民事代理之显名主义及其发展

关键词: 显名主义，直接代理，间接代理，行纪

内容提要: 基于意思自治原则，大陆法系传统代理制度奉行显名主义，故代理仅指直接代理，间接代理被称为“行纪”。我国《合同法》第402条的规定系对“以被代理人名义”的扩张解释运用之结果，但其第403条则借鉴英美法中的代理规则，承认间接代理在一定条件下得发生本人与第三人之间相互的违约责任请求权。这一做法，并非承认间接代理在任何情况下均得在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系，故其并非对显名主义的否定，且对既有代理制度具有补充和完善之功效。我国《合同法》所规定的“行纪”应解释为行纪经营者所从事的商业活动，故该法第402条对之不得适用，而该法第403条则仅适用于非行纪的间接代理而不适用于行纪。

一、代理的立法安排

大陆法系民法上的代理制度所反映的，是实际生活中借助于他人行为而直接实现自己利益追求目的的现象。而代理人之代理行为的效果直接归属于被代理人这一法律安排，却是在近代民法上才出现的。

理论上，将代理行为的效果直接归属于被代理人的代理被称为“直接代理”。而“直接代理作为一种思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来。它的对立物，是间接代理。”{1}有关资料表明，基于“任何人之所为，均是为其自己作为”的原则，早期罗马法完全不承认代理，{2}直到罗马法后期，通过各种例外规定，才出现某些代理观念的萌芽。{3}至欧洲中世纪，间接代理在商事活动中逐渐被广泛运用。间接代理的特点，是法律效果首先直接归属于行为人，然后通过物权或者债权让与以及债务承担或者免除而转移给本人。1804年《法国民法典》关于“委任契约”的规定，奠定了近代民法上代理（直接代理）的基础。该法典第1988条规定：“委任人对于受任人依授予的权限所缔结的契约，负履行的义务。委任人对于受任人权限外的行为，仅在其为明示或默示追认时，始负责任。”尽管这部法典并没有确定独立的代理概念，但该法典对于委任契约独立性的承认，实际上也承认了包含在委任中的代理的观念。也就是说，如无代理观念的存在，委任契约便缺乏独立存在的基础。而法律允许某个法律行为可以在实际参加者的范围之外发生效力，当然意味着法学上的一个重大进步，表明了契约从原始的极端形式主义中获得了解放。

被德国民法设计为一种独立制度的代理，仅为直接代理。而代理人以被代理人名义实施代理行为，则是代理行为效果之所以能够直接归属于本人的逻辑根据：依据意思自治原则，仅在本人有直接承受代理行为效果的意思且为相对人明知的情况下，本人与相对人之间才存在真正的“合意”，代理行为的效果方可在本人和第三人之间直接发生法律效力。因此，代理人的身份必须为相对人所知晓和认可，而此种知晓和认可，则表现为代理人“以被代理人的名义”与第三人为法律行为。对此，《德国民法典》第164条第1款第1句明确规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力。”后来继受德国法上的代理制度的国家或者地区，莫不把“以被代理人名义”（理论上称为“显名主义”）作为区分代理行为与其他相似行为的主要标志。如《日本民法典》第99条第1款规定：“代理人于其权限内表示为本人而为的意思表示，直接对本人发生效力。”《意大利民法典》第1388条规定：“由代理人以被代理人的名义并为其利益，在授权的范围内缔结的契约，直接对被代理人产生效力。”“我国台湾地区民法”第103条第1款规定：“代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。”

依合同约定，受托人为委托人利益但以自己名义所实施的行为，构成所谓“间接代理”。间接代理中，受托人行为的效力直接在受托人与第三人之间发生，然后再由受托人将取得的权利义务转让给委托人，因而间接代理不会在委托人与第三人之间直接设定任何权利义务关系。虽然在间接代理中，委托人与受托人之间存在“委托”关系，委托人亦向受托人进行“授权”，但在德国法上，间接代理非为真正的代理，不会产生代理的三方关系，由于受托人以自己名义与第三人所为行为的效果由受托人自己承受，故该行为的效力并不受制于受托人的身份（代理权的享有及其权限），由此，代理制度中有关授权行为独立性、无因性的设计，对之毫无意义。《德国民法典》未规定间接代理，但《德国商法典》对之进行了规定：“以自己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人”称为“行纪人”。（《德国商法典》第383条）尽管作为间接代理主要发生依据的契约具有委任契约的性质，但被称为“行纪合同”，行纪人以自己名义实施的行为称为“行纪行为”。

上述代理（直接代理）与行纪（间接代理）的立法模式，为多数大陆法国家和地区所继受。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国《合同法》对显名主义的突破

我国民法理论整体上继受了德国民法理论，将“以被代理人名义实施代理行为”作为代理的基本特征。《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”间接代理被称为“行纪”，适用行纪合同的相关规则。

但上述原则，似乎被1999年《合同法》第402条和第403条的规定所突破。该法第402条规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”（第1款）“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”（第2款）前述规定的出现，就笔者参加《合同法》立法过程来看，直接起因是为了解决我国外贸代理的需要。其内容与《国际货物销售代理公约》和《欧洲合同法原则》的规定基本一致。由于其规定并未限定适用范围，故后来引起诸多讨论及批评。

《合同法》的上述规则，大体上来源于英美法及有关国际条约中的代理规则。

关于英美法上的代理制度，我国存在一些理论介绍，也有人将之与德国法上的代理进行比较研究。但在一些重要问题上，其研究尚不算深人。比如，已有学者正确地指出，人们人云亦云地将所谓“区分论”（授权行为与基础关系的区分）与“等同论”（代理人的行为视为本人的行为）作为两大法系在代理制度上的基本区别，{4}但并未注意到此种来源于原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席施米托夫有关文章{5}中提出的理论及其介绍上的模糊性和逻辑错位。{6}又如，英美法上所谓“隐名代理”究竟是仅指代理人公开本人的存在但并不以本人名义实施行为，还是包括不公开本人的存在并以代理人自己的名义实施行为？有关研究也未达成共识。

事实上，在注重效果而不注重形式的英美法上，“代理”是一个包容广泛的法律用语，一切受他人之托而为行为的人（包括经纪人、居间人等）均可称为“代理人”。采用一种直观而非抽象的思维方法，英美法原则上将代理视为一种契约的产物，{7}根据各种具体的“代理”行为设定不同的具体规则，除了形式多样而且灵活的代理形式之外，英美法最重要的特色在于，无论代理人是否公开被代理人的存在或其姓名，其行为均有可能在委托人与第三人之间发生效力。在所谓“agent for an unnamed principal”（代理人公开本人之存在，但未公开本人之姓名，并在合同上写明“代理本人”之类字样）的情形，英国代理法认为，其合同责任应由本人承担，而美国《代理法重述》则认为，除非代理人与第三人另有约定，否则代理人应承担合同责任。{8}而在所谓“agent for an undisclosed principal”（代理人既未公开本人之存在，也未公开本人之姓名，而以自己的名义签订合同）的情形，本人在一定条件下享有所谓“介入权”（对第三人的请求权），第三人也享有所谓“选择权”（选择代理人或者本人行使请求权）。英美法的上述规则，为《国际货物销售代理公约》等国际条约所采纳并对具体适用条件作出了一些更改。{9}

事实上，我国《合同法》第402条的规定并非是对“显名主义”的突破。

我国《民法通则》仅规定“代理人以被代理人名义实施民事法律行为”，但并未就“以被代理人名义”的具体形式做出规定，理论上对此亦甚少讨论。通常认为，“以被代理人名义”不仅要求代理人对相对人公开其代理人身份，而且必须明确将被代理人作为法律行为的一方主体（如本人为代理人与相对人签订的合同的一方当事人）。这一做法，似乎严格遵循了德国民法所确定的“显名主义”原则。但实际上，《德国民法典》第164条第1款在规定代理人“以被代理人名义”为意思表示的同时，明确指出“其意思表示不以明示被代理人为之者为限，依情况可断定系以被代理人名义而为之者，亦适用之。”这就是说，“以被代理人名义”可以采用明示方法，也可用推定方法予以确定。在德国司法实践中，根据客观情况判断“应以他人的名义发生效力的意思表示”的判例，比比皆是。甚至于在公开代理事实之时，代理人可以暂不公开被代理人亦即保留事后指明行为当事人的权利，只不过如果代理人事后无法指明被代理人，则必须根据《德国民法典》第179条有关无权代理人的责任的规定，自行承担责任。{10}

从“显名主义”的价值目标来讲，这一原则意在保护与代理人为法律行为的第三人：在代理人未公开其代理人身份时，如其行为效果归属于本人，则不免使第三人在“意料之外”而与本人之间建立法律关系，明显违背意思自治原则且有损第三人利益。但在代理人明示其代理人身份，或者存在足以使第三人知道或者应当知道代理人身份的情况下，虽代理人未指明被代理人是谁，或者代理人以自己的名义签订合同，则无相反意思表示的第三人显然知道自己“身居何处”，故代理行为仍应有效成立。据此，“以被代理人名义”应采宽泛解释，不仅包括代理人既公开其代理人身份亦公开被代理人姓名，而且包括代理人仅公开其代理人身份但未公开被代理人姓名。在法律行为的实施方式上，无论代理人以被代理人名义实施行为，或者代理人以自己的名义签订合同但标明其代理人身份，或者代理人以自己名义签订合同且未标明其代理人身份，只要有证据证明第三人明知或者应知代理行为的存在，且第三人在合同中未作相反约定，则代理行为均可成立，但在代理人未以被代理人名义实施行为的情形，如果依法律规定或者交易习惯不得在本人与第三人之间发生权利义务关系者（如作为营业的行纪行为—参见后文），则应除外。

对于代理人仅公开其代理人身份但未以被代理人名义实施行为的情形，我国理论界历来存在认定其发生代理效果的观点，司法实践中也出现过相应判例，《合同法》第402条的规定不过是肯认了这一规则，其法律条文的表达从形式上看似乎是对英美法以及相关国际条约的移植或者借鉴，但就其内容实质，不过是表现了对于大陆法上之“显名主义”的扩张解释，故不能视为对其进行的一种全新的突破。{11}

但《合同法》第403条的规定，则有可能被认为是对“显名主义”的根本性突破。

如前所述，显名主义的立法根据在于意思自治原则的贯彻，由此，在代理行为为第三人所不知晓的情况下，法律不应当将受托人行为的代理效果强加于第三人，亦即不应当背离第三人的意志在本人与第三人之间强行建立权利义务关系。但依《合同法》第403条的规定，即使第三人在签订合同时对于代理人的身份一无所知，在第三人违约而导致受托人对委托人违约的情形，委托人享有“介入权”，得直接对第三人行使合同请求权，而在委托人违约而导致受托人对第三人违约的情形中，第三人享有“选择权”，即可选择直接对委托人行使合同请求权，如此一来，在“未露面”乃至对第三人一无所知的本人与同样对本人一无所知的第三人之间，便发生了代理效果的直接归属关系，所谓“显名主义”似乎就此不复存在。

但仔细分析，可以发现，所谓“间接代理”在我国立法上之被承认“可发生与直接代理相同的效果”的说法，其实是不准确的。与此同时，这一立法选择，并非对“显名主义”所欲达之宗旨的背离，而恰恰是对该原则的必要补充，同时顺应了经济生活发展的潮流，有助于减少讼争，维护社会经济秩序：

其一，直接代理最重要的特点在于代理行为可在本人与第三人之间直接发生效果归属关系，但《合同法》第403条的规定并未承认间接代理在任何情况下均得发生直接代理的效果。依照该规定，仅在本人违约且导致受托人违约以及第三人违约而导致受托人违约的情形，方可赋予本人以“介入权”以及赋予第三人以“选择权”。如不具备法定条件即未出现法定的违约事实（不仅受托人对第三人违约，而且系因委托人违约而违约；或者，不仅受托人对委托人违约，而且系因第三人违约而违约），在本人和第三人之间根本不可能发生任何权利义务关系。由此，在特定情况下，法律赋予本人以“介入权”及赋予第三人以“选择权”，其功能和目的仅在发生违约的情况下对本人或者第三人的合法救济，而并不在于让间接代理人的代理行为在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系。故如认为该规定使显名主义限于崩溃，并不属实。由此，该规定非为代理制度的一般规则而纯属例外规定，由于其规则仅适用于间接代理中本人或者第三人违约的特定情形，故不构成对代理行为“须以被代理人名义进行”之基本特征的背离。

其二，鉴于间接代理的情形，本人与受托人之间存在代理关系，受托人系为本人利益而活动，受托人行为的效果最终将归属于本人，故本人对于因其自身的原因（对受托人违约）而对第三人直接造成的损害，自应当承担责任。而在受托人向第三人披露本人的情形，如果第三人依法继续选择受托人行使请求权，显然尊重了第三人不予承认代理关系的意志，而如果第三人选择本人行使请求权，则无异于第三人对实际存在的代理关系的事后认可。由此，法律赋予第三人以“选择权”，完全符合意思自治的要求。相反，在因第三人违约而导致受托人对本人违约的情形，经受托人向本人披露第三人，如本人行使介入权，由“幕后”转至“前台”，有利于其正当利益保护而无损于违约的第三人。反之，如以僵化的方式坚持所谓“显名主义”，无视本人与受托人之间实际存在的代理关系，则在本人违约而导致受托人对第三人违约的情形，第三人仅能追究受托人（表面上的当事人）的责任，于第三人不公平，而在第三人违约并导致受托人对本人违约的情形，本人只能依赖于受托人对第三人的请求权的实现而间接获得救济，于本人亦不公平。

由上可见，我国《合同法》第402条和第403条的规定，均有其合理性。在这里必须强调的是：承认间接代理在某些特定情况下可以产生本人与第三人之间相互的违约责任请求权，完全不等于承认间接代理在任何情况下都可以在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系。由此，该第403条的规定是对既有代理制度的有益补充和完善，不仅没有破坏既有代理制度的规则体系和基本法理，而且有助于交易秩序的维护。

三、《合同法》第403条与有关行纪合同的规定的冲突与化解

《合同法》第414条对行纪合同所下定义是：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”这一定义及以下各条文就行纪合同所作规定，大体上相同于大陆法系民法有关行纪合同的基本规则。但在该法第403条有关间接代理规定的条件之下，行纪行为与该条文所规定的“受托人以自己名义实施的行为”发生了明显的雷同。于是，有关“间接代理与行纪”的关系，便成为理论上讨论的问题。

《合同法》第403条的规定是否与行纪合同的规定之间存在冲突？问题在于：①既然受托人以自己名义为代理行为应属“行纪”，那么，此种行为何以被规定于“委托合同”而不规定于“行纪合同”？②行纪行为是否适用第403条之规定？

很显然，有关“间接代理”与“行纪”的关系，必须重新加以清理。

有关资料表明，行纪制度因国际贸易的发达而产生于15至16世纪，其基本特征在于受托人为委托人利益，以自己的名义为商业上之交易。从立法上看，大陆法系各国家或地区均在其商法典或者民法典中对之进行了规定，只是在行纪活动适用范围以及行纪人资格方面似乎有所不同。就行纪的适用范围，有的限定为“物品”的买卖（《日本商法典》第551条），或“商品或有价证券”的买卖（《德国商法典》第383条及以下），或“动产或有价证券”的买卖（《瑞士债法典》第425条及以下），或“动产买卖及其他商业上之交易”（“我国台湾地区民法”第576条），或未作明确限定（《意大利民法典》第1731条、《俄罗斯联邦民法典》第990条）；就行纪人的资格，不少立法将之明确限定为“以行纪为常业者”（日本、德国及我国台湾地区等）。与此同时，行纪合同准用委托合同的规定，为多数立法所肯定。

从理论上讲，行纪合同实质上是委托合同的一种类别，亦即如单纯看行纪合同之双方的关系（委托人与行纪人），其无疑具备委托合同的基本特征。但因行纪合同的受托人只能以自己的名义与第三人为交易行为，故真正使行纪合同在多数国家的立法中被列为独立于委托合同的一种合同类型的根本原因，在于行纪行为而非行纪合同本身。{12}至于行纪制度在商业活动中的价值，有学者将之归纳为六个方面：①委托人得享受与他人进行交易的利益而不暴露其身份，从而保护其商业秘密；②第三人只需信赖行纪人而无需虑及幕后的委托人的信用及支付能力，有利于交易的安全和便捷；③委托人得利用行纪人的信用、资产及知识经验；④行纪人以自己的责任从事行纪活动，能够灵活行使其权利；⑤由于行纪人对第三人直接承担责任，故委托人不会因代理人之过失或者滥用代理权而遭受损害；⑥委托人和行纪人之间的关系准用委托合同的规定，故能发生于代理权的授予相同的功效。{13}

纵观其他国家和地区有关行纪制度的立法以及相关理论阐述，行纪其实存在三个极为重要的基本特征：

1．行纪行为主要是受他人之委托而为他人利益从事动产（包括有价证券等）之交易。

如前所述，多数国家的立法将行纪行为限定为动产交易。鉴于行纪人须以自己名义直接与第三人为交易行为并取得标的物或者货币，而后将权利转移给委托人，而不动产因其物权变动多须采用登记方法，如通过行纪活动从事交易将成本巨大且手续繁琐（当事人将不得不完全不必要地进行两次不动产物权变动登记），难以采用行纪的方法进行交易。为此，即使未将行纪行为明文限定于动产的立法，也未必具有允许将之适用于不动产交易的意图。

2．行纪人须为“常业者”。

行纪起源于国际贸易的需要，为一种重要的商业中介业务营业，需有营业资本、商业资源、商业信用及专门经验，并形成诸多商事习惯，故但凡采“民商分立”的国家（德国、日本等），均将行纪制度规定于商法典，为商行为中之一种，并明定行纪人仅以行纪为营业的商事主体（商人）方可充当。唯采“民商合一”的国家（意大利等）多未作此限定，但我国台湾地区除外。

3．行纪人与第三人为交易行为的效果在任何情况下只能直接归属于行纪人。

行纪是一种专业经营业务，具有固定的经营模式和交易规则，故行纪人仅能以自己名义与第三人为交易行为并直接承受交易效果，行纪人亦可行使其所谓“介入权”即自己直接成为买受人或者出卖人，但在委托人与第三人之间，任何情况下均不可能发生直接的请求权关系。

基于上述分析，可以发现，传统大陆民法理论将“行纪”等同于“间接代理”，其实是不确切的：如果将“间接代理”的概念用以描述受托人以自己名义实施代理行为且行为效果间接归属于本人的现象，而将“行纪”限定于“常业者”所从事的商业行为的话，那么，“行纪”仅为间接代理中的一种，凡不以行纪为“常业者”所实施的间接代理行为，非为行纪。由此，行纪行为应适用商法典或者民法典有关行纪合同的规定，而非行纪的间接代理行为，应适用民法典有关委托合同的规定。

据此，我国《合同法》第403条与其有关行纪合同的规定之间的冲突便可化解：前述我国《合同法》第414条将行纪合同定义为“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”，其中，依行纪的特点，将“贸易活动”按照惯例解释为“动产买卖或其他交易”而不包括不动产交易，自可成立。而该条文虽未对“行纪人”的含义作出阐明，但根据其“为委托人从事贸易活动并收取报酬”的行为性质，并基于“贸易”一词在我国通常指商业经营行为而非一般民间交易，也可将“行纪人”解释为“以行纪为营业的企业或者个体商人”。由此得出的结论便是：我国《合同法》第403条的规定仅适用于非行纪的间接代理，反之，行纪行为不适用该第403条的规定。

与此同时，我国《合同法》第402条有关“受托人以自己名义实施代理行为而为第三人所明知，得成立代理关系”的规定也不适用于行纪行为，自不待言。

注释:

{1}[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第671 ～ 672页。

{2}参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第315317页。

{3}参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第616～618页。

{4}参见郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第2页、第4页；张艳：《商事代理法》，人民法院出版社2000年版，第2页、第8页；江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第44页、第50页。

{5}参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页、第381页。

{6}参见李锡鹤：“两大法系代理之法理根据比较”，《华东政法学院学报》2004年第5期。

{7}关于代理的理论基础，英美法学者存在“合意说”、“权限说”和“权力说”等不同观点。有学者认为，在英美法系，尽管“合意”在大多数情况下是判断代理关系存在与否的关键性因素，尽管被代理人和代理人之间的权利义务关系大多因其相互之间的协议而产生，但现实生活中，既存在因合意而产生的代理，也存在不容否认的代理，还有法律自动构成的代理。参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第18页。

{8}参见周林彬等：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第411页。

{9}参见吴清旺：“代理范式比较研究”，《甘肃社会科学》2004年第2期。

{10}参见前注{1}，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第699页。

{11}据此，笔者认为，可将代理人明示被代理人名义而实施的代理称为“显名代理”，将代理人未明示被代理人名义但其代理人身份为相对人所明知或应知的代理称为“隐名代理”，隐名代理产生与显名代理相同的法律效果。同时，将第三人不知也不应知代理人身份的情形称为之“间接代理”。

{12}也有国家将行纪合同明文列为委托合同之一类，如《意大利民法典》第1705条。

{13}参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第482页。

出处:《清华法学》2010年第4期