探望权及其主体扩展的立法思考

探望权及其主体扩展的立法思考

——以“儿童最大利益”原则为视角

关键词: 离婚，探望权，主体扩展，儿童最大利益

内容提要: 1989年《儿童权利公约》被称作“儿童权利大宪章”，其中所确立的“儿童最大利益”原则被世界许多国家承认和运用，体现在亲子法上就是“子女本位”。探望权也称探视权，是指未与子女共同生活方有权对子女进行探望、与子女交流并短期共同居住的权利。本文在对探望权的定义和性质进行探讨的基础上，以儿童最大利益原则为视角重点思考探望权主体扩展的立法问题。

一、“儿童最大利益”已成为儿童保护的国际最高指导标准和各国亲子法的首要原则

关爱儿童是人类普遍的价值取向。“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日内瓦儿童权利公约》，并在此后的多个国际文件中得到重申。1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑”，这被认为是对“儿童最大利益”原则的确认。随着192个国家加入《公约》，“儿童最大利益”成为了一个国际性法律概念。“最大利益”的衡量往往考虑一系列与儿童环境有关的因素以及让儿童的潜能得到完全发挥。中国有学者将“儿童最大利益”归纳为：不仅考虑到儿童的近期利益，也考虑到其远期利益；不仅是物质上的利益，还包括精神利益，它是一种综合的利益。

儿童是社会和婚姻家庭的弱势群体。“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来，将其自然地看做人类的一份子，与成人一样具有与生俱来的社会价值。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待，尊重并承认其独立的权利，而并非将其视为父母的附属品和父母权利的客体。《公约》特别强调把儿童作为自身个体权利的主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。[1]“儿童最大利益”强调父母责任，扩大了儿童权利范围。

“儿童最大利益”原则已为许多国家承认和运用，作为亲子法的首要原则，被称为“子女本位”。我国早在1990年就签署了《儿童权利公约》，成为该公约较早的缔约国之一。近年来随着儿童权利意识的增强，我国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。“儿童优先”的参照物是成人，当儿童权利和成人权利发生冲突时，优先考虑儿童权利和利益；可见，“儿童优先”并非等同于“儿童最大利益”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、探望权是基于“子女利益”而设计的职责性权利

（一）父母的探望权是亲权的权能延伸

父母子女关系不因离婚而消除，这是各国的通行规定。离婚后未直接抚养方是否享有亲权，各国规定不一。《日本民法典》第819条规定，离婚产生父母一方的单独亲权。学者解释认为，无身体照护权的父母一方的亲权只是在离婚当时被停止，但它仍然潜在存在；也有学者认为，非直接抚养方在离婚后继续和子女交流，与之保持心灵上的联系，只不过是广义上的对子女的监护一教养的一部分而已。[2]法国《民法典》第287条规定，亲权由父母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或者法官认为达成的协议有违于子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。[3]《德国民法典》第1634条规定：“无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女情况（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部。”可见，法国和德国都认可离婚后父母对子女行使共同亲权。在确立亲权制度的国家，监护权是亲权的补充和延伸，亲权排斥监护权，亲权不在时才有监护权的必要。我国没有亲权概念。父母与子女之间的权利义务关系主要是通过我国《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》进行规定。我国《宪法》第49条第2款规定，父母有抚养教育未成年子女的义务。我国《民法通则》规定父母对子女的监护权，也规定了未与子女共同生活一方对未成年子女侵权承担赔偿责任。2001年《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。因此，在我国，离婚后父母继续共同行使监护子女的权利和责任。探望权不是由于离婚而突然产生的新权利，而是亲权或监护权的权能延伸。离婚后的父母探望子女只是父母双方继续齐心协力抚养子女的一种共同监护的形式。[4]

（二）父母的探望权是基于血缘亲情产生的法定权利

父母子女之间的血缘与亲情，不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的伦理基础。“只要父母子女之间的身份关系和血缘关系存在，探望权就是父母的法定权利，非有法定事由不得予以限制或剥夺”。[5]

（三）父母的探望权是基于父母身份的职责性权利

近代亲子法以“子女为本位”设置亲权制度，规定了父母的权利和义务，呈现由父母的支配权向保护权发展的趋势。亲权由单纯的权利演变为权利义务的统一体，重点放在父母的责任而非父母权利上，重视对子女人身的保护及教育责任。[6]对于非直接抚养的父或母一方来说，其对子女的抚养和教育，除了抚养费的给付，更主要的是探望权的行使，所以探望权是基于父母身份而产生的职责性的权利。如《德国民法典》明确规定“父母的任何一方有义务和权利与子女交往”，把父母与子女交往的义务性放在了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位，把权利放在了第二位。[7]

（四）父母的探望权是基于“子女最大利益”的权利设计

经过修正的《瑞典亲子法》第六章第15条第1款规定探望权的主体是子女，因此，可以实现多大范围内的探望问题，要以“子女的利益”为中心来决定。[8]子女是父母探望权的对象之一，但子女并非父母探望权的权利客体。从子女的角度来说，受抚养权是其法定权利，是父母的法定义务。子女不仅需要父母的物质供给，更需要父母的关心照料、管理教育、生活指导、感情慰藉。尽管父母探望权是其共同亲权或监护权的延伸，但各国立法并不是为父母的利益来设立探望权，而是以子女的利益为最优考虑，“探望权作为非直接抚养的父或母一方的权利是依附于“子女最佳利益”而存在的，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性”。[9]

（五）离婚后父母的探望权行使必须符合子女利益要求

探望子女是非直接抚养的父或母一方必须履行的义务，这样才能弥补父母离婚给子女带来的损害，减轻给子女造成的各方面压力。探望权侧重对离异家庭中父母子女之间精神利益的满足与保护，目的是维系未与子女一起生活的父母与子女之间良好的亲情伦理关系。我国立法未明确规定子女对父母探望的拒绝权，但立法明确了对子女成长不利的探望可以中止，司法实践中不乏子女拒绝探望而法院予以支持的判例。

总之，探望权与亲权、监护权的性质一样，是一种职责性的权利，必须明确为“子女利益”才是探望权立法目的。现实生活中，探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权，父母双方不考虑子女意见，似乎这仅仅是父母之间的权利义务关系，似乎探望权的行使或不行使与未成年子女毫无关系。我国《婚姻法》第38条仅仅规定父母探望权已经造成实践上的误区。笔者认为，父母探望权的权利对象是未成年子女的人身，父母探望权的行使与子女人身利益紧密相关；从父母的角度出发，探望权是父母应享有的权利；但从子女的角度来看，探望权人负有探望其子女的义务，直接抚养方有协助义务，是父母双方共同对子女承担抚养之责的表现形式。

三、探望权主体的扩展符合“儿童最大利益”考虑

（一）立法应当扩展探望权的权利主体

1．立法应当扩展父母探望权的权利对象范围

父母子女关系是因子女出生而形成的自然血亲关系，不能用人为的手段加以解除。抚养教育义务是父母双方的共同义务和责任，不应受父母婚姻关系是否存在或存续的影响。子女与父母共同生活或随父母一方生活，只是抚养、教育的方式有变化。如果一方拒绝探望子女，或一方拒绝另一方探望子女显然人为地割断了子女健康成长的纽带，给子女身心健康带来更加不利影响。同居关系解除、婚姻无效、婚姻撤销、一夜情、通奸、强奸所生的子女等等都应属于父母探望权的权利对象范围。子女不能选择父母，但子女有认识父母的愿望，非直接抚养方可通过行使探望权加强与子女的亲情联系，“无亲之子”与婚生子女具有受抚养的同等地位。

2．立法应当将祖父母、外祖父母作为探望权的权利主体

笔者认为，父母离婚后，未成年子女在情感和心灵上往往会受到不同程度的伤害，此时的他们更需要别人的关爱、教育和保护，而对他们进行关爱和教育的除其父母（其父母往往又忙于各自事业，无暇顾及子女）外，最好人选只能是祖父母和外祖父母。尤其是在未成年子女的父母死亡、父母被中止探望权、父母丧失行使探望权的行为能力或父母不愿探望的情况下，未成年子女缺乏父母一方的关爱，而祖父母、外祖父母的关爱会在一定程度上可以替代父爱或母爱。法律明确规定祖父母、外祖父母作为探望权的权利主体，符合探望权的伦理价值取向，也契合我国《婚姻法》所规定的祖孙之间权利义务关系的法理。

3．立法应当将未成年子女纳入探望权的权利主体范围

我国《婚姻法》规定了父母探望权，未赋予子女拒绝探望的权利，父母享有探望的权利和自由，而子女却不能拥有探望父母的自由，本应最该拥有探望利益的主体被定位成任父母摆布的客体，违背探望权立法宗旨。

对未成年人作为探望权主体的反对者认为，未成年人不具有完全民事行为能力，赋予其探望权有操作上困难，往往需要直接抚养方协助才能行使[10]。笔者认为：首先，未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有自己的感情需要和独特的感受，完全否定他们的意志是不可取的[11]；其次，未成年子女享有探望权与其权利主体资格有关。我国《民法通则》规定未成年子女具有民事权利能力，是独立的民事主体，具有独立的民事法律地位，不隶属于任何人，理所当然地应该成为探望权的权利主体；再次，无论直接抚养方还是非直接抚养方，都必须在尊重子女的意愿下享有和行使探望子女的权利，这也是他们的义务，未成年子女也有探望不与其共同生活的父或母的权利，直接抚养方与非直接抚养方都不得阻止和拒绝。如果未从子女的立场出发明确子女享有的探望权利，很容易让人联想到子女是探望权的义务主体，即父母探望而子女不得拒绝。法律规定上的不明确必然会造成理解上的偏差和适用上的混乱，使得未成年子女的意愿和利益不能得到充分的维护和尊重。[12]

当然，未成年子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其权利的实现有赖于法定代理人或第三人的协助，否则便不能达到权利的效果。但是事实上的困难并不能成为否定其存在的理由。我国民事法律制度中已建立起监护制度和法定代理人代为诉讼制度，我国也可以吸收国外的监护代理人或诉讼代理人制度来解决操作上的困难。笔者认为，亲子法的“子女最大利益”原则暗含国家不信任父母能始终为了子女利益着想，不承认父母有权依照自己的意思自由地教育子女；[13]但国家对父母行使亲权或监护权的监督和干预是一种最低限度和最终手段，不致于影响到父母权利的行使。所以，不应担心探望权的主体范围太广而增加直接抚养子女一方的协助义务，影响其离婚后或再婚家庭生活。

（二）立法应当适当扩展探望权的义务主体

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第一，立法应当明确规定子女不是义务主体。确定父母探望权或祖父母探望权应当考虑子女本人的意见；确定行使探望权的方式、时间时，也应尊重子女的态度，不得违背子女的意愿强行探望。

第二，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。父母被置于子女探望权的客体，父母双方有共同义务。对于10周岁以上或7周岁以上的未成年人的意见应当给予充分的尊重。

第三，父母是子女探望权的义务主体。父母双方都有协助子女实现探望权的义务。

第四，扩展义务主体的范围。与子女共同生活的一方及亲属是父母探望权、祖父母探望权的义务主体；与父母共同生活一方及亲属是子女探望权的义务主体。

四、结论

家庭关系在孩子的社会关系中是出现最早和持续最长的一种社会关系，也是孩子最重要的社会关系。家庭式抚养是就子女健康成长的客观条件来说是最优的抚养方式，能与父母共同生活就是“子女最大利益”的需要。然而父母婚姻破裂，原有家庭解体，给儿童带来了巨大的伤害。为了保护父母双方和子女的亲情不被人为阻断，婚姻法规定父母有探望子女、与子女交往和短期共同居住的权利。但在设计探望权的主体时应当坚持“子女最大利益”原则，明确权利主体和义务主体，扩展权利对象范围和权利主体，并适当扩展义务主体，从而保障父母探望权与子女权利与利益的平衡，实现子女最大利益。

注释:

[1]谷景志：《论离婚亲子关系中的儿童最大利益原则》,2007年中国政法大学硕士论文库。

[2]转引自王丽萍：《中日探望权制度研究》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第116页。

[3]任学强：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年第25卷第1期，第59页。

[4]王丽萍：《中日探望权制度研究》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第116页。

[5]王丽萍：《中日探望权制度研究》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第118页。

[6]任学强：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年第25卷第1期，第62页。

[7]余思璇：《关于子女作为探望权权利主体的探讨》，载《华商》2008年第12期，第78页。

[8]赵敏、余荣红：《应明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第144-145页

[9]赵敏、余荣红：《应明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第145页。

[10]任学强：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年第25卷第1期，第60页。

[11]赵敏、余荣红：《应明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第146页。

[12]赵敏、余荣红：《应明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第144页。

[13]王丽萍：《中日探望权制度研究》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第116页。

出处:《法学杂志》2011年第8期