澳门的保安处分制度

澳门的保安处分制度

——兼谈我国公民权利保障法律体系的完善

【摘 要】 保安处分作为防卫社会和预防犯罪的重要手段, 在澳门刑法中有较为缜密和详尽的规定, 由此而体现出澳门刑罚的目的在打击和预防犯罪并以预防为重点的同时充分尊重和保障人权的基本理念。

关键词： 澳门; 保安处分; 社会防卫; 权利保障; 法律体系

保安处分, 作为资产阶级率先提出来的一项刑事法律制度, 是指对具有危害社会危险的人采取的强制性预防和改造措施。大陆法系国家的刑法典里往往都有保安处分的规定, 这些制度对各资本主义国家预防犯罪起到了重要作用。澳门现行刑法典于1996 年1 月1 日起施行, 在此之前, 澳门实施的是1886 年的《葡萄牙刑法典》(以下简称旧刑法典) , 受葡萄牙宪法的影响, 澳门不论其旧刑法典还是新刑法典都有关于保安处分的规定。

一、澳门新刑法典的保安处分

(一) 保安处分的性质及其立法体例保安处分的性质

实际上体现为刑罚与保安处分的关系。有关刑罚与保安处分的关系问题, 在刑事立法及刑法理论上历来有“一元论”和“二元论”之争。传统的“一元论”观点认为, 无论是刑罚还是保安处分, 其目的都在于改造犯罪人, 预防犯罪, 从而保全社会, 其本质是一致的, 无须区分。[1 ] “一元论”在立法上具体表现为“无刑罚的刑法典”模式, 即以单一的保安处分代替了传统的刑罚, 将二元制上的刑罚与保安处分融合为一个保安处分化的概念, 即“制裁”; 传统的“二元论”观点认为, 刑罚与保安处分在功能与目的上是截然不同的, 犹如葡萄牙刑法学家阿都1 科赖亚所说的:刑罚和保安处分形式上的差别是, 刑罚称为刑事处罚而保安处分不能称为刑事处罚; 两者的实质差别是刑罚是对实际发生的危害采取的措施, 保安处分是对推定的危险而采取的措施。[ 2 ] 因此, 前者是对犯罪的镇压, 其动因是报应, 而后者是对危险者的预防, 通过个别的待遇达到改善的目的。“二元论”在立法上表现为, 将刑罚与保安处分分别规定在一部刑法典中并各自成为一个体系。受澳门旧刑法典的影响, 澳门新刑法典对刑罚和保安处分在立法上采取了现代各国广为采纳的二元制的立法模式。但值得注意的是, 新刑法典关于刑罚与保安处分的关系的界定, 已与传统的二元论立法模式有所不同, 即新刑法典虽然立足于刑罚与保安处分的二元论, 但也未将刑罚与保安处分完全对立起来, 一方面, 在内容体系上将刑罚与保安处分二者区分开来, 分别规定在前后不同的章节中, 如在总则第3编第2 章和第3 章规定了刑罚(主刑和附加刑) ,而在总则第3 编第6 章专门规定了保安处分, 并将其分为两节。而且明确了保安处分的具体种类和适用对象; 另一方面, 又在第1 编“刑法之一般原则”、第3 编第1 章“一般规定”和第5 编第2 章“刑罚及保安处分之时效”中对适用刑罚和保安处分的法定原则、禁止类推、目的和时效有关内容,作了具体的规定, 使刑罚和保安处分达到了统一性和完整性, 如规定科处刑罚及保安处分的目的在于使行为人重新纳入社会; 对某一行为或危险状态处以刑罚或保安处分, 必须以“法律订明者为限”;禁止将类推适用于刑罚及保安处分; 同样保安处分仅在其与事实之严重性及行为人的危险性相适应时, 方可科处。由此可见, 新刑法典在刑罚与保安处分关系的问题上, 既抛弃了抹煞刑罚与保安处分之本质区别的一元论观点, 又修正了二元论将刑罚与保安处分完全对立的不足, 体现了报应刑与教育刑相结合, 并且以预防为重点的观念。[ 3 ]

(二) 适用保安处分的法定性原则

根据澳门新刑法典, 保安处分作为刑法体系的一个重要的组成部分, 是建立在“罪刑法定”这一基本原则之上的。澳门新刑法典第1 条开宗明义确立了罪刑法定原则; 同时规定对于某种危险性状态是否可以科处保安处分, 也必须以该危险性状态是否由法律明文规定为限; 以及由罪刑法定原则派生出来的禁止类推适用保安处分的原则。新刑法典第1 条第2 项规定: “对危险状态可科处保安处分,以符合科处保安处分之前提之前, 该等前提已为法律订明者为限。”该条第3 项又规定: “不容许以类推将一事实定为犯罪或定为一危险状态, 亦不容许以类推确定与一犯罪或危险状态相应之刑罚或保安处分。”这是典型的传统的罪刑法定原则的体现。同时, 澳门新刑法典还在时间之适用、保安处分之限度等方面, 对这一法定性原则加以确认。如, 第2 条第1 项规定: “刑罚及保安处分, 分别以做出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。”第39 条第1 项“不得设死刑, 亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分”。从大陆法系各国刑法典来看, 罪刑法定原则的立法化是通例, 但在规定罪刑法定原则实质内涵的基础上, 特别注重对某一危险状态是否可以科处保安处分, 必须以该危险状态是否适用“法有明文规定”之前提并同时明文规定禁止类推适用的立法, 在各国刑法典中并不多见。例如, 瑞士、西班牙、意大利等国刑法典关于罪刑法定原则的规定, 均是简单载明“法无明文规定不罚”或行为之定罪科刑“以法有明文规定者为限”,而一般未直接将保安处分及作为可科处保安处分的“危险状态”规制于罪刑法定原则之下。另外, 澳门新刑法典第40 条规定: 保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时, 方得科处,这一规定要求保安处分不仅要与犯罪或不法行为相适应, 而且要与行为人的人身危险性相适应。使保安处分建立在“罪刑相适应”这一法定原则基础之上。[ 4 ]

(三) 澳门新刑法典保安处分的种类

与旧刑法典相比, 新刑法典健全和简化了保安处分制度, 体现了保安处分的宽容。新刑法典对保安处分规定有以下几种类型:

1 不可归责者之收容。

所谓不可归责, 即我国刑法理论中的丧失刑事责任能力。澳门新刑法典的“不可归责”分为“因年龄之不可归责”和“因精神失常之不可归责”(刑法典第18 、19 条) , 但对不可归责者能适用收容保安处分的只能是后者。新刑法典规定对不可归责者收容的前提是: 行为人做出了符合罪状的不法事实, 且依据第19 条的规定被视为属不可归责之人, 法院根据行为人精神失常及所作事实之严重性, 并有依据为防止行为人再做出同类事实, 有权命令将行为人收容于康复场所、治疗场所或保安处分场所。对这类人的收容, 如果他们所作的事实是可处以最高限度超过5 年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪, 收容期间最低为3 年。同时, 新刑法对不可归责者的收容的终止、延长、重新审查、考验性释放、复查、非澳门居民不可归责的收容以及收容的暂缓执行等都作了详细的规定。

2 可归责者之收容。

通常情况下, 收容处分适用于上述不可归责者。但可归责者由于精神失常的原因也可能适用收容处分。

新刑法对患有精神失常的可归责者之收容规定有两种情形: 一是“犯罪时精神失常”下的收容。如行为人未被宣告为不可归责而被判刑, 但显示由于在犯罪时精神已失常, 普通场所制度将对其有害, 或显示行为人将严重扰乱该制度, 法院须命令将之收容于为不可归责者而设之场所, 收容时间相当于刑期; 二是“犯罪后精神失常”下的收容。如行为人在实施犯罪后出现具有第83 条第1 款所指的精神失常(即“如基于其精神失常及所作事实之严重性, 恐其将做出其他同类事实属有依据或者”) ; 或行为人未被宣告不可归责而被判处徒刑,但显示由于在犯罪时精神已失常, 普通场所制度将对其有害, 或显示行为人将严重扰乱该制度, 法院须命令将行为人收容于为不可归责者而设之场所, 收容时间相当于刑期。

3 业务之禁止。

澳门新刑法典继承了葡国刑法典的传统, 是世界各国保安处分中对业务禁止有规定及较为详细的一个地区。澳门新刑法典规定了业务之禁止的前提条件: 行为人在严重滥用从事之职业、商业或工业下, 或在明显违反其从事之职业、商业或工业有义务下犯罪而被判刑, 又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪, 而按照行为人所作之事实及其人格, 恐其将做出其他同类事实实属有依据者, 须禁止从事有关业务(第92 条) 。同时, 在禁止之业务的期限、期限的中止、延长及消灭等方面, 该刑法都作了具体的规定。

4 对物及物权的保安处分。

保安处分有广、狭义之分。广义的保安处分,是指刑罚以外, 用以补充刑罚或代替刑罚之各种措施而言, 为改善处分、教育处分、保护处分等皆是, 在这种意义下, 所谓对物的处分(如没收) ,亦为刑法上的保安处分, 在对人的保安处分之中,亦不问它是否剥夺自由, 均认为保安处分”; [ 5 ]狭义的保安处分, 亦系刑罚以外, 用以代替或补充刑罚的措施, 但它只限于: (1) 以犯罪行为为原因; (2) 以防止特定人的危险性为目的; (3) 由法院宣告; (4) 以剥夺特定人自由为内容的处分。[ 5 ] 根据以上定义, 对“物及物权的没收”应属于广义的保安处分, 而从澳门新刑法典的立法体例来看,“保安处分”规定在第3 编第6 章中, 而“与犯罪有关之物或权利之丧失”则在该编的第8 章中加以规定, 可见, 澳门新刑法典关于保安处分的定义乃是狭义的。

澳门新刑法典第101 条规定: “用于或预备用于做出一符合罪状之不法事实之物件, 如基于其性质或案件之情节, 系对人身安全、公共道德或公共秩序构成危险, 或极可能用于再做出符合罪状之不法事实之危险者, 须宣告丧失而归本地区所有”。同时, 澳门新刑法典还明文规定了对与犯罪有关之物件的没收、毁灭、损害赔偿以及犯罪所得物、权利回利益的丧失。这与我国1997 年刑法第64 条关于没收违禁品和犯罪物品的规定极为相似。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、保安处分在我国的立法和实践

我国是否存在保安处分制度? 对此, 理论界有不同的认识。有的学者认为: 我国不存在西方式的保安处分制度, 我国刑法、单行刑事法律和行政法规中也都没有使用“保安处分”一词, 更谈不上保安处分的专门立法; [ 6 ] 有的学者认为: 在我国现行法律体系中, 没有保安处分之名, 但却有保安处分之实; [ 7 ] 有的学者认为: 实际上我国的劳动教养就近似西方国家的保安处分制度中的剥夺自由处罚; [ 8 ] 有的学者认为: 我国存在“类似保安处分的措施”。[ 9 ] 笔者同意后一种观点。理由是: 首先, 保安处分作为刑法理论上的概念, 称谓较为一致, 即保安处分; 而作为一项法律制度, 其称谓则各个国家不尽相同。有的国家称之为“保安处分”,如意大利、瑞士; 有的国家称之为“保安措施”,如罗马尼亚、巴西等国; 有的称“改善及保安处分”, 如前联邦德国; 有的国家则无概括性的称谓,而是将具体的保安处分措施合称为“医疗性和教育性的强制方法”, 如前苏联和蒙古; 奥地利则合称为“收容处所之收容与剥夺自由之预防处分”。其次, 从我国现有的刑法理论及现行立法来看, 均未使用保安处分的概念, 但在我国立法以及司法实践中, 具有保安处分性质的规定和制度是存在的。这些规定和制度, 在性质、作用、适用对象、适用条件及与刑罚的区别等诸多方面, 都具有与保安处分相同或相似的特点。它们既非刑罚又与犯罪有关,并作为预防犯罪和改造违法犯罪的措施, 可以概括性地称为“保安性措施”。

目前, 我国法律、法规中规定的保安性措施有:

1 收容教养。指刑法第17 条第4 款关于“因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教; 在必要的时候, 也可以由政府收容教养”的规定。除此之外, 公安部1993 年4 月26 日《关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》和公安部1982 年3 月23 日《关于少年管教所收押、收容范围的通知》对收容管教的对象和范围做了明确的规定。

2 劳动教养。指国务院1957 年《关于劳动教养的决定》和1982 年《劳动教养试行办法》中关于对一般违法行为或轻微犯罪行为之人采用的行政强制措施的有关规定。

3 没收财物。指刑法第64 条关于没收违禁品和犯罪物品的规定。

4 强制治疗。包括对精神病人的强制治疗和对性病患者的强制治疗, 前者指刑法第18 条1 款关于无行为能力的精神病人已实施了危害社会行为, 责令其家属或监护人“严加看管和医疗”; 后者指《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》第4 条第4 款规定的对患有性病而卖淫嫖娼者的强制治疗处分。

5 收容教育。指《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》第4 条第2 款中关于卖淫嫖娼者的强制教育处分。

6 强制禁戒。指《关于禁毒决定》第8 条第2款规定的对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分。

7 禁止执业。如《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》中有类似的规定。

8 收容遣送。确切地说, 在2003 年8 月1 日以前, 收容遣送曾经是我国保安性措施的一种, 然而随着国务院颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》将于2003 年8 月1 日起施行,在我国已实施了21 年的收容遣送制度将成为历史。收容遣送是指将城市中的流浪乞讨人员予以收容并强制遣送回其户口所在地的一种行政措施。其所依据的是1982 年国务院颁布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和同年10 月15 日制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送实施细则》(试行) , 这两个文件明确规定了两类收容遣送对象。其后, 全国很多地方都曾根据国务院的《办法》制定了地方性的收容遣送法规。应该说, 国务院原法规的立法宗旨是正确的, 在保护流浪乞讨人员基本生活权益方面也曾发挥过积极的作用, 但随着社会的发展, 收容遣送的运行机制和管理模式已不适应实际的需要, 再加上一些地方违规操作, 将收容遣送对象的范围扩大, 身份证、暂住证、务工证不全的流动人员也被收容遣送, 如深圳市收容遣送站的收容遣送量占本市的2/ 3 , 但其中属于救助对象的却不到15 % , 其余大部分都是“三证”不全的外来打工者。[ 10 ]而在收容遣送中任意侵犯公民人身自由权和生命健康权的现象也屡屡发生。收容遣送制度, 因其限制人身自由而又与《立法法》的有关规定相抵触, 又因利益的驱动而恶性事件不断, 早已为人诟病。中国新一届中央政府以务实的态度, 在很短的时间内废止了不适应形势发展需要的旧法规, 颁行反映时代要求、人民意愿和人权保障的新法规, 体现出国家对公民权利的尊重和保护。新《办法》用“救助管理”替代了“收容遣送”, 不仅法规名称发生了变化, 法律性质也发生了变化, 新《办法》与被用作治安管理的原法规完全不同, 将“收容强制原则”改成了“救助自愿原则”, 一方面, 规定公安机关只有救助的义务而没有强制救助的权力, 公安部门基本淡出了救助管理领域, 而民政部门则成为执法主体; 另一方面, 对求助人员(严格限制为城市生活无着的流浪乞讨人员) , 实行来去自由的开放式管理, “三证”不全不能再象以前被认为是“具有危害社会危险的人”而成为收容遣送的对象,其人身自由也不再受到限制。新《办法》这一内容突出了该法规的社会福利与社会救助功能。如果说旧《办法》多为对受助对象权利的限制, 而新《办法》却是以尊重和赋予权利为核心, 以权利为本位, 处处体现出国家和政府对特殊群体的人道主义关怀。

三、澳门保安处分制度对大陆有关立法的启示

综观大陆、澳门的保安处分制度, 我们不难发现, 两地的保安处分制度存在着以下差异: 其一,立法模式不同。澳门保安处分制度的立法模式实行的是二元的立法模式, 保安处分规定在其刑法之中, 是刑法的有机组成部分; 而大陆的保安处分措施, 可以说是“法出多门”, 有的是来自刑事法规,有的是来自行政法规。而一些行政法规所规定的保安措施, 有的缺乏法律依据, 如劳动教养、收容教育、收容遣送等行政强制措施, 涉及到对公民人身自由的剥夺或限制, 其所依据的是国务院的行政性法规和地方政府自行制定的地方性法规, 而按《立法法》第8 、9 条的规定, 限制公民人身自由的强制措施只能由全国人大及其常委会制定法律来规定, 显然, 《立法法》出台后, 国务院及地方人民政府已无权对劳动教养、收容遣送等涉及限制公民人身自由的内容做出规定。尽管国务院已颁令将其在1982 年5 月12 日发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》于2003 年8 月1 日废止, 收容遣送这一备受国人责难的行政措施行也行将结束。但如前文所述, 劳动教养这一行政措施也存在着与收容遣送同样的问题。收容遣送制度现已予以废除了,那么, 现有的劳动教养制度该何去何从? 对此, 我们应从依法治国的高度去认识和解决这一问题, 因为, 保障宪法的根本法地位, 充分尊重和保护公民的基本人权是依法治国的内在要求, 据此, 劳动教养制度也应与收容遣送制度一样, 凡是与上位法相抵触的规定都应予以废除。其二, 保安处分适用的机关不同。澳门的保安处分的适用, 是由法官来决定的, 而大陆的保安处分措施几乎是由行政机关去适用。这样很难避免措施在实际运用中的擅断现象, 也无以抑止侵犯公民权状况的发生。事实上,劳动教养与收容遣送一样, 其行政措施的非司法化及其在实践中的滥用, 同样已经受到国内外学者和社会舆论的诘问。大陆的这种做法, 是与世界上通行的做法不相符的。对于涉及公民人身自由的重大问题, 由法官借助正当程序去决断, 这是当今世界各国的通例。笔者认为, 澳门刑法典关于保安处分的立法模式, 保安处分适用的前提条件和种类, 以及保安处分适用的罪刑法定、禁止类推原则和禁止保安处分适用的不定期刑的有关规定, 很值得内地立法参考和借鉴。一方面, 我们应首先依据宪法,把那些缺乏法律依据诸如劳动教养这样的保安措施明文予以废除, 并结合我国的实际, 在条件成熟时通过全国人大制定相关的法律; 同时将过去分散的、内容重复的甚至是冲突的保安措施通过梳理、审查后统一地规定在刑事法律中, 采取专章规定保安处分的做法, 不仅可以提高保安处分在刑法典中的地位, 使保安处分与刑罚之间的关系变得清晰明确, 而且还可以充分发挥保安处分作为刑罚的必要补充, 在预防危害行为、保卫社会中的应有作用。另一方面, 为防止适用保安处分中任意侵犯公民权利现象的发生, 应实行行政强制措施的司法化; 同时, 须规定保安处分仅在事实之严重性及行为人之危险性相适应时, 才能科处保安处分, 避免片面强调人身危险性而忽视客观事实适用保安处分而破坏法制、践踏人权的危险倾向, 从而有利于对公民人身自由的保障。正如收容遣送制度的改革对于我国公民人身自由权将起到的作用一样, 我们期待更多的符合法治精神的变革的不断涌现。①②

注释：

①陈峰、王雷:《被收容者孙志刚之死》, 载《南方都市报》2003 年4 月25 日第6 、7 版。2003 年5 月14 日, 俞江、滕彪、许志永3 位法学博士以中国公民的名义, 向全国人大常委会上书, 建议对《收容遣送办法》进行违宪审查。2003 年5 月23 日贺卫方、盛洪、沈岿、萧翰、何海波5 位学者以中国公民的名义, 向全国人大常委会提交相关的建议。《六问收容制度》, 载《南方都市报》2003 年5 月27 日第8 版。

② 年轻的法律学者萧翰建议, 废除收容制度以后的替代方案是将收容遣送和劳动教养等一系列制度改造成为保安处分制度, 以实现法律的社会福利、社会教育和犯罪预防这些功能。参见《六问收容制度》载《南方都市报》2003 年5 月27日第8 版。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1 ] 陈兴良着1 刑法哲学[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 1992 (第1 版) 1456

[2 ] 米健1 澳门法律[M] 1 澳门基金会出版, 19941 ( 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版) 1154

[3 ] 王仲兴1 论澳门刑法典之特色[M] 1 中山大学学报(社会科学版) , 1999 , (3)

[4 ] 赵秉志, 高德志1 澳门法律问题[M] 1 北京: 中国人民公安大学出版社, 1997 年7 月第1 版1189

[5 ] 林纪东1 刑事政策学[M] 1 台北正中书局, 1969 (第4 版) 1297

[6 ] 陈兴良1 刑事法评论[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 1997 (第1 版) , 316

[7 ] 赵秉志1 中国刑法修改若干问题研究[J ] 1 法学研究,(5)

[8 ] 马克昌1 加大改革力度, 修改完善刑法[J ] 1 法学评论, 1996 , (5)

[9 ] 鲍遂献1 刑法学研究新视野[M] 1 武汉: 武汉大学出版社, 19951562

[10 ] 深圳市收容遣送站摘牌[ Z] 1 南方都市报, 2003 —6 —25 , (6)