摘 要：罢工权作为一项宪法权利是一种国际立法惯例，在我国罢工还不是一种权利。随着社会主义市场经济体制逐步建立和完善，近年来，日益增多的劳动纠纷和罢工事件不得不引起我们深思。笔者认为，以前将罢工权归属于政治权利的观念是错误的，它的实质是经济权利；罢工权立法不仅能保障劳动者的正当利益，同时也能限制罢工所带来的负面效应；罢工权立法中存在的诸多问题不是反对立法的理由而是要攻克的难题。在我国相关法律中设立罢工权事实上已成为理论界与立法界面临的课题，迫切需要转变对这一问题的认识。
关键词：罢工；罢工权；劳动者权利；立法
在西方市场经济国家，罢工是受到法律保障的合法权利。在我国，随着市场经济的发展，罢工及相关的产业行为不断出现并呈上升之势，罢工越来越成为一种不可忽视的社会现象。但是，我国法律上罢工权利的缺位，在实践中把劳动者的怠工、停工、罢工等集体行动认为是“闹事”、“突发事件”或“群体性事件”〔1〕；罢工的行为不被法律所保护或保障；罢工者不享有刑事免责权和民事免责权，缺乏有力的手段维护自己的权益；政府虽靠行政手段处理这类事件，却难以正确疏导和处理。
笔者认为，我国法律对罢工问题的含糊、不确定和缄默，对于调整事实上存在的罢工现象是不利的；法律上设立罢工权不仅仅是劳动者权利健全的需要，同时也是我国政治、经济、法律发展的需要。因此，有必要借鉴别国的成熟的罢工权立法经验，对罢工现象及罢工权立法等理论问题进行探讨。
一、新中国罢工权得而复失原因探析
1954年《宪法》在公民的权利中没有关于罢工权的规定，1975年《宪法》第二十八条规定公民有“罢工的自由”，这是在宪法上首次规定罢工权，紧接着1978年《宪法》又肯定了“罢工的自由”。
这两部宪法将“罢工的自由”作为一种带有政治色彩的权利确认下来。虽然是宪法笼统地规定罢工自由权，未限定权利主体，未规定行使罢工权的条件，未界定是劳动法范围内的罢工还是政治性罢工，也没有配套性法规；但它的意义是重大的，正如有的学者所说：“宪法中规定‘罢工自由’，无异砸开了这个禁区， 解除了人们思想的无形禁锢，当时即使不具有现实意义，至少在未来立法方向上它起到了一项宣言的作用。”〔2〕
1982年通过的《宪法》中将“罢工自由”权利取消。有学者为这一立法行为解释道：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民。……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。”〔3〕正由于这种思想的作用，使仅仅在宪法上起一点点“宣言作用”的罢工权利昙花一现。究其原因，笔者认为有以下几方面：
（一）历史上罢工运动的政治色彩
解读20世纪上半期中国工人运动史，我们不难发现几乎是一部罢工运动史。但当时罢工主要是政治性罢工，在共产党领导下，罢工成了革命的一种手段，成了政治斗争的一种手段，罢工是向代表正统体制的政府宣战的手段，罢工从此被罩上一层浓厚的政治色彩。
（二）意识形态的原因使罢工运动罩上了阶级色彩
建国后，人们普遍认为罢工是资本主义国家劳动人民反抗资产阶级剥削压迫，争取经济利益、政治权利的一种斗争形式，是资本主义社会阶级矛盾不可调和的产物；而在社会主义公有制下，国家、国有企业、工人阶级三者的利益是根本一致的，劳动者进行罢工不但会损害国家利益、集体利益，也会损害自己的根本利益。由于这种社会制度的根本转变，使得罢工权失去了存在的社会基础，因此，新中国建立后近三十年的时间里，罢工问题一直没有被纳入立法视野。
然而，社会主义国家也会出现现实的罢工问题。在我国就出现过三次比较集中的工潮，一次是在建国初的1952年，再一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956年、1957年，第三次是城市经济体制改革以来的现在。〔4〕
中国共产党对罢工现象是高度关注的。1957年中共中央发布过《关于处理罢工罢课问题的指示》，这是建国以来党关于罢工问题的唯一的文件。该文件表明了党对罢工的基本态度：不提倡，力求防止这类事件的发生，但认为在某些特殊情形下罢工是不可避免的，甚至是必要的；关于处理罢工事件的方针，肯定了没有理由加以禁止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。
（三）理论界误把罢工权归属于政治权利
长期以来，罢工权是政治权利的观点堂而皇之占据着法学的理论殿堂。我国1975年、1978年宪法中立法者也主张罢工权属于政治权利的观点。
理论上，政治权利（political rights）与经济权利是有严格界定的。政治权利是根据宪法、法律规定公民参与国家政治生活的权利，它是公民的经济要求在政治上的集中反映。经济权利（economic rights）是指公民依照宪法规定享有物质利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障。
近年来，我国理论界对于罢工权的性质有了与以前不同的认识。有的学者认为罢工兼有政治和经济手段两种性质〔5〕，有的学者则试图强调罢工是纯经济手段，认为“罢工现象并不是与政权的性质相联系，而是与不平衡的、存在利益冲突可能的劳动关系状况相关”〔6〕。笔者也赞成罢工权是一种经济权利的看法。
基于以上各种原因，1982年《宪法》取消了关于“罢工自由”权，留下了实践中罢工是合法还是非法的疑问。对于各种所有制企业里发生的由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件，宣传上总是低调的，政府也是慎重地加以调解处理。
总之，在现在的中国，法律不提倡罢工和不保护罢工，罢工者很容易触犯刑法和其他法律。
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、罢工现象解析
罢工是停止工作的现象，停止工作必然给企业主带来损害，作为法律所允许和保护的罢工就不可能是任何形式的停止工作行为，概括国外和我国学者的观点，对法律上的罢工现象有如下的共识：
（一）罢工的界定
一般认为，罢工通常是指某个企业主的全部或大部分雇员同时停止工作，迫使企业主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。
罢工的性质是劳动者与企业主产生重大利害冲突，不能通过和平手段加以解决时所采取的经济斗争手段。
罢工直接、间接的目的是改善劳动条件或获得其他经济利益。
罢工的行为是指劳动者所为的业务的停止行为即中断劳动合同的行为。
罢工的组织形式是多数劳动者所为的有组织的业务停止。
由此可见，罢工不包括具有政治性、革命性或其他性质的罢工；罢工是有组织的、多数人的集体行为，单个劳动者停止劳动的行为不在上述范围之内。
（二）我国罢工现象出现的主要原因探析
罢工事件多由劳动争议引起，罢工又称集体劳动争议事件。从一般意义上讲，企业主或企业的目标是实现自身利益的最大化，劳动者以改善自身的劳动环境以便改善生存环境为目标，双方存在着巨大的利益差距，这种利益的冲突决定了劳资矛盾是不可避免的。
（1）劳动者人身权利和基本健康权利难以得到保障。由于企业主主观上放任或忽视，节约对于维护工人生命和健康必不可少的设备和材料，以牺牲工人的生命与健康来换取企业的利益，客观上导致生产条件、工作环境以及技术条件的恶劣，伤亡事故经常发生，受害者的要求得不到满足。
（2）国有企业经营困难，停产、半停产企业拖欠在职工工资，拖欠退休职工退休金现象严重，直接波及职工的基本生活。〔7〕
（3）有的企业延长劳动时间，增加劳动强度，严重影响劳动力的再生产。
（4）有的企业压低劳动力价格，雇佣女工、童工，恶劣的待遇引发各种矛盾。
（5）有的企业主利用押金制度、罚款等违法手段勒索职工血汗钱。
（6）少数政府官员的专断作风、腐败行为以及国有企业改制中不顾职工的利益而决策等现象导致职工强烈不满。
探索我国罢工原因，处处体现了劳动者为了生存的无奈。引起大面积的、激烈的反抗的罢工通常是劳动者一方共同的、重大的利益被侵害而又不能通过其他合法渠道解决时的结果，那种为了微小利益动辄以罢工相威胁，以损害企业主的利益为目的的现象，笔者目前暂未找到例证。
（三）罢工的利弊得失分析
对罢工现象褒贬不一，对罢工的利弊得失的认识不一，是罢工权立法分歧的关键。
1.罢工对于企业主是一种绝对的恶力量
企业主的经营目标就是利润的最大化，罢工必然会使企业主丧失时间、机会，导致经济利益的下降。在我国，罢工针对的对象不仅是私营企业主、外资企业主，还有国有企业和相关的政府主管机构，它们必然与国家利益和国家权威相连，因此，对罢工的评价又多了一个重大的反对筹码。
2.罢工对于劳动者来说也是一把锋利的双刃剑
罢工是劳动者团结对抗企业主强有力的手段，是集体争议最激烈的形式。罢工迫使企业主让步、妥协，从而使劳动者达到目的。数百年来，劳动者正是通过集体争议和罢工等手段逐步地获得了越来越多的利益保障。
罢工也会给劳动者带来负面影响，直接的影响就是企业主针对罢工采取的激烈行为，如闭厂、辞退雇员、扣除出勤奖、替代罢工人员、弥补工作时间，甚至采用法外手段对罢工者进行报复，等等。劳动者罢工面临巨大的经济压力和生存压力；另外，罢工也会给劳动者带来间接损害。企业主总会想方设法将罢工带来的损失转嫁给社会，广大劳动者也成为受害者。
在我国，罢工暂无法律保护，罢工者的风险就更大了。
3.罢工对于社会是一种亦善亦恶的力量
罢工事件波及社会经济的增长与稳定。在我国国有经济占主导地位的情况下尤其如此，国有企业的经济损失就是国家的损失。
罢工事件必然影响社会公共生活秩序。在我国罢工事件还常常伴随着集体上访、静坐、请愿、围堵党政机关、阻断交通等行为，在罢工的当地形成很大的负面的社会影响。
罢工事件增加了政府的工作量和管理成本。罢工事件发生后，常常导致政府的介入，政府等部门总是在劳资双方居间调停、斡旋，甚至动用警力维持治安，使罢工事件妥善解决。
但罢工行为对于社会来说又是必不可少的“社会安全阀”。罢工有助于平衡劳资双方的关系，缓解劳资矛盾，提高劳动者地位，甚至促进社会的稳定与进步。事实上，近现代工人薪资的不断提高，劳动保险、福利待遇的不断改善，劳资冲突趋于缓和，无不是罢工的功劳。因此，罢工所带来的风险是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价。
罢工作用的多面性，导致罢工权立法的困惑，不同主体的价值取向，导致罢工权立法是一场尖锐的斗争，我国罢工权的废立充分说明了这点。
三、现代罢工权制度解析
现代罢工权制度是指西方市场经济国家对罢工权的确立、罢工权的保护、罢工权的限制等一系列的法律规定。
（一）罢工权的确立
许多国家在二战结束后，随着经济恢复和民主势力增强，在宪法和劳动法确立了罢工权并对罢工权行使作了相关的规定，形成了完整的罢工制度。1966 年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》也对罢工权作了相应规定，至此，罢工权在世界范围内成为一项基本人权。
对于罢工权的内涵，学者们虽有不同表述但含义基本相同，笔者赞同如下界定，“罢工权是指国家赋予劳动者在必要时对抗雇主或用工单位一方的权利，具体来说， 是指劳动者在一定条件下可以暂停工作甚至阻止他人工作，以要求雇主改善工作条件、提高工作报酬的权利”〔8〕。
罢工权属于一种经济上的自由权利，其核心内容是劳动者有选择工作也可以选择不工作的自由，罢工权就是劳动者集体选择不工作的自由权利。罢工权是劳动基本权的构成部分，同时又是人的基本权利，所以又是宪法权利。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整和宪法基本权利的完整。
（二）西方市场经济国家法律对罢工权的保护
罢工权作为一项权利被赋予了法上效力，受国家强制力保护。概括西方民主国家法律对罢工权的保护规定，有如下几个方面：
1.赋予合法罢工者以一定的豁免权
在民事方面，如罢工期间罢工者对企业带来的某些损害，可以免负侵权责任和违约责任；在刑事方面也有相应的免责权，如合法罢工行为不构成破坏生产罪和扰乱社会秩序罪等。
2.赋予罢工者以复职权利
罢工者有权在罢工结束时提出恢复原职或优先取得新空缺职位。罢工结束后，劳动合同继续执行，企业主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员。
3.罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金
对于在罢工期间的工资损失，企业主是否支付，各国法律不一，无法一概而论。有的国家法律规定罢工者有权获得工会的救济金以缓解经济压力。
4.限制企业主采取闭厂行为
企业主在特定情况下采取闭厂行为，也是劳资双方平衡的手段，但是法律对之作出严格的限制，以避免企业主滥用该权利，对罢工者施加经济压力。
（三）西方市场经济国家法律对罢工权行使的必要限制
法律对罢工权的行使进行限制，最大限度地发挥其积极功能，避免其不利后果。综观各国的立法对罢工权的限制，大体可以归纳为以下几方面：
1.对罢工的主体的限制
法律规定罢工的主体只能是劳动合同关系中被雇佣方的自然人，同时规定许多行业的受雇人（如公务员、海员、铁路服务人员、各种公用事业从业人员等）不能参加罢工。
2.对罢工程序的限制
一般规定，在调解、仲裁阶段，不许采取罢工手段；有的国家还规定工会应举行工人无记名投票表决是否罢工。
3.对罢工目的的限制
即对罢工类型的限制，罢工局限于满足其经济利益如改善劳动条件、提高福利待遇等，政治性或其他目的的罢工不在保护之列，各国法律均禁止政治性罢工。
4.对罢工权的行使方式的限制
通常是通过工会组织劳动者，集体与企业主谈判， 并提出合理要求。
5.对和平条款的限制
即利用团体协约限制罢工，如劳资双方在团体协约中商定不得举行罢工则应按协议执行。
6.对冷却期和紧急条款的限制
行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损害经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工；或者有条件地发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。
7.对罢工限度的限制
罢工权的行使必须限于合理限度，对罢工中超出合理必要限度的行为法律应追究相应的责任。
8.赋予企业主以救济性的权利
对非法罢工、违约罢工或罢工中出现违法行为，企业主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失等。
四、中国罢工权的立法研究
在现代中国，罢工权缺失，劳动者群体在企业主的经济强势面前拿什么与之平衡？劳动者群体怎样才能遏止企业主在追求利润最大化过程中的侵犯人的基本生存权的种种恶行？在经济上劳动者群体怎样才能提高福利与待遇？劳动纠纷仅靠检举、控告、申诉等方式能解决吗？罢工权缺失是法制社会的巨大遗憾。有学者尖锐地指出：“罢工是工人进行经济斗争的最激烈手段，也是不得已的终极手段，是与劳动力使用者相抗衡的最有效的手段。剥夺了工人的这一手段，就剥夺了工人者经济斗争的最有力的工具，劳动关系失去了制衡因素，就不可能平衡发展，就会造成劳动关系紧张和混乱。”〔6〕
（一）罢工权缺失对社会的负面影响
具体地讲，罢工权缺失所造成的负面影响有：
1.加重政府工作负担
当罢工事件出现时，本应是企业主与雇员之间的经济纠纷，通过正常协商、让步、调解等途径可以解决的问题，往往被看作“政治事件”，各级政府出面用行政干预的方法去解决、平息事态。政府干预企业行为，加重了政府的工作负担。
2.不利于保护正当罢工和制止无序罢工
由于没有罢工立法，罢工行为无法可依，正当罢工行为得不到合理保护，无序化罢工混杂其中难以区分。无序罢工有很多弊端：别有用心的罢工行为容易混迹其中，如政治性的和泄私愤的罢工等，使罢工者被人利用；破坏性的行为也混迹其中，如毁坏工厂设备、堵塞交通等，造成社会秩序的混乱，不利于社会的安定团结；另外无序罢工使人们对正常罢工行为产生误解，不利于正常罢工的进行。
3.不利于与国际立法接轨
我国已签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，并于2001年2月28日由全国人大常委会正式履行了批准手续。该公约第八条要求公约的签署国承诺保证罢工权，罢工权的缺位难以使国际法的精神在国内法中得到体现。
4.不利于平衡雇员与企业主之间的利益关系
罢工立法的缺位， 使雇员这一相对弱势群体的利益缺乏有力的保护， 正常劳动争议因缺乏有效手段得不到调节， 雇员有的滥用罢工或消极怠工， 这样反而加深了企业主与雇员的矛盾， 破坏社会公共利益和社会生产力。〔9〕
（二）恢复罢工权立法的呼吁
自1982年《宪法》取消 “罢工自由”权，已经过去二十几个年头，但理论界对此并没有沉默，有理论上的立法派、缓行派之分。
1.“立法派”学者们的观点
“立法派”认为从中国现实出发，罢工权恢复立法势在必行。首先，我国的经济体制改革带来了所有制结构的重大变革，从比较单纯的国有企业的劳动关系转变为多种类型的复杂劳动关系，罢工的诱发因素更多；其次，随着市场经济的发展，近十几年来集体劳动争议和罢工案件的不断增加，罢工立法是市场经济国家规范集体劳动争议的有效手段；最后，罢工权立法是保护和构建弱势的劳动者自由权利体系，与国际人权价值取向相一致。“如果我国宪法明确规定罢工权，则表明一个完整的劳动基本权在我国得以确立，这将是我国完善人权立法非常重要的一步。”〔10〕因此，他们认为我国客观上亟须立法规范罢工。
“立法派”认为罢工立法具有可行性。西方国家的罢工立法比较完善，我国的罢工立法可借鉴西方工业化国家的成功经验，参考国际条约、公约和有关规定，结合我国的具体国情来构思，逐步使我国的劳动法制建设与国际惯例接轨。
“立法派”的立法构想为：首先在《宪法》中增加有关罢工条款，其次修改完善现行的《劳动法》，最后制定专门的罢工法。〔9〕这是一种自上而下的制度构建模式，又被称为“修宪说”。
2.“缓行派”学者们的观点
“缓行派”学者主张对罢工权立法应该采取较为审慎的态度。他们指出我国目前以法律形式直接规定罢工权的时机尚不成熟，不可以贸然将罢工权提升到法定权利的高度，基于稳定社会秩序的考虑，主张罢工权应该缓行。他们担心“如果迅速地实现公民的罢工权，我们可能所要面临的是一个无序的状态——劳动关系的稳定性的消失，社会经济组织结构的有序性的混淆不清，社会生产的连续性被打断，社会经济秩序的维持自然就无从谈起”〔11〕。
无论是罢工权“立法派”还是罢工权立法“缓行派”都主张罢工权应当立法。“在应然层面上，学界基本上已经达成了共识，主张应该赋予公民以罢工权。”只是“在实然层面上，即对当前我国罢工现象的认识评价以及所应该采取的立法措施上则分歧较大”〔11〕。
（三）我国罢工权立法应克服障碍，与时俱进
“缓行派”主张罢工权立法缓行的理由有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国市场经济发展水平较低；第二，我国工会不具有真正意义上的独立性；第三，配套法律法规尚不健全；第四，劳动者的罢工意识不成熟。〔11〕
笔者认为“缓行派”的观点值得商榷：
（1）认为“市场经济发展水平较低”，由此主张缓行罢工权立法的理由不充分。
我国当前市场经济发展虽然处于初级阶段，但劳资矛盾已经彰显，法律如何平衡劳资关系，如何规制劳资冲突，如何扶持弱者，已经是一个迫在眉睫的任务，难道我们对目前劳动者权利贫困带来的各种弊端视而不见，去等待我国市场经济的充分发达后才确立罢工权？我国虽然是以公有制为主体多种所有制并存，罢工权的确立无疑会对公有制企业造成一定的冲击，难道我们为了不给国有企业“雪上加霜”就视劳动者群体的生存危机于不顾，去等待国有企业的蓬勃发展后才确立罢工权？劳动者权利得不到好的保障，没有良好的劳动关系哪来市场经济的发展？
（2）“我国工会不具有真正意义上的独立性”，这是确立罢工权的亟待解决的问题，而不是阻止确立罢工权的理由。
综观各国法律规定，罢工权一般是由工会来组织劳动者行使，工会要真正代表劳动者集体的利益，就必须独立于用人单位。
目前我国工会与政府不具有完全独立的关系。我国工会在政治上“协助人民政府开展工作”，在经济上则依靠用人单位的拨款，工会这种与政府和企业主之间的依赖关系，的确影响了工会代表劳动者的利益来组织工人进行罢工。
但工会应该并且必须担当起维护职工权利的职责。因为依照《中华人民共和国工会法》，工会从其性质上讲“是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”；从其基本职责上讲“代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”（第二条）；从其地位来讲“依照工会章程独立自主地开展工作”（第四条）；在类似罢工的“停工、怠工事件” 中“工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”（第二十七条）。
为了维护工会独立性，应改变用人单位是工会的“奶娘”的观念；在立法上，应确立工会更多的权利；在实践中，我们的各级行政部门应当遵循《工会法》的规定，支持和不干预工会的合法活动。
罢工权制度的建立包括健全工会制度，这也是我国劳动者权利健全的组成部分，在我国法治建设的道路上具有同等的意义。
（3）“罢工权制度配套法律法规不健全”，这也正是法治建设中必须正视的问题。
在《宪法》、《工会法》、《集体合同法》、《劳动法》、《社会保障法》等法律中体现劳动者权利一直是我国的立法方向，确立罢工权，同时健全其他法律法规是立法的任务，我们不能坐等其他法律法规的健全后才确立罢工权。
（4）“劳动者的罢工意识不成熟”有碍确立罢工权的观点更难以成立。
“缓行派”认为“对罢工一直抱有一种畏惧感”是劳动者的罢工意识不成熟的表现。笔者认为这是因果关系颠倒的认识，罢工没有合法化，常常以“闹事”、“突发事件”或“群体事件”称之，才导致人们“对罢工一直抱有一种畏惧感”；再说，“劳动者的罢工意识不成熟”更需要法律的规范和引导，我们不能等到人们有关意识都成熟了才制定法律；另外，罢工权是劳动者的基本权利，与劳动者的罢工意识成熟不成熟没有关系。
总之，权利之事无小事，罢工事实需规范，劳动者权利需健全，我们相信，随着民主法治建设的加强，特别是社会主义和谐社会建设的推进，罢工权作为公民权利体系大家族的一员再一次在中国的诞生应为时不远了！
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