本金、股票发行的形式（如面额股与非面额股）、股票发行的种类、发起人及股东出资的方式（现金出资或实物出资）以及由此可能产生的发起人及股东的出资责任。从这个角度追问，折中资本制是一个完备的并承载特定功能的制度，还是一种操作规则？不同的定位会影响其存在的价值和生命力。笔者认为，折中资本制只是资本形成方式的规则选择，难以作为一种相对稳定的制度理解。

再次，从折中资本制的立法宗旨角度考量。就三大资本制所体现的资本形成方式而言，法律规制的是股东会与董事会在资本发行和缴付方面的权力分配，是公司治理中的决策权问题。德国的许可资本制虽然使“发行股份的决定权从股东大会转移到董事会”，但这样的授权是受到严格限制的。“授权必须在章程中有规定或者以最少3/4的资本多数通过事后的章程修改来进行”。[23]可见，股东权利的保护仍被置于首位，这也与德国集中的股权结构形成的股东会中心主义相一致。股东会权力向董事会的让渡是谨慎的、有限的。而日本及我国台湾地区实行的折中授权资本制，即授权资本制的“改良品种”，[24]以美国分散的股权结构所形成的管理层中心主义为参照视角，是对董事会权限的法定限制，但这种限制是以肯认董事会的商业判断规则为前提的，董事会的决策权被优先保护，日本及我国台湾地区2005年公司法改革对上述限制的排除也更好地印证了这一宗旨。相形之下，将不同股权结构产生的两种资本制“折中”对待，难以明确折中资本制的立法宗旨及立场。

正如卡多佐法官指出的，“法律上运用比喻当慎之又慎，本为解放思想，唯恐反被其累”。[25]借以类比，折中资本制因“折中”含义模糊而不确定；因缺乏异质性而不独立；因终结于历史过渡时期而不持久。因此，笔者对折中资本制的合理性持否定态度。但质疑是手段而非目的，如果说在资本的形成方式上，“折中”并非优选，那么在更为宏观层面的资本制度路径选择上，是否存在妥适的“折中”道路？下文以比较法为视角对这一问题继续追问。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、公司资本制度当代发展的两种路径

（一）透视法定资本（Legal Capital）：欧盟[26]与美国不一致的对话平台

1．含义理解的不同

对于法定资本（Legal Capital），同样的语词在欧盟及美国的语境下有不同的诠释，也就产生了不同的规制。欧盟第二号公司法指令规定的法定资本制度（ Legal Capital Doctrine），是对公众公司资本的一整套法定限制规则。具体内容包括对最低资本金、出资、分配、增资、减资环节的限制，[27]其立法宗旨是为公众公司股东和债权人提供最低的保障措施，而实现成员国在资本形成及维持方面的国际合作。[28]虽然其后在2003年欧盟委员会提出“欧盟公司法律现代化和公司治理完善行动计划”[29]并在2006年通过2006 /68 /EC指令修改，主旨在于缓和法定限制，实现资本制度的自由化和灵活化，但其仍是停留在法定资本制框架内的规定简化（simplification provisions）,[30]换言之，法定资本的制度体系并没有动摇，对资本信用的信念亦未动摇。

美国学界将法定资本（Legal Capital）视为19世纪遗留的怪异的历史概念。[31]斯坦福法学院前院长Bayless Manning律师认为法定资本的概念完全是法律的创设，其含义极其有限，仅有历史参照意义，与公司实际经营无关，其充其量是个数字而已。[32]法定资本的概念产生于票面价值（par value），即股票上印制的一个任意的金额，也就是每股的价格。将每股的价格乘以股份发行的数量就构成了公司的股本。这个数字一经确定就固定在公司的账面上，位于资产负债表的右侧（ASSETS = LIABILITIES ＋ EQUI-TY）。而公司一旦开始运营，随着负债和管理费用的出现，资产负债表左侧的资产必然发生变化，显然对于理性债权人而言，左侧的资产更能体现公司的实际财务状况，更值得信赖。而且美国无面额股（no par stock）的出现，使法定资本的概念随之消失，由此证明，法定资本的概念在美国至多是一种已近消逝的公司财务术语，而不具有法律制度内涵，[33]确立和维护公司财产的是其资产信用而非资本信用。

对法定资本含义理解的差异，决定了欧盟和美国资本制度构建路径不同，就债权人利益保护而言，欧盟围绕法定资本建立的资本确定和资本维持原则力图为债权人提供整体的资本信用，而美国更关注的是对公司运营中资产信用的维护。

2．股权结构的差异与债权人的异质性

“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。用经济学的行话来说，制度确定和限制了人们的选择集合”。[34]欧盟和美国资本制度的差异取决于各自资本市场所有权结构的不同。欧盟法定资本制度的代表国家德国，所有权结构直接影响了其资本制度的规制方式。集中的股权与集中的债权并存，减少了债权人的异质性，一刀切（one-size-fits -all）的规制方式更有优势，但却以过分监管（over-regulatory）为代价。美国与之相对，股权高度分散，由于银行集中被严格限制，公司债权亦很分散，相对于德国主要依赖追求低风险、低回报的银行债权，美国债券市场融资渠道多元化，私募及风险投资公司追求高风险、高收益，严格的法定资本制度对他们与其说是保护，不如说是限制。显然，一刀切式的资本规制并不符合美国灵活、自由的资本融资方式。

3．保护债权人规制方式的反向

基于对法定资本的不同认知以及资本市场结构的差异，欧盟和美国对债权人保护的资本规制手段是反向的。欧盟第二号公司法指令对债权人的保护是一种事前防范（ex ante）的规则（rules）体系，在资本形成阶段设置具体规则，包括最低资本金，限制股东以劳务、服务等无法作出经济评价的形式出资、对非货币出资要求专家评估意见，[35]实质上是法律要求公司提供预防（cushion）或缓冲（buffer）资本，以防范公司资不抵债时对债权人利益的侵害。这种规制的经济效率遭到了理论学者的抨击，其主要的理由是过分强调资本对债权人的保护功能，而忽视了资本对公司自身发展的必要性，同时过高的资本要求也增加了社会成本，但是支持者以公共选择理论（public-choice theory）为其辩护，[36]但显然这种理由已超出了单纯保护债权人的范畴。

美国为债权人利益保护提供事后救济（ex post）的标准（standards） ,[37]对不同类型的债权人提供不同的保护机制。自愿债权人[38]可以在合同中签订限制性条款（covenants），限制公司股东的机会主义投资行为，调节和保护自我利益，这也符合美国公司法的合同束理论（nexus of contracts）。对于非自愿债权人，例如遭受公司侵权的受害者，可以通过“揭开公司面纱”向法院请求衡平救济。为了限制公司过度分配股利对债权人利益的损害，《美国示范公司法》规定了双重破产准则，即公司无论从资产负债表还是从衡平角度观察，股利分配后，均必须具备偿债能力。[39]综上，美国对债权人的保护并非依托公司资本制度，甚或可以说不是以公司法为基础，而是借助合同法、侵权法及破产法等其他替代解决机制。

通过上述对法定资本内涵及功能的对比，可见欧盟与美国资本制度分别沿着依托资本信用与资产信用的两条路径发展，二者之间能否融合或者构建“中间道路”同样值得质疑。

（二）最低资本金要求：一个需要单独讨论的立法政策问题

最低资本金要求近乎是学界讨论资本制度的必选话题，最低资本金要求的存废与资本制度的选择有无关联？换言之，最低资本金要求的废除或弱化是否体现了欧盟和美国两种资本制度的融合？通过对欧盟第二号公司法指令、德国、英国、美国相关立法例的比较，笔者试图证明，最低资本金要求是各国立法政策的选择，与公司资本制度建构无关，因此，在考量资本制度路径选择时，应摆脱最低资本金要求取舍的纠缠。

欧盟第二号公司法指令第6条规定，公司欲设立或者开业，成员国法律应当规定实际认购资本的最低数额不得低于25,000欧洲货币单位。每五年，理事会在执委会提议下，应结合经济和货币政策变化重新审议该最低资本金是否合理。第9条规定，如果是现金支付，首次缴付金额应不低于最低数额的25％；非货币出资的对价5年内须缴清。[40]对上述法条的理解及适用，成员国的选择并不相同。德国股份有限公司法将最低资本金规定为公司设立条件，并将数额提高至5万欧元，且于公司设立时必须缴清。实际上，“股份有限公司的基本资本在现实中通常远远超过最低金额”，[41]而且，通常公司平均负债也超过最低资本金几十倍，[42]也就是说，最低资本金要求对公众公司并没有发挥实质的“严肃审慎”[43]功能。同时由于欧盟第二号指令的适用仅限于公众公司，对私人公司并没有限制，根据德国有限责任公司法律现代化和滥用斗争法的政府法案（MoMiG）,德国有限责任公司的最低资本已经从25,000欧元降至1万欧元，而且该法案还创设了一个有限公司的变种，即“企业主公司（有限责任）”，其原始资本无须达到1万欧元，[44]这事实上等于废除了最低资本金要求，最低资本金的法定限制功能在德国逐渐减弱。英国的公众公司同样要遵守欧盟第二号指令的规制，其最低资本金要求是65 , 000欧元，首次缴付参照欧盟标准，适用不低于1/4的比例。与德国的显著差异表现在最低资本金要求不是公司成立的条件，而是公司开始营业的条件，公司只有满足最低资本金要求，才能获得交易许可（trading certificate）。如果公司成立后一年之内未获得该许可，将面临被清算的风险，但为保护第三人利益，在此期间公司的交易行为仍有效，对公司处罚金，董事个人负连带责任。[45]可见对于债权人而言，即使公司没有达到最低资本金要求，其债权的合法性仍受到法律保护。对于私人公司，英国没有最低资本金的要求。在美国，最低资本金要求仅是一个历史概念，[46]无论是州公司法，如特拉华州公司法、纽约公司法、加利福尼亚州公司法，还是《示范公司法》（1984年）均没有欧盟指令规定的最低资本金要求的对等概念。[47]只有在限制特定行业市场准入标准时，如银行或保险业，美国才有最低资本金的要求，[48]但其理论基础是公共威胁（public menace），[49]与资本制度无关。

综上，最低资本金要求与采取何种资本发行模式无关，实行法定发行模式的德国与实行授权模式的英国、美国同样可能受到最低资本金要求的制约。究其原因，最低资本金要求没有深入到公司治理的内部决策层面，[50]而仅是立法政策确定的一个数字而已。如前所述，欧盟每五年就要重新考察其合理性，由此为证。就其制约效果，欧盟最低资本金要求并不适用于私人公司，事实上多数成员国均取消了最低资本金的限制，[51]而对于公众公司也许仅具有符号功能（signaling device），[52]可见，最低资本金要求废除或弱化的趋势各国趋同，但这并不代表资本制度的模式改变。对欧盟和美国资本制度构建两种路径的描述，旨在揭示具体的规则需要结合其所处的制度及文化背景考察，即“部分的意义只能从语境中—也就是说，最终从整体中—发现”。[53]脱离了语境的规则结合，即使选择的初衷是完美的，但“折中”后的效果是令人担忧的，“借用M．莫斯的话，我们必须将法律的每一种表现形式—例如每一种规则—都理解成为一种完全的社会事实”。[54]这对于下文要讨论的资本制度的法律移植问题尤为重要。

（三）制度移植前鉴：日本和我国台湾地区公司资本制度的晚近变革

美国经济学家诺思认为，制度安排之所以会被创新，是因为在现有制度安排下无法实现潜在利益，从而行为者产生了对新的制度安排的需求，[55]从制度供给与需求的角度看，在经济全球化与金融自由化背景下，尽管各国资本市场的发达程度不同，但对于自由灵活的资本制度需求趋于一致，从制度供给角度看，美国资本制度具有明显优势。

日本2005年的公司法修订是“对失衡的传统公司治理制度进行改革并向新的均衡演化”，[56]在这一制度变迁中，日本突破了1950年《商法典》折中授权资本制的束缚，对授权资本制的变革更加细化。结合日本公司法2005年修订，股份有限公司与有限公司一体化为股份公司，股份公司内以股份转让是否受限区分为非公开公司与公开公司。股份公司在设立时，公司章程仅需要记载设立时出资的财产价额或最低额（第27条），可发行股份总数则不须记载，该数额虽然也属于章程的必要记载事项，但在当初制作章程时没有必要确定（第37条），而要通过考察设立过程中是否存在股份认购撤销（第96条）的失权状况后最终在章程中确定（第98条）。但对于公开公司，设立时所发行股份的总数，仍然不能低于公司所能发行股份总数的四分之一（公司法第37条第3项）。[57]简言之，日本的非公开公司完全适用授权资本制，而对于公开公司的股份首次发行比例仍保有限制。

相比较而言，我国台湾地区2005年“公司法”对股份有限公司改革更为彻底，其第156条、[58]第278条[59]明确规定，股份有限公司无论是设立时还是成立后的增资环节，股份均可分次发行，而且没有首次发行比例限制，完全接受了英美法系的授权资本制。但是有限责任公司仍然适用严格的法定资本制，第100条[60]及第101条[61]规定，资本总额及股东出资额必须载明于章程，而且各股东必须全部缴足，不允许分期缴纳或对外募集。

由此可见，日本和我国台湾地区在接受授权资本制的理念上存在一致性，但是对授权资本制的适用类型却差异显著，日本将其完全适用于非公开公司（即封闭公司），而我国台湾地区则适用于股份有限公司（即公众公司），可见，对制度移植也存在一定程度的异质性，法律移植的本土化更值得关注。对于最低资本金要求，目前日本和我国台湾地区均已将其彻底排除于公司法规制，[62]从鼓励创业、降低入市门槛角度排除了立法政策上的妨碍，有利于提高企业整体的国际竞争力。[63]

通过欧盟及美国公司资本制度的路径对比以及考察日本与我国台湾地区在资本制度移植层面的差异，笔者认为，无论是具体的规则适用、还是制度建构的路径抑或是制度移植的选择均不存在一个完美的“折中”之路，无论是在方法论还是在理论层面，“折中”看似安全，可以采各家之长，却可能因为没有立场而难以发展其独立存在的价值。对于缺乏本土制度资源（ origins）的法律移植国（legal trans-plants）[64]尤为如此，立足本土化的市场需求比单纯基于制度比较形成的选择更有现实意义。

三、我国公司资本制度建构的二元选择

虽然我国2005年公司法的修改与1993年公司法颁布后的历次修订相比，总体上说“无异于一次重新制定”，[65]在放松资本管制方面，降低了注册资本的最低门槛，[66]并且采用分期缴纳制，[67]但我国的资本制度仍然停留在法定资本制内，无论是公司设立时的股份发行，还是公司成立后的增资环节，[68]权力始终控制在股东会手中，并没有给董事会预留决策的空间，目前尚不存在授权资本制的土壤。结合上文对资本制度路径选择的探讨，并结合日本及我国台湾地区制度移植的前鉴，笔者拟对我国公司资本制度的改革提出有限建议。

（一）构建资本形成模式的二元路径：以公众公司与封闭公司[69]为分水岭

就封闭公司与公众公司的区别而言，股东的有限责任在公众公司更具有正当性，[70]换言之，由于封闭公司“管理上的合伙化”[71]以及出资转让的限制，权利仍然掌握在控制股东手里，两权分离的现象并不明显，公司权力由大股东主导。因此，无论从公司治理保护中小股东权利或是对债权人利益保护的角度，都应该从强化股东会权利行使、限制控制股东权利滥用的制度安排入手，就资本制度构建而言，鉴于我国仍然贯彻法定资本制的现状，笔者认为，封闭公司（在我国指有限责任公司及股票非公开发行的股份有限公司）仍然沿袭法定资本制未尝不可。

主要原因在于，相对于公众公司广泛的融资渠道，封闭公司的债权人异质性较低，如前所述，采取一刀切（one-size-fits-all）的资本信用规制方式更有效，而且通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的立法宗旨可见，督促股东全面履行出资义务、专门规制抽逃出资、对有限责任公司股东瑕疵出资的催缴除权制度及其股权限制措施都是旨在保障公司资本的充实，甚至赋予了债权人对股东出资瑕疵的监管人（gate-keeper）角色，可见我国重视资本信用，沿袭法定资本制框架，对债权人权利保护采取前端规制（ex ante）仍然具有路径依赖（path dependence）。[72]因此，资本形成制度仍可沿用法定资本制下一次发行、分次缴付的方式，并且对公司增资环节强化股东会决策机制以保护中小股东利益；在保护债权人利益方面，揭开公司面纱的救济机制对封闭公司更为实用。[73]

比之于封闭公司，公众公司两权分离的程度更高，公司治理更多借助强制披露与市场力量。虽然我国一股独大的局面并未彻底改变，但随着资本市场多元化发展的深入，股权分散的程度加速，董事会和经理层在公司运营方面较之于封闭公司相应机关更有决策力。另一方面，上市公司的股权融资与债券融资并重，投资者主体的多元化导致对风险和收益的追求体现更多的异质化，对资本制度构建的灵活性和自由性需求增强，因此董事会应被赋予更多的权力，适时调整资本安排，以适应公司发展的实际需求。灵活的授权资本制应成为我国公众公司（上市公司）资本制度构建的妥适路径，而且从发挥制度后发优势的角度看，并不需要折中授权资本制的过渡，直接适用授权资本制并没有与前者构成本质上的区别。当然对于封闭公司沿用法定资本制、公众公司改革适用授权资本制的构想仍然停留在路径选择层面，相应的制度安排需要完整建构，因为对于一项灵活的规则如果缺失相应制度安排的有效执行，同样不会达到预期效果。[74]

（二）废除最低资本金要求：结束其业已完成的历史使命

我国2005年公司法的修改降低了最低资本金要求，就当时的改革力度而言是值得充分肯定的。但是结合目前资本市场发展的趋势，以及世界范围内公司资本制度规制的立法例，我国此项立法政策的存留是滞后的。

首先，对有限责任公司最低资本金3万元的要求，本身没有客观评价的标准，作为一个静止的数字，随着经济的发展和国民收入的增长，[75]其创业门槛的限制作用事实上已经弱化，对债权人的保护更是难见其效。无论从数值本身的僵化性还是数字背后的功能性角度而言，最低资本金的要求与实际的市场发展脱钩，难以完成立法政策设计的初衷；从鼓励创业，节约社会成本的角度而言，并参照日本及我国台湾地区的先行实践，废除该项要求不应受到过多来自制度的抵制或阻碍。

就我国股份有限公司而言，最低资本金要求500万元的数额与有限责任公司最低资本金要求相差167倍，这对股份公司中的封闭公司极不公平，因其与有限责任公司并无实质差别；而股份有限公司如欲上市公开发行股票，则要遵守证券法的相关规定，公司股本总额不少于三千万，[76]最低资本金500万元的要求并没有找到其发挥适当作用的空间。从公共利益的信赖安全角度来看，我国对特殊行业的资本准入门槛均有特殊要求，如银行、[77]保险、[78]证券、[79]基金[80]等金融行业，因此，最低资本金要求的实效难以体现。笔者认为，除却便利公司设立的效率考量，废除公司法上的最低资本金要求，并不会对债权人保护产生消极影响，反而在一定程度上帮助债权人破除对静态资本信用的迷信，转而关注公司运行中的资产信用，相应的配套制度构建也同样会发生转向，例如完善公司盈余分配规则、公司资产负债表等财务文件的强制公开等措施，实现由立法政策调整向稳定的制度构建过渡。综上，本文的初步结论是：用折中资本制描述或建构一项资本制度过于简单化，其合理性值得质疑。对比欧陆国家强调资本信用的法定资本制度路径与英美国家注重资产信用的授权资本制度路径，我国应立足本土的制度发展现状，区别对待，渐进式过渡，而非笼统地“折中”适用。摆脱最低资本金立法政策的束缚，对债权人保护的视角宜从公司的静态“资本”转向动态“资产”，从事前预防（ex ante）向事后救济（ex post）过渡，逐步减弱强行法的直接管制，将资本发行模式及制度构建还位于公司自治。

注释:

[1]See Paul L. Davies, Gower and Davies' Principles of Modern Company Law （Eighth Edition），Sweet and Maxwell,2008，p. 258．本文所指资本，限定为狭义的资本，即公司的股权资本或股本。参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第160页。

[2]“折中”与“折衷”是异形词，由于在《 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一批异形词整理表》（2002年3月31日试行）中“折衷”是非推荐词性，第5版《现代汉语词典》（第1725页）相关词条只收了“折中”和“折中主义”，而将旧版中所收的“折衷”、“折衷主义”两个词条删去。有鉴于此，本文除文献直接引用外，统一表述为“折中资本制”。

[3]参见赵旭东：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第50页。

[4]对于法定资本制和授权资本制的含义归纳，学者分歧不大。下文列举的定义，参见冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第20—21页；傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第62—66页；叶林：《公司法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2010年版，第159—160页。

[5]参见前引[4]冯果书，第24页。

[6]“许可资本制亦称认许资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，全部认足或募足，同时，公司章程可以授权董事会在公司成立后一定期限内，在授权时公司资本一定比例的范围内，发行新股，增加资本，而无须股东会的特别决议。”赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第231页。

[7]“折中授权资本制，是指公司设立时，也要在章程中载明资本总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立；未发行部分授权董事会根据需要发行，但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。”前引[6]赵旭东书，第231页。

[8]董事会的“授权”来源论述，参见前引[4]傅穹书，第67页。

[9]See Jeffrey D. Bauman, Corporations Law and Policy Materials and Problems （Seven Edition），Thomson Reuters, 2010, p.202.

[10]前引[4]傅穹书，第69页。

[11]“异质性”是由法国现当代思想家乔治·巴塔耶（ Georges Bataile）提出的社会心理学概念，“异质性，这个特殊的词语表示它相关于那些不可同化的要素：这种不可能性对社会同化过程产生一种根本的冲击，对科学的同化过程亦然。”汪民安编：《色情、耗费与普遍经济：乔治·巴塔耶文选》，吉林人民出版社2003年版，第47页。

[12]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第13页。

[13]前引[12]，第15页。

[14]前引[12]，第122页。

[15]其他三种方式为：“以出资为条件的增资或一般增资（第182条及其后条款）、附条件增资（第192条及其后条款）以及利用公司资产增资（第207条及其后条款）。无论如何，所有不同的增资类型都要求有一个章程修改。”参见[德]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第622页。

[16]参见《日本商法典》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第32—33页。

[17]前引[16]，第9页。笔者推断此为折中资本制学说名称的起源。

[18]“公司法”第156条第2项，参见刘连煜：《现代公司法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第182页。

[19]日本公司法第37条，我国台湾地区“公司法”（2005）第156条，下文对两种立法例的最新发展有进一步介绍。

[20]参见前引[4]傅穹书，第70页。

[21]“折中”和“折中主义”的词条含义参见《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1725—1726页。

[22]See Melvin H. Marx＆William A. Hillix,Systems and Theories in Psychology, McGraw-Hill Book Company, 1963，p. 103.

[23]前引[15]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒书，第629页。

[24]前引[1]施天涛书，第168页。

[25]Judge Cardozo observed in Berkey vs. Third Avenue Railway Co.，244 N. Y. 84,94,155 N. E. 58,61（1926）：“Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they end often by enslaving it.”前引[9]，p.257

[26]关于欧盟的资本制度介绍，本文结合2006年欧盟2006/68/EC指令（Directive 2006 /68 /EC of the European Parliament）展开，该指令是对1976年77/91/EEC简称“第二号公司法指令”（Second Council Directive 77/91 of 13 December 1976）的去管制化（deregulation）及自由化（liberalization）改革。

[27]“The Second Directive imposes limits on minimum capital, contributions, distributions to shareholders, and increases or reductions in cap-ital.”See Jonathan R. Macey, Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules, 86 Cornell L. Rev.（2001）p.1174.

[28]参见第二号公司法指令前言：“ Whereas in order to ensure minimum equivalent protection for both shareholders and creditors of public limit-ed liability companies, the coordination of national provisions relating to their formation and to the maintenance, increase or reduction of their capital is particularly important.”

[29]Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A Plan to Move Forward.

[30]Paolo Santella and Riccardo Turrini,Capital Maintenance in the EU: Is the Second Company Law Directive Really That Restrictive? European Business Organization Law Review 9: 427-461（2008）,p.431.

[31]“American commentators consider legal capital as a remote and somewhat bizarre relic of the 19th century.”See Andreas Engert，Life Without Legal Capital： Lessons from American Law ,http ://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id = 882842, 2006, p. 11.

[32]See Bayless Manning＆James J. Hanks, Legal Capital （third edition）， the Foundation Press, 1990, p.39.

[33]前引[31]，第20—43页。

[34][美]道格拉斯·C．诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第3页。

[35]See Adriaan Dorresteijn,Tiago Monteiro,Chiristoph Teichmann,Erik Werlauff, European Corporate Law （Second Edition），Wolters Kluwer,2009, pp. 137—140.

[36]支持者包括为公司资本制度提供咨询意见的律师、提供出资评估服务的会计师、负责资本登记的政府机关等。参见刘绍梁：《法定资本制度的变迁》，载《现代公司法制之新课题—赖英照大法官六秩华诞祝贺论文集》，元照出版公司2005年版，第167页。

[37]规则（rules）与标准（standard）的区别在于：前者将被允许的行为事前确定，行为人只能对相关事实问题判断；后者将被允许的行为及相关事实均交给行为人判断。See Louis Kaplow,Rules Versus Standards: an Economic Analysis,42 Duke L. J. 557,1992.

[38]从股东有限责任的风险外部性承担角度，可以将债权人分为自愿债权人（voluntary creditors）与非自愿债权人（involuntary creditors） ,参见F. H. Easterbrook and D. R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991，p. 50.

[39]Model Business Corporation Act（1984）§6.40.

[40]See 77/91/EEC Article 6＆Article 9.

[41]前引[15]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒书，第401—402页。

[42]根据2008年德国统计局公布资料，公司平均负债280余万欧元，5万欧元的最低资本金与之相比实在是杯水车薪。参见杨君仁：《最低资本金及资本不足与债权人保护—以德国法之理论发展为中心》，载《法学新论》2010年3月。

[43]前引[42]杨君仁文。

[44]前引[15]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒书，第293页。

[45]前引[1]Paul L. Davies书，p. 262.

[46]1950年示范公司法（Model Business Corporation Act）曾经要求公司成立后实缴1000美元方可营业，但该要求于1969年法案修订时废除。Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, http：//ssrn. com/abstract=864685，2005，p. 14.

[47]See Andreas Engert, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id＝882842, 2006, p.12.

[48]See Andreas Cahn＆David C. Donald, Comparative Company Lau，Cambridge University Press, 2010, p. 166.

[49]前引[32]，p. 21.

[50]See Petri Mantysaari, The Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2010, p. 142.

[51]See Reinier Kraakman, The Anatomy of Corporate Law : A Comparative and Functional Approach （Second Edition），Oxford University Press,2009, pp. 130—131.

[52]See Wolfgang Schon, the Future of Legal Capital, 5 EUR. BUS. ORG ．L. REV. 2004, pp. 438—442.

[53]See H. G. Gadamer. Truth and Method（ Second Edition）．trans. J. Weinsheimer ＆D. G. Marshall, London: Sheed＆Ward, 1993，p. 190.转引自[意r ]D.尔肯、J.菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第82页。

[54]前引[53]，第83页。

[55]前引[34]，第119页。

[56]参见平力群：《日本公司法修订及其对公司治理制度演化的影响—以种类股制度和股份回购制度为例》，载《日本学刊》2010年第5期。

[57]参见刘小勇：《解读日本2005年公司法的大修订》，载《太平洋学报》2007年第I期。

[58]我国台湾地区“公司法”第156条规定：股份有限公司之资本，应分为股份，每股金额应归一律，一部分得为特别股；其种类，由章程定之。前项股份总数，得分次发行。

[59]我国台湾地区“公司法”第278条规定：公司非将已规定之股份总数全数发行后，不得增加资本。增加资本后之股份总数，得分次发行。

[60]我国台湾地区“公司法”第100条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：公司资本总额应由各股东全部缴足，不得分期缴款或向外招募。

[61]我国台湾地区“公司法”第101条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第4项规定：公司章程应载明下列事项：资本总额及各股东出资额。

[62]日本公司法2005年修改时删除了最低资本金的规制，按照原商法典规定，股份公司资本额不得低于1000万日元，有限责任公司资本总额不得低于300万日元。参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第5页；我国台湾地区于2009年“公司法”修正时，正式废除最低资本金规定，之前的最后一次调整是2008年有限公司新台币25万元，股份有限公司新台币50万元。参见曾宛如：《公司法最低资本金之变革—论有限公司与股份有限公司最低实收资本额规定之废除》，载《月旦法学杂志》2009年8月。

[63]根据世界银行《营商环境报告：改变企业家的营商环境》，创业（Starting a Business）时最低资本的投入占人均国民总收入的比例，2009年台湾地区是177.4，而2010年由于其取消了最低资本金要求而降为0，单独考察创业排名，台湾地区自2009年第119位（共181个经济体）升至2010年第29位（共183个经济体），最低资本金要求废除的经济效果可见一斑。资料来源世界银行公布的报告对比，Doing Business 2009: Country Profile for Taiwan, China以及Doing Business 2010, Taiwan, China。

[64]See Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, Economic Development, Legality, and the Transplant Effect, http://papers.ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract-id = 183269, 1999.

[65]参见施天涛：《新公司法是非：八、二分功过》，载《月旦民商法杂志》2006年3月。

[66]《公司法》第26条、第81条规定，除一人公司与国有独资公司另有规定外，有限责任公司注册资本最低限额3万元；股份有限公司注册资本最低限额500万元。

[67]《公司法》第26条、第81条规定，首次出资要达到注册资本的20％，其余部分自公司成立后2年内缴足，投资公司可以延至5年。

[68]《公司法》第35条规定，有限责任公司增资对股东优先认购权的改变要求“全体股东”决定；《公司法》第134条规定，股份有限公司新股发行的种类价格等事项均是“股东大会”的决策范围。

[69]本部分论述是以我国公司形态区分封闭公司与公众公司的改革前提下展开的，关于我国有限责任公司、股份有限公司的划分与美国封闭公司、公众公司的区分与比较，详见前引[1]施天涛书，第五编 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节，第279—309页。

[70]See S. M. Bainbridge, Corporation Law and Economics, Foundation Press, 2002, p. 132.

[71]前引[1]施天涛书，第283页。

[72]诺思（North）把“路径依赖”简单地解释为“从过去衍生而来的制度和信念影响目前的选择”。See Douglass C. North, Understanding the Process of Economic Change, Princeton University Press, 2005，p. 21.

[73]See R. B. Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study 76 Cornell L. J. （1991） ,p. 1036.

[74]前引[64]。

[75]根据国家统计局的CPI指数，2006年—2009年分别为1.5, 4.8, 5.9，-0.7，计算平均指数为3％ 。 2009年人均国内生产总值（25575元）较2006年（16500元）增长近1.5倍，考虑通胀率的因素，最低资本金应达到46350元才相当于2006年新公司法施行时最低3万元的要求。

[76]参见《证券法》第50条。

[77]参见《商业银行法》第13条规定，设立全国性商业银行注册资本最低限额为10亿元人民币。注册资本应当是实缴资本。

[78]参见《保险法》第69条规定，设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。注册资本必须为实缴货币资本。

[79]参见《证券法》第127条规定，从事经纪业务的证券公司注册资本最低限额是5千万元；从事承销业务注册资本最低限额为1亿元；混营业务注册资本最低限额为5亿元。

[80]参见《证券投资基金法》第13条规定，设立基金管理公司注册资本不低于1亿元人民币，必须为实缴货币资本。

出处:《北方法学》