安全保障义务责任的断裂与缝合

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安全保障义务责任的断裂与缝合

——第三人介入情形的责任类型分析

关键词: 安全保障义务，第三人违约侵权

内容提要: 《侵权责任法》明确了安全保障义务的侵权法地位，并确立了第三人介入情形下安全保障义务人的补充责任。补充责任将安全保障义务人置于赔偿次位具有其独特的含义，但其也存在与侵权法原理、两大法系及司法操作的不协调。《合同法》安全保障义务人违约责任的直接责任性质进一步凸显了安全保障义务人补充责任的突兀，但两者也有诸多衔接的可能性。废除补充责任是可能的选项之一。在目前立法背景下，类型化第三人介入情形下违反安全保障义务时义务人的责任，实现违约责任与侵权责任的同时请求；或者是通过对安全保障义务补充责任的再解释，弥合两者之间的裂缝，亦是可行的方法。

“在现代连带社会关系中，合同法和侵权行为法宜被适当地视为构成一个内在和谐的法律体系的各种规则的总称；而为了分类之目的，它们才被视为具有一些不明确区别的两种法律制度”。{1}以此观之，《合同法》与《侵权责任法》存在竞合乃至重合是不可避免的，法律行为的定性最终取决于当事人的选择或者法官的利益权衡。现阶段合同义务与侵权范围同时扩张，违约责任与侵权责任的交叉日益明显，同时存在于合同法与侵权法中的安全保障义务正是典型之一。

在司法实践中，安全保障义务被作为合同义务，也被作为侵权法上的作为义务，且两者的法律效果存在分歧。例如，在“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆案” (以下简称“银河宾馆案”）中，{2}原告诉称上海银河宾馆要承担侵权责任、合同责任以及《消费者权益保护法》中的责任，一、二审法院都只支持被告承担违约责任，亦不予赔偿精神损害。在“吴成礼等诉建行云南省分行昆明市官渡支行损害赔偿纠纷案”(以下简称“官渡支行案”）中，{3}昆明中院对该案作出一审判决，让未尽到安全保障义务、存在过错的银行承担补充赔偿责任。在“乘客诉北京公共交通控股有限公司第四客运分公司案”(以下简称“北京公交案”)中， “一审判决始终没有明确究竟采违约责任还是侵权责任”，“二审判决更是在肯定客运合同关系的基础上，转而论述原告所受侵害与被告不当处理之间的因果关系，并基于被告的过错行为责令其赔偿原告损失，其逻辑从违约行为跳至侵权责任”。{4}在《侵权责任法》实施后，亦未能形成明确统一的处理意见，甚至出现说理混乱的局面。例如，在“吴中堂、刘玉玲诉郑州市竹林景区旅游开发有限公司旅游合同案”(以下简称“竹林景区案”)中，{5}法院将案件归结为合同纠纷，认定旅游公司负有安全保障义务，却依据《侵权责任法》作出判决。另在“管吾成与管现军、宋龟府、濮阳市汽车运输公司违反安全保障义务责任纠纷案”(以下简称 “管吾成案”）中，{6}法院通过认定当事人之间是合同关系而负有安全保障义务，却援引《侵权责任法》第37条要求被告承担补充责任，并将补充责任限定于被告能够防止或者制止损害的范围内。但被告承担责任的份额是原告剩余未获赔偿的60%，而不是所有损失的百分比。{7}

对安全保障义务案件的处理，法院的判决经历了一个仅涉及违约转而承认侵权，再到两者逻辑混杂的过程。对此，虽有学者基于《侵权责任法》的新出台对第 37条抱以或赞成或否定的态度，但都未联系《合同法》论证两者在安全保障义务问题上的现状与关系。本文的目的在于通过研究国外安全保障义务的法律规定，反观我国条文规定重复、效果意思相左、体系构建混乱之现状，尝试构建解决路径，以期在理论与实践中都能够起到一定效果。

一、第三人介入情形安全保障义务责任的比较法考察

英美法系和大陆法系对安全保障义务的处理大不相同。我们可以在考察他国法律的同时，用全局的视角审视本国法律，进而发现隐藏于现状背后的问题本质。

(一)英美法

英美法上没有安全保障义务之称，但其侵权法上的注意义务(duty of care)与之有一定的相似性。{8}其中，负有作为的注意义务的情形，关注的也是消极不作为造成受害人损害。依英美侵权法法理，注意义务是过失侵权 (negligence)责任类型中的构成要件之一：当原告与被告之间存在某种特殊关系，或者被告开启了某种危险源，被告就对原告负有注意义务。1932 年，英国通过Donoghue V. Stevenson案确立了这一规则。{9}而美国对注意义务概念的引入则是受英国法院1883年Heaven V. Pender案判决结果的影响。{10}美国的注意义务从早期认为仅来源于契约规定直至侵权责任的成立不取决于身份、职业或契约关系，逐渐发展形成 Prosser所指的“被告需为保护特定原告之利益，而为一定行为之义务”。{11}20世纪70年代，英美的侵权法才真正开始扩展到面向义务人采取合理措施以防止第三人不法侵害的人的安全保障义务。

在英美侵权法上，注意义务的来源主要有三类：契约关系、制定法的规定、非制定法的规则。由历史可知，英美法经历了从合同到侵权，再走向两者共存的过程。在这个过程中，合同相对性原则和对价性原则约束了合同的适用范围，同时，给侵权开拓出更大的活动空间，{12}最终形成狭窄的合同法和宽泛的侵权行为法状态。{13}虽然第三人介入情形的安全保障义务有适用合同法的可能性，但囿于合同相对性的要求，合同中必须对此义务有明确规定或至少可以运用默示条款理论推定。{14}因此，该义务在更多的情况下被纳入侵权法麾下，即“合同中暗含着侵权法上的注意义务，但这种义务的性质并不是合同性质的，而是侵权法性质的”。{15}另从诉讼的角度看，英美侵权行为法是限制竞合的典型代表，且这种竞合也主要解决诉讼法上的问题而非实体法上的问题。{16}所以，在英美法中，第三人介入情形的安全保障义务责任多被纳入侵权法中。以美国法为例，土地所有人(possessor)对在他所有的土地上的人负有责任 (premises liability)，该责任依不同人的身份[如不法入侵者(trespasser)、被许可人(licensee)、被邀请人(invitees)而有所不同：所有进入土地的人都是不法入侵者，除非土地所有人允许他们进入；所有获得允许而进入土地的人都是被许可人，除非土地所有人对其有所图(have an interest in)以致到访者相信土地及场合对他们是安全的，他们才是被邀请人。而对于入侵者，土地所有人没有注意义务；对于被许可人，土地所有人对他们知道存在的危险负注意义务；对于被邀请人，土地所有人不仅对已知危险还对因未检查而引起的危险(would be revealed by inspection)负义务。{17}当然这种区分还是要建立在具体个案判断的基础上。{18}美国《第二次侵权法重述》对此进行了详细介绍。{19} 第三人介入情形下的安全保障义务与美国法上保护受邀请人不受犯罪行为的危害有一定的相似性。{20}邀请者要对被邀请者的人身、财产给予一定程度的保护。另外，美国法上的出租人可能也有义务保护承租人不受可预见的第三人的攻击；{21}承运人对乘客也负有防止第三人对他们实施过错行为的义务。{22}此外，美国各州判例已由原来的饭店业主必须实施合理的照料，避免客人受到损害，进一步认为饭店业主应对客人进行很好地关照和保护，而且必须采用合理的措施保护客人免受罪犯的攻击。{23}至此，安全保障义务的足迹遍布英美法的各个角落。

美国法认识到过失违反类似安全保障义务会增加被第三人故意侵权的风险，{24}随之发展出故意侵权预防义务制度。美国陪审团曾经试图分配给相对更有经济实力的安全保障义务人更多的赔偿责任份额，而分配给直接责任人较少的责任份额来确保受害人充分受偿。{25}美国《第三次侵权法重述》第14条 (Apportionment of Liability)就作了类似表述，{26}其中安全保障义务人(即注意义务人）被加重了责任，除了承担自己份额的责任外，还要对第三人负的份额承担单向连带赔偿责任。{27}这一做法在Montgomery v. Royal Motel案(被告为一家汽车旅馆）中得到了很好的体现：被告对分配给他与侵入者的比较责任份额均应承担责任。该规则的理由在于，当某人受到某一故意侵权行为的伤害而他人因过失未能对故意侵权行为的风险做出防卫时，该故意侵权行为的严重过错可能使陪审团将对伤害的大部分责任都分配给该故意侵权人，但该方经常会没有赔偿能力。这将给因过失未能对原告实行保护的一方留下极少的责任，使受到伤害的原告只能获得对其伤害的少量赔偿或根本得不到赔偿。{28}

(二)德国法

德国法院通过判例确立了“交通安全义务”，用以解决供公众往来的道路交通设备事故的责任归属，并通过对民法典有关条款的解释和类推适用，逐渐将其扩展到其他领域。20世纪初，德国帝国法院判决的枯树案、撒盐案、兽医(炭疽病)案真正确立了交易安全义务。{29}此义务主要是指开启或者持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要、适当的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。{30}它经历了由1896年《北德联邦营业令》到《德国民法典》第 832条的过程，从维护交通安全逐渐发展为维护私权、维护交易安全的重要工具。与英美法一样，德国的交易安全义务也存在由物的安全注意义务到人的安全注意义务的转向。判例通过对《德国民法典》第618条“对保护措施的义务”的解释，将其扩大到了与经营活动有关的人的全部保障义务。在德国，虽然这种保护义务是以契约附随义务的方式出现的，但仍然具有侵权法的性质。

随着德国契约法的发展，交易安全义务与附随义务及保护义务之间的关系问题日渐重要。{31}对此，虽然学界观点不一，但基本都承认存在保护义务与交易安全义务的竞合。在冯?巴尔教授看来，“如果某人与另一方已有合同关系”，并且他“有义务作出行为保障危险源之安全以免将来对受害人的损害发生”，“一旦此合同上的注意义务被作为足以确定对合同相对人之侵权法上的注意义务时”，合同的保护性义务与侵权法上的安全注意义务的区分就显得十分必要，因为在这种情况下，“侵权责任仅适用于没有合同关系的第三方，而不适用于危险保有者的合同相对人”。{32}至此，德国法中的安全保障义务已由最初的通过扩大契约法适用范围予以解决转向作为侵权行为得以成立，并进而形成两者的竞合现状。

德国的合同体系相当发达，缔约过失责任、积极侵害债权、对第三人具有保护效力合同等的确立，使合同保护义务理论异常充实。在这样的体系结构中，合同法成为了侵权法的“安全阀”。{33}合同保护义务主要是从合同法的角度弥补侵权行为法功能的不足，安全保障义务则是从侵权行为法内在的体系、结构中寻找克服其自身缺陷的途径。{34}

《德国民法典》采用诉讼的自由竞合原则。在这种自由的环境中，遵循的仍旧是损害——赔偿规则。早期德国侵权法坚持“全有全无”原则，即只要行为人因过错造成的具有相当性的损害，除可适用过失相抵外，行为人要承担全部责任，另补充规则有差额说、因果关系说。{35}学界赞同侵权行为成立后的赔偿数额，应视其实际所受损害的程度以定其标准。在赔偿权利人除对行为人有损害赔偿请求权外，同时享有对于第三人的请求权时，属于权利的竞合，前述对安全保障义务人的赔偿请求权所要求的要件，并不会因此而发生欠缺。{36}

(二）法国法

关于安全保障义务，法国相类似的概念是保安义务。{37}保安义务理论产生于19世纪，最初是为了对工伤事故中的受害人提供及时和全面的救济。但法国司法实践通过重新解释民法典第1384条第1款，认为此条采用了契约性用语且包含保安义务，随即最终在契约中确定了这一理论。然而保安义务并非仅仅是契约法上的义务，也是侵权法的首要义务。如此扩张的另一原因是，保安义务除了要保护合同另一方的生命和身体的完整性，也要保护其财产的安全，其正处在合同责任向侵权责任转变的过程中。{38}

与德国相反，法国立法体现了宽泛的侵权责任与狭窄的合同责任，采用的是合同优先的诉讼原则。在适用范围上，法国学者认为，侵权责任适用于合同关系之外的一切加害人或受害人之间，也适用于合同当事人之间非基于合同的不履行而产生的损害；而合同责任则仅存在于有合同关系的当事人之间，而不适用于第三人基于合同的不履行而为合同当事人造成损害的情形。{39}法国法不承认合同责任与侵权责任的竞合，原因在于：法国人认为，承担合同义务的债务人应当对其债务的范围及不履行债务的后果有所预见，但其对于合同关系之外的责任(即侵权责任)却不可能有所预见。{40}若将第三人介入情形的保安义务违反纳入侵权责任范畴，则负有保安义务的责任人最终要承担的都是自己造成的对方所遭受的损失范围内的责任。

(四）日本法

日本最高裁判所1975年通过判例创设了“安全关照义务”，指“基于某种法律关系”而具有特殊法律关系的当事人之间、作为法律关系的附随义务而存在的，当事人各自对于相对人基于诚实信用原则所负的一般义务。{41}日本判例及多数学说把安全关照义务定位为附随义务，运用合同法原理以及诚信原则解释契约。{42}总体上来说，日本目前的学说存在着诸多观点：有人认为违反安全关照义务产生违约责任，但也存在侵权损害赔偿请求的余地；也有人将其区分为作为给付义务的安全关照义务和作为保护义务的安全关照义务，违反后者的损害赔偿责任被定位为处于侵权责任与违约责任之间的中间责任；也有学者进一步细分保护义务，认为部分违反保护义务的类型，可同时构成侵权行为，将其作为请求权竞合的问题予以处理；也有人认为安全关照义务为侵权法上的注意义务，不应将其作为契约上的义务；也有人采取折中形式的“两性责任说”，即安全关照义务既可以被作为契约上的义务，亦可被作为侵权法上的义务，对二者进行区别并无必要，其所适用的规范，则依据该义务所针对的法律问题及利害关系而定。{43}

在论及安全关照义务是否适用于学校与学生、幼儿园与孩童、医院与患者、监狱及管教所与被收容者以及商场与消费者、建筑物出租人与承租人等法律关系领域时，日本学界出现了肯定说与否定说的分歧。从日本最高裁判所对有关学校事故的判决来看，法院并没有使用“安全关照义务”，而是以缔约过失来确认商场的过失，将安全保障视为合同给付义务的目的，而不是以诚信原则确认的附随义务。言及于此，法院采用了否定说。{44}但在日本适用安全关照义务的劳动、雇佣领域，却有其责任的特色之处：劳动者在业务活动中受到灾害时，使用人负有根据劳动基准法承担补偿灾害的责任，劳动者还能向第三人追究侵权行为的民事责任，并且，使用人可类推适用《日本民法典》相关规定取得代位劳动者对第三人的损害赔偿请求权；反之，第三人因同一事由进行损害赔偿时，适用人只能在其价额限度内免除灾害补偿责任。{45}

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国第三人介入情形的安全保障义务责任现状分析

我国的安全保障义务是司法判例和司法解释的产物，{46}即20世纪之前司法判例否定行为人承担保护义务；到21世纪司法判例的承认；再到2003年 12月4日颁布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2009年《侵权责任法》中的明文规定。我国的安全保障义务也面临着合同与侵权请求权基础竞合而产生不同救济的窘境。

关于安全保障义务的性质，学说上多有争论，如约定义务论、法定义务论、双重属性论等，还有学者主张根据实际情况区分合同法上的责任与侵权法上的责任而分别适用不同的法律。{47}约定义务论认为安全保障义务来源于双方当事人之间的约定，不存在法定情形。但这一说法与我国现行有效的法律及司法解释相矛盾。而且，该归类将安全保障义务限定于合同范围，依《合同法》第121条规定，作为合同相对人的经营者要承担违约责任，负担较重，长此以往会增加交易成本，不利于市场经济的发展。法定义务论则将安全保障义务纳入法律的明文规定之中，容易让人产生排除约定的认识，从而产生逻辑悖论。相比较而言，赋予安全保障义务双重属性具有合理性与实效性。这是现实法律发展不可避免的趋势，无论是德国侵权类型化所致的合同扩张，还是英美约因理论引发的侵权法扩张都面对合同与侵权竞合的局面。此种分类赋予受害人关于救济途径的选择权，也减少变更诉讼请求、被告缺席等导致的司法资源浪费。

总之，无论学说如何解读，侵权法的规定与司法实践的发展，使得我国在安全保障义务方面违约责任与侵权责任的竞合在所难免。但侵权法上的补充责任性质与合同法违约责任的直接责任性质的断裂就十分明显。如何缝合其间的裂缝，是我们必须直面的问题之一。

(一)合同领域的安全保障义务及责任

合同义务包括给付义务与附随义务。前者如保护一方人身安全的保镖合同中的安全保障义务，后者如旅店住宿合同中的住客人身安全保障义务。{48}第三人介入之情形，无论是违反作为给付义务的安全保障义务还是作为附随义务的安全保障义务，都可要求债务人承担违约责任。{49}在合同构成中，其所指向的都是违约责任，是一种直接责任，即债务人为直接责任人，承担的是自己的、免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的责任。

(二)侵权领域的安全保障义务及责任

我国的安全保障义务来自德国侵权法上的一般安全注意义务，{50}并在《人身损害赔偿解释》第6条作了规定。该条第2款首次明确了第三人介入情形的安全保障义务责任形式，即，“因第三人侵权导致损害结果发生的，……安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任……”《侵权责任法》第37条第2款又对安全保障义务作了进一步规定，即“因第三人的行为造成他人损害的，……管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

然而，《侵权责任法》第37条的出台多有争议。各学者建议稿之间、全国人大常委会草案的各审议稿之间都存在很大不同。例如，梁慧星教授主持的民法典草案建议稿第1554条规定……无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。”{51}王利明教授主持的民法典学者建议稿则规定：“安全保障义务人没有尽到安全保障义务而直接侵害顾客或参与活动者的人身或财产遭受第三人侵害的，由实施侵权行为的第三人与安全保障义务人承担连带赔偿责任。安全保障义务人承担责任超过其范围的，有权向第三人进行追偿。”{52}杨立新教授主持的侵权责任法草案建议稿规定：“安全保障义务人没有尽到安全保障义务而导致顾客或参与者的人身或财产遭受第三人侵害的……安全保障义务人，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。安全保障义务人承担补充责任后，可以向第三人追偿。”{53}可以看出，在第三人介入情形的安全保障义务人责任类型上，专家学者稿存在着连带责任和补充责任的鲜明对立。而且即使同为补充责任也存在分歧：有建议稿并未提及追偿问题，有建议稿明确允许追偿。

反观第三人介入情形的安全保障义务相关案件，因同时存在安全保障义务人的义务违反，作为侵权与不作为侵权相结合造成了同一损害后果，不可避免地会涉及到如何定位安全保障义务人的责任问题。对此，在一次审议稿(即《中华人民共和国民法(草案）》第八编）中，对安全保障义务的表述是“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，……未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”但到了二审稿，{54}在扩大安全保障义务人的同时删去了“无法确认侵权人或侵权人无能力承担赔偿责任”这一前提，将补充责任修改为相应的责任。而最后通过的《侵权责任法》则又将其规定为补充责任。至此，《侵权责任法》发展出一种新型责任——补充责任。{55}草案的变化反映了学界和立法机关在该问题上的曾经摇摆，也为《侵权责任法》出台后的争议埋下伏笔。

(三）司法实践中责任类型的分化与混乱

由上述分析可知，违反安全保障义务，可能构成违约责任，亦可能构成不作为侵权责任。司法实践中许多案例都存在这样的情况，由于当事人诉由选择不同或者法官逻辑思维过程不同，使责任形态和具体救济效果存在很大差异。但就法理来看，违约损害赔偿与侵权损害赔偿除了构成要件、诉讼时效等不同外，不应在责任的性质及基础上发生本质区别。若同一个法律事实，仅仅因为诉由选择不同，不仅产生不同的法律效果，承担责任的主体也发生明显变化，这显然不符合生活常理和逻辑。第三人介入情形的安全保障义务责任就面临这样一道沟堑：依《合同法》，义务人承担违约责任——自己的、免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的责任，而依《侵权责任法》，义务人承担的却是补充责任。{56}

(四）安全保障义务补充责任的迷思

违反安全保障义务的补充责任同时出现在《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》中。补充责任的存在，使得合同法上“绝对化的安全保障义务”趋向缓和；{57}也正是补充责任的存在，使得合同责任与侵权责任出现了巨大的断裂。

学界基本认为其核心在于“补充”，分为程序意义上的补充和实体意义上的补充。{58}程序意义上的补充是指，补充责任的顺序是第二位的，只有在第三人即直接责任人无法承担责任或无法承担全部责任或无法确定直接责任人时，安全保障义务人才需要承担责任。{59}而实体上的补充性，是指补充责任的赔偿范围是补充性的，此处又分化为两种观点——完全的补充责任与相应的补充责任。相应的补充责任考虑到了安全保障义务人的过错，将安全保障义务人的责任与其过错大小相对应，起到了一定的限制作用。{60}“管吾成案”中就采纳了相应的补充责任观点。

关于补充责任的性质，目前学界仍然存在较大的分歧。有学者认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形，{61}也有学者认为补充责任是与连带责任、按份责任并列的责任形态。{62}此外补充责任还有借鉴保证人责任中的一般保证责任之嫌。但在一般保证责任中，一般保证责任人与主责任人之间存在某种法律上的关系，而本文所指的第三人介入情形下的补充责任却可能发生在完全无关的两人之间。在不真正连带责任中，任何责任人都对全部债务负责；而补充责任分为相应的补充责任与完全的补充责任，将行为人的责任限定于第三人不能承担的债务范围之内。笔者认为将补充责任作为独立责任更符合它在《侵权责任法》中所承担的角色地位，理由在于《侵权责任法》第37条第2款主要考虑了对受害人的充分保护及经营者的经济赔偿的承受限度。{63}

当然，抛开《侵权责任法》第37条的规定，从理论上看，安全保障义务人亦有可能承担连带责任。由于安全保障义务人未尽安全保障义务的不作为行为，并非导致损害的直接原因，而是造成受害人处于危险状态，仅为直接侵害人创造了实施加害行为的条件，但没有导致实际的损害。对受害人的损害没有直接的原因力，是一种间接责任。作为间接原因的安全保障义务人的不作为，应承担补充责任，也可以称之为风险责任，因为经营者违反应当积极作为的安全保障义务，增加了损害发生的几率。风险责任的承担要考虑其经济赔偿的承受能力和对危险的防控能力，以显公平。但在安全保障义务人与直接侵害人之间承担连带责任的基础不明确。不是因为安全保障义务人为不作为侵权，直接侵权人为作为侵权，难以形成连带；而在第三人介入情形下，对于受害人的损害结果，安全保障义务人究竟处于何种地位需分类讨论：一种是安全保障义务人的过错只是纯粹增加受害人受损害的风险，安全保障义务人尽到义务损害结果仍会发生——“单向聚合”；{64}另一种是安全保障义务人未履行义务的过错与第三人的侵权行为共同造成受害人的损害结果，缺少其中任何一人，损害就不会发生——“补足因果关系”。{65}对于前者，安全保障义务人对损害结果不构成事实上的必要因果关系，无承担责任的基础；对于后者，安全保障义务人与第三人对于损害结果都是必要条件，成立连带责任无可厚非。但再斟酌《侵权责任法》对于补充责任的规定及现实案例情况，可以发现明确属于“补足因果关系”的案件很少，第三人的行为尤其是犯罪行为对损害往往是完全必要条件，且对于安全保障义务人过错地位进行准确判断实属不易。另考虑到民法的补偿填补性质、价值判断等，若仅因“补足因果关系”案型的存在就将补充责任归为连带责任，实为不妥。

殊值遗憾的是，最高人民法院的理解与学者存在分歧。最高人民法院认为：“1.受害人可以选择起诉直接加害人或者补充责任人，不必等到直接加害人不能赔偿或者赔偿不足才向补充责任人主张；2.补充赔偿的范围应当限制在主要是补充责任人有过错的范围，而不是直接加害人不能赔偿的范围；3.补充责任可以全额向直接加害人追偿”。{66}由此可以看出，关于安全保障义务人的责任最高人民法院倾向于不真正连带责任，同时又限定了责任范围。

此外，也有学者反对违反安全保障义务承担补充责任，认为补充责任是我国学说和司法实践创造出来的“怪胎”。{67}在民法典学者建议稿阶段，王利明教授倾向于反对补充责任的存在，他认为，“法律没有理由将安全注意义务人‘在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任’全部转移给实施侵权行为的第三人”。{68}有学者从安全保障义务与不作为侵权的全局角度上分析认为，我国有关安全保障义务的规定欠缺对第三人介入的各种纷繁复杂的可能情况的考虑和准备。过于抽象的条文规定，使得因果关系容易被中断，才造成了安全保障义务人应该承担补充责任还是不真正连带责任的争论。{69}张民安教授更是明确提出对补充责任的怀疑与否认，力主废除之。{70}虽然补充责任受到诸多质疑，但在立法已最终确立的背景下，目前最为迫切的是考虑如何与《合同法》上的直接责任有效衔接。

三、合同与侵权界分下的安全保障义务责任类型调和

我国出现了合同法扩张的同时侵权法也在扩张的独特情况，竞合问题层出不穷。责任类型的调和因此变得至关重要。

(一)缝合责任类型裂缝的迫切性

虽然补充责任的成立有立法政策、公平正义、利益平衡方面的考虑，但从前文对补充责任的解读可以发现其存在很多值得推敲的地方。从宏观上看，补充责任与两大法系主流并不相符，从微观上看其它不仅与合同法中规定的直接责任的断裂甚为明显，甚至与本身所处的侵权法体系也不相融合。

1.与两大法系保持一致。在当今两大法系国家中，基本依据全部损害原则和实际损害赔偿原则。虽然这种规则会给仅存在轻过失的安全保障义务人造成过重的负担(特别是存在其他原因力介入的情形下），德国实务界还是维持了全赔或不赔的原则。{71}美国在《第三次侵权法重述》中明确安全保障人“应在分配给他的比较责任份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任”。{72}我国却另辟蹊径，创造了补充责任。

2.理论与原理要求。《侵权责任法》贯彻的是实际赔偿原则，与两大法系所遵循的规则一致。被告的侵权行为使原告遭受了多少损失，就要赔偿多少，以使原告能够尽量恢复到侵权行为发生之前的状态，{73}即赔偿固有利益。而补充责任则将受害人的实际损失分成了两部分。另就我国而言，《侵权责任法》中除了法律特别规定外实行过错责任。认为安全保障义务人的违反义务行为不是加害行为，仅承担补充责任，甚至还主张追偿权，无疑违背了过错责任的基本原理。{74}

3.法律体系的完整。安全保障义务人的责任承担问题在一定情况下会产生合同责任与侵权责任的竞合，安全保障义务人会因原告的诉因不同而承担完全不同的责任类型，造成法律体系的不完整。这也是本文所要解决的症结所在。

4.司法资源及效率的需求。受害人要从安全保障义务人处获得赔偿，就现有理论而言，他可能负有证明第三人无法确定或者第三人无法承担全部赔偿的义务。证明第三人资金的不足较为容易，但证明第三人无法确定并没有明确的标准，司法难以统一判断，对于受害人来说费时费力，同时会成为安全保障义务人逃避诉讼的借口。无论是从司法资源还是司法效率上来看都属无益。

5.法律效果的思量。一旦补充责任成为现实生活中行之有效的救济方式，因为安全保障义务人承担责任的风险变大，它必然会采取降低风险的措施。若是加强安保措施，则成本增加，分摊给消费者；若是参加保险，将风险分散到社会中，则最终要承担保险费用的还是消费者。如此循环的结果是补充责任最终造成消费成本的提高，不利于交易的达成。

(二)责任类型裂缝缝合之可能路径的辨析

笔者认为，就第三人介入情形的安全保障义务人违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任之间的调和问题，可能存在以下几个方向的解决途径：

1.废除安全保障义务人的补充责任规定

从对补充责任的种种质疑来看，其存在一定程度上打破了从侵权法到民法以及整个法律体系的完整性，应予以废除。张民安教授是持此观点的代表，他认为补充责任的说法不仅违反了侵权损害赔偿法的基本原理，也违反了侵权过错的一般理论，同两大法系国家的侵权法相冲突，对受害人十分不利，{75}使第三人介入情形下的安全保障义务人的责任回归为直接责任，与《合同法》一致更有裨益。但若一贯用立法论解决问题，会加剧法律的不稳定性，使法律体系的公众信服力降低，得不偿失。且《侵权责任法》刚通过、在新法还处于探索适用之际，即行修法工作成本过高。另外，补充责任在《人身损害赔偿解释》中就被规定，司法实践对其已有一定共识，通过修法废弃之无疑也加重了司法成本。

2.探索违约责任与补充责任并行之道

(1)依安全保障义务的类型分别适用不同的法律规范

违反安全保障义务的责任分为违约责任和侵权责任属于水平分类，两者间存在重合，若从垂直方向进行再分类，至少可以减少重合的可能性。其一为将第三人介入情形的安全保障义务分为法定义务和高于法定义务的约定义务两类，在法定义务与低于法定义务的约定义务或与法定义务相似的约定义务并存时，适用有关法定义务的规定；而在同时存在高于法定义务的约定义务时，则适用合同规定。另一种类似的分类方法则不承认作为合同附随义务的保护义务，认为将安全保障义务作为合同附随义务的一种降低了安全保障义务的地位。{76}至此，在作为合同给付义务的合同义务与法定义务之间遵循前述规则对安全保障义务进行分类适用，以解决两者协调问题。然而，冯?巴尔教授认为不能区分主要合同义务与附随合同义务，因为可诉性的标准对赔偿没有影响；不能区分附随义务与侵权法上的义务，因为二者要保护的都是法定的权益。{77}

(2)违约责任与侵权责任同时请求

违约责任与侵权责任的同时适用，意味着可以同时向安全保障义务人行使两种请求权。此观点主要是认识到现行合同违约赔偿不包括精神损害赔偿，侵权损害赔偿不包括纯粹经济损失的规定。详述之，“当如果债务人的加害给付不仅对债权人的固有利益造成了侵害，同时也对债权人的合同利益造成了侵害，实际上并不存在责任竞合的问题。因为，如果按责任竞合处理，不论当事人选择行使违约责任还是侵权责任请求权，单独救济均不能补偿债权人所遭受的损失”。{78}但这种观点颠覆了许多传统理论，与民事诉讼法中的程序大相径庭，而且目前已有相关研究涉及合同中纳入精神损害赔偿与侵权中解决纯粹经济损失的问题，完全有可能在各自的体系中融洽自足。

(三)缝合责任类型裂缝的新路径：狭义的补充责任论

1.对责任的重新定位

以侵权责任为出发点，侵权关系可以看作是另一意义上的契约，即准合意理论。相当于把补充责任看作违约责任的一种变形，至此我们是否也可以将补充责任理解为一种自负的直接责任？合同责任是违反“个人契约”而产生的民事责任，侵权责任是违背“社会契约”而产生的民事责任。缺失“个人契约”时，“社会契约” 却普遍存在。“个人契约”是对“社会契约”中责任的确定化、严格化，从而使补充责任上升为直接责任。

从广义上看，侵权关系的确可以用“社会契约”进行一定的解释，但到细微之处宏观的概念并不能解决所有问题。合同与侵权作为债法的两个分支，虽然目的都在于调整债权人与债务人之间的利益关系，但两者在不同国家先后形成所发挥的功能也不相同。社会契约不可能像个人契约有严格的拘束力。在存在两个合同债务人的情况下，债权人可以分别以单独的合同关系请求赔偿，两债务人可以完全分离，不存在诉讼上的特殊程序。但在侵权中，造成同一侵权结果的两个侵权人往往会存在一定的利害关系，侵权人抗辩权的运用比合同容易。若我们只承认第三人介入情形的安全保障义务是契约的一种，却又否认有关契约细节的运用，徒有形式而无实质，对于侵权与合同的划分有害无益。

2.对补充责任的再解释

不动摇已有的法律根基，从解释论上对补充责任进行重构，是缝合裂缝的另一种可能性。所谓对补充责任的重构就是将补充责任进行解析重组，即认为“补充责任=直接责任+狭义的补充责任”。{79}依该理解，《侵权责任法》第37条第2款的构成为“……；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，应承担与自己过错相应的责任，并且在第三人无法承担自己的全部责任或无法确定第三人时承担补充责任。”这里需要明确的前提是：承认当约定的安全保障义务高于法定的安全保障义务时，一律适用约定义务(不论此约定义务是主给付义务还是附随义务），竞合只发生在法定义务与约定义务程度相当的情况下。首先，肯定安全保障义务人要承担责任以过错为要件。在此情况下，直接责任部分与安全保障义务人的过错相对应，且不可追偿。至于狭义的补充责任部分，类似于产品责任中的不真正连带责任。{80}这里可能会回到最初的问题，安全保障义务人何以要承担一个额外的补充责任？若从法政策学的角度来看，设定安全保障义务的目的在于平衡利益、分配社会正义、利益填补、保护合理信赖人……因安全保障义务人与受害人之间权利义务的分配，与第三人建立起特殊关系，安全保障义务人由此承担一定的衡平责任，具有一定的说服力。且一般来说，安全保障义务人处于强势地位：若安全保障义务人为营利主体，自然不在话下；若安全保障义务人为非营利主体，那么安全保障义务人必然具有相当地位，如国家等，这里可以看作是自愿承担责任或一种社会责任，有利于受害人获得赔偿。此外，若安全保障义务人义务的违反是第三人对受害人造成损害的必要条件之一，就比产品责任更进了一步。安全保障义务人承担这个狭义补充责任是需要的。

以解释论与程序法为视角，还可以偏离目前学界对“补充”的理解，从诉讼中理解补充责任。第三人介入情形的安全保障义务被违反时，合同法背景下，受害人可以起诉合同债务人要求其承担违约责任，赔偿预期利益；若损害并没有得到完全的填补，受害人仍然可以以侵权起诉第三人要求赔偿，不违背一事不再理原则，因为两个诉是基于不同的法律关系提出的。{81}若先起诉第三人，再起诉合同相对人，我们似乎也可以认定此时的合同相对人的违约责任具有一定的补充性，赔偿数额在一定程度上取决于第三人的赔偿数额。{82}同理，侵权法背景下，无论是否先起诉安全保障义务人，安全保障义务人首先仍应该在自己的过错范围内承担侵权责任，承担的是自己的责任，数额也取决于第三人承担的范围；{83}而对剩余的数额承担责任，可以理解为连带的补充责任，是一种连带责任。后面的连带责任部分是立法者的一种考量，而真正与违约责任衔接的是与过错相应的那部分责任。

但相较而言，笔者仍然倾向于用解释论来解决问题，并在解释中适当借鉴国外立法状况：对补充责任进行再解释，将其分为直接责任与狭义的补充责任。将直接责任限定在安全保障义务人的过错范围内，而将狭义的补充责任理解为与第三人的一种连带责任。这样的解决方案，首先避免对法律进行删废变动；其次考虑到了我国的现实状况及法律体系的完善；另也符合法系的统一认识及法理规则。尽管在解释中仍然存在很多瑕疵，但其能够在一定程度上缓和《合同法》与《侵权责任法》的衔接与统一问题，并不至出现明显的不合理之处。

结语

“对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，这是人的一种自然权利，也是每一个人所享有的一种绝对性权利，无论是契约法还是侵权法均应确保人的此种权利不受侵犯”。{84}而且，“损害赔偿的数额不应因诉因是侵权还是合同而有所不同”。{85}

违反安全保障义务的责任性质产生分歧的根本原因，是对安全保障义务的性质及与契约附随义务的关系认识不同。附随义务与安全保障义务，两者适用主体范围不同，前者限于契约当事人，后者不限于此。在契约履行之际不法侵害他人权益，是属于侵权行为还是对契约义务的违反，属法解释学问题，这并非是一个实质问题，而是技术问题。{86}笔者正是针对这一技术问题，试图结合两大法系的做法，根据我国的实际情况探索协调第三人介入情形下违反安全保障义务的合同责任与侵权责任途径，以缝合两者之间的断裂。综上，笔者认为：

(1)两大法系国家法律中都存在实质为安全保障义务的保护义务。虽然各国对于合同与侵权的竞合态度不一，但都在两个债法分支体系中对此保护义务予以承认。(2)我国司法案例以及现行法律的规定、法律概念的理解都存在着直接责任与补充责任的罅隙，都暴露了对于第三人介入情形的安全保障义务考虑有欠充分的问题。两种责任的法律效果，对于安全保障义务人来说区分尤其明显。鉴于逻辑、法效、体系、理论等的要求，实有缝合该断裂之必要。(3)在我国现有基础上，提出废除补充责任、双请求权行使、对补充责任再解释的解决途径，或在某种程度上能够解决问题，但仍存在或大或小的问题，难以完全解决。(4)笔者较赞同对补充责任再解释的解决方式，此重构不至法律内容的大幅变动，也可以缝合合同与侵权的罅隙而不产生严重的副作用。该解释论运用较低的法律成本，换得较好的法律效果，有较大的可行性。

注释:

{1}[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第566页。

{2}参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2001年第1辑总第35辑），人民法院出版社2001年版，第154页。

{3}参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2006年第4辑总第58辑），人民法院出版社2007年版，第108页。

{4}丁亮华：《附随保护义务的违反及其责任——乘客遭受第三人侵害时承运人的责任与范围》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第47卷），法律出版社2010年版，第67、73页。

{5}河南省巩义市人民法院（2011)巩民初字第8号，资料来源于北大法宝：/d/file/p/2024/0425/www.pkulaw.cn /fulltext_form. aspx？ Db=pfnl&Gid =118142892&keyword =&EncodingName =&Search_Mode = accurate,最后访问时间：2012年6月21日。

{6}河南省南乐县人民法院，（2011)南民初字第1114号，资料来源于北大法宝：http://www.pkulaw. cn/fulltext_form. aspx？Db= pfnl&Gid =118081587&keyword =&EncodingName =&Search_Mode = accurate,最后访问时间：2012年6月21日。

{7}若安全保障义务人承担的责任百分比基数是受害人的所有损失，那么在第三人进行赔偿后，安全保障义务人承担的赔偿数额可能等于甚至大于受害人未获赔数额；若基数是受害人未获赔数额，那么受害人必定会有一部分得不到赔偿，对于被害人来说保护不够充分。

{8}参见李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第92页。

{9}Donoghue v. Stevenson,18 Pa.D.908，1909 WL 3641(Pa. Com. PI.).

{10}Heaven v. Pender,11 Q. B.D.503(1883).

{11}参见陈聪富：《论侵权行为法上之过失概念——最高法院九十年度台上字免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一六八二号民事判决评议》，载《台大法学论丛》2004年第33卷第4期，第157—160页。

{12}参见王少禹：《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京大学出版社2010年版，第130页。

{13}参见李巧英，《安全保障义务比较法研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：山东大学2005年硕士学位论文，第16页。

{14}对于运用默示条款理论推定合同相对人负有注意义务，英美法上存在肯定说与否定说，且与德国法中基于合同附随义务的保护性义务不同，英美法上并无合同附随义务的概念。

{15}前引〔12〕，第156页。

{16}参见张新宝：《侵权行为法》，浙江大学出版社2008年版，第82页。限制竞合是指一方面承认受害人合同与侵权上的双重请求权，另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。

{17}See Marc A. Franklin、Robert L. Rabin, Tort Law and Alternatives, New York Foundation Press,2001，pp.190—213.

{18}See Richard A. Epstein, Torts, Citic Publishing House,2003，pp.331.

{19}See Restatement ( Second) of Torts §341，§341A,§342(1965).

{20}参见[美]文森特? R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第164页。如在Peterson诉San Francisco Community College District [205 Cal. Rptr.842( Cal.1984)]，原告在校园里的停车场被罪犯攻击受伤，法院判决因为被告知道在该校园里曾经多次发生攻击事件，但是却没有向学生发出相应的警告，所以原告有权要求被告承担责任。我国侵权法上所言的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的顾客及群众性活动的参与者相当于美国法上的受邀者或被许可人。

{21}Kline 诉1500 Massachusetts Ave. Apartment Corp.[439 F.2d 477( D. C. Cir.1970)( SATL 464)].前引〔20〕约翰逊书，第143页。

{22}参见杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第27页。

{23}参见[美]Jack P. Jefferies, Banks Brown：《饭店法通论》，刘敢生译，中国旅游出版社2003年版，第125—179页。

{24}See Dan B. Dobbs, Paul T. Hayden, The Law of Torts 2008 Supplement, Volume 2，Thomson West, 2008，p.189.

{25}参见王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用——兼评〈侵权责任法草案（二审稿）〉第14条及相关条文》，载《法学》2009年第9期，第90页。

{26}See Restatement (Third) of Torts： Apportionment Liab,§14(2000).

{27}参见王洪礼：《安全保障义务性质辨析^以第三人侵权的安全保障义务人补充责任为视角》，载《法学杂志》2009年第10期，第117页。

{28}参见[美]肯尼斯?S.亚伯拉罕、阿尔伯特? C.泰勒选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏译，法律出版社2006年版，第347-350页。

{29}前引⑧，第79—85页。

{30}参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第158页。

{31}交易安全义务与附随义务分别构成侵权行为法和契约法领域各自进行扩张的工具，共同涉及的领域也随之扩大。

{32}前引①，第508页；熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第162页。

{33}前引①，第585页。

{34}参见前引〔32〕熊进光书，第170页。

{35}参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第437—39页。

{36}参见王泽鉴：《侵权行为法》（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册），中国政法大学出版社2003年版，第207—208页。

{37}参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第32—35页。

{38}参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第165页。

{39}参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》，法律出版社2009年版，第343页。

{40}前引〔39〕，第346页。

{41}前引〔30〕，第159页。

{42}参见段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》，载《环球法律评论》2001年第3期，第297页。

{43}[日]新美育文：《安全配虑义务》，载山田卓生：《新?现代损害赔偿法讲座》，日本评论社1997年版，第224页以下。

{44}前引〔32〕熊进光书，第173—177页。

{45}参见[日]宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙等译，载《清华法学》2004年01期，第255页。

{46}参见张民安：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第54页。

{47}参见刘士国：《安全关照义务论》，载《法学研究》1999年第5期，第61页。

{48}参见刘言浩：《宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第146页。

{49}这里严格遵循了合同相对性原则。至于安全保障义务人能否向第三人追偿以及安全保障义务人的债权人（受害人）能否向第三人直接请求损害赔偿，这里不介入讨论。

{50}前引⑧，第93页；但我国的安全保障义务与德国交易安全义务存在较大的不同，详见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。

{51}参见梁慧星：《中国民法典建议稿草案》，法律出版社2003年版，第307—308页。

{52}参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编》，法律出版社2005年版，第69—72页。

{53}参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第209—210页。

{54}《中华人民共和国侵权责任法（草案）二次审议稿》第35条旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。”

{55}虽然学界对补充责任的性质仍有分歧，但基本上都肯定补充责任的补充性，即次位性，将第三人认定为主要的直接责任人，安全保障义务人则居于次要负责的补充地位。具体参见郭明瑞：《补充责任，相应的补充责任与责任人的追偿权》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期；张新宝：《我国侵权法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期；杨健萍：《第三人侵权时教育机构的补充责任》，载《时代经贸》2011年第20期等。

{56}例如，第三人承担了所有赔偿责任的情形。

{57}解亘：《论〈合同法〉第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期，第148页。

{58}参见杨连专：《论侵权补充责任中的几个问题》，载《法学杂志》2009年第6期，第14页。

{59}前引〔25〕，第86页。

{60}参见〔55〕郭明瑞文，第14—15页。

{61}参见〔55〕张新宝文，第1页。杨立新教授持此观点。

{62}前引〔55〕张新宝文，第2—3页。

{63}前引〔32〕熊进光书，第37—58页。

{64}参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第18页。在单向聚合案型中，只有一人的行为足以导致损害结果的发生，其他人的行为不构成全部损害结果发生的必要条件。

{65}前引〔64〕孙维飞文，第21—22页。在补充因果关系案型中，数人的作为或不作为都分别构成损害结果发生的必要条件，缺少其中一个人，损害不会发生。数人的作为或不作为相互补充，促成了损害。

{66}前引〔30〕，第661—664页。

{67}参见洪伟、余甬帆、胡哲锋：《安全保障义务》，光明日报出版社2010年版，第61页。