论情谊行为与民事法律行为的区分

关键词: 情谊行为，民事法律行为，利益动态衡量

内容提要: 民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。价值判断问题是民法问题的核心，情谊行为和民事法律行为的区别是一个民法价值判断问题，不同的价值判断结论会直接影响民事法律行为规则在情谊行为领域的适用，对该问题要采取利益动态衡量为主的民法价值判断问题的研究方法。情谊行为和民事法律行为的本质区别在于情谊行为的施惠者不具有受法律拘束的意思或者说不具有缔结法律关系的意图，对此种意思或意图要采取主客观结合的动态判断标准。

目次

一、引言：情谊行为与民事法律行为的区分意义

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、情谊行为与民事法律行为的本质区别

三、情谊行为与民事法律行为的具体区分标准

四、余论：情谊行为理论的一般与特殊

一、引言：情谊行为与民事法律行为的区分意义

作为一个礼仪之邦，情谊行为在我国有深厚的存在基础。“中国社会是一个讲人情面子的社会”，[1]友情、爱情和亲情是人际关系中非常重要的情感纽带。一个人的力量也的确很难应付生活中无边的苦难，人们需要别人的帮助，也要帮助别人。纷繁的生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为，如请客喝酒吃饭、搭乘他人便车、答应叫醒同乘旅客、相约共同外出钓鱼等。我国有关情谊行为的民事司法实务案例丰富，但对情谊行为的理论研究却极为薄弱。实际上，情谊行为（Gefalligkeit）在民法学上也不是一个有确定含义的概念，[2]它产生于德国判例，是一种发生在法律层面之外的行为，不能依法产生相应法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上的行为”，[3]也有学者称其为“好意施惠关系”或者“施惠关系”。[4]笔者认为，民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。情谊行为的当事人分别为“施惠者”与“受惠者”。[5]单纯情谊行为本身不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。

作为一个民法价值判断问题，情谊行为能够向我们展示在法律发现、特别是在法律发展问题上以利益衡量为中心的价值判断问题讨论方法的具体操作过程。通行学说认为价值判断问题是对涉案行为（如民事法律事实）进行合法性的判断，[6]但是对某一生活事实能否构成民事法律事实这一前提性问题却少有讨论。笔者将情谊行为能否进入民法调整的范围以及进入的程度作为一个价值判断问题进行系统讨论，以拓宽民法价值判断问题的讨论范围，并努力展现民法学以利益动态衡量为代表的理性讨论方法。

研究情谊行为的意义主要在于厘清情谊行为与民事法律行为的边界，深化对民事法律行为本质的认识。目前我国民法学界通常将民事法律行为定位于民事法律事实的具体种类，并将之作为最常见、最重要的民事法律事实，[7]情谊行为实际上是处于纯粹生活事实与法律事实、民事法律行为与事实行为之间，其有助于深化拓展对民事法律事实的认识。情谊行为性质的动态性给我们提供了一个以民事法律行为为中心系统观察民事法律事实的很好视角。情谊行为生存在法律背影之下，即使是完全否认情谊关系具有法律关系属性的学者也不得不承认法律实际上以多方面的形式与情谊行为相关联。[8]

具体到民事法律行为部分，大陆法系学者以德国法学者为代表特别注重区分民事法律行为和情谊行为及准民事行为，[9]民事法律行为理论的很多方面都与情谊行为有交叉混淆的可能。通过讨论情谊行为和民事法律行为的区别，以厘清民事法律行为的具体规则在情谊行为相关问题上能否适用及若能适用其适用的程度有多大，这是最核心的问题。[10]理论及实务上就这种对比区分至少存在以下误区或者不足： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，混同了情谊行为和民事法律行为中的无偿合同，如混同好意同乘这种情谊行为和无偿客运合同。[11]第二，学界通说认为民事法律行为规则主要适用在以有偿交易行为为典型的财产法领域，对身份法领域则要谨慎适用。然而婚姻家庭法上的很多行为如婚约中财产的赠与等却往往与财产有关联，此时财产法上对民事法律行为的规则设定是否一定不能适用，这仍然值得认真思考。第三，平等主体之间达成的协议只要没有《民法通则》第55条的无效情形，法院经常会当然判定其有效，这已经成为一种似乎是尊重私法主体意思自治的普遍做法，对夫妻之间的忠诚协议问题就是如此，[12]这种法律适用的方法将是否构成民事法律行为忽略了，致使很多本该属于情谊行为的纯粹生活事实不适当地被认定为民事法律行为，这也是法律中心主义的表现。

总之，研究情谊行为有利于我们对比区分民事法律行为，丰富对民事法律行为的判断标准，并能拓宽对民事法律事实的研究。相关研究还能促使我们反思无偿民事法律行为的一般规则及民事法律行为规则在有关情谊行为领域的适用可能。明确这些问题，对法院适用法律也会产生有益的指导。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、情谊行为与民事法律行为的本质区别

情谊行为和民事法律行为都存在纯粹生活事实意义上的“意思表示”一致（合意），但在对德国法院 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个情谊行为案例即1903年德国帝国法院所判马车翻车案[13]的评论中，大多数学者都认为当事人之间存在生活事实意义上的双方意思表示一致，然而却必须拒绝承认这类案件中存在一个合同。[14]这就提示我们意思表示乃至民事法律行为的法律构成要素之重要性，区分情谊行为和民事法律行为也须首先从民事法律行为的内部构成要素角度入手，展现二者在构成要素上的本质区别。

（一）民事法律行为的构成要素分析

意思表示的构成要素也是民事法律行为构成要素的核心，大陆法系民法理论坚持意思表示是民事法律行为的核心构成要素，德国立法例甚至对其未做根本的区分，而往往跳跃式地混用意思表示和法律行为两个概念，“说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微”。[15]对民事法律行为构成要素的分析一定程度上可以说就是对其核心构成要素意思表示的分析。

笔者认为，意思表示的构成要素本身是一个纯粹民法学问题，其与生活事实意义上的“意思表示”则既相关联，又有区别。关联之处在于，它是一项将生活事实表述为民法概念从而使其上升抽象为民事法律事实、进入民法调整世界的法律技术，是一个民法概念的解释选择问题，从这一角度看，概念的简洁适用和约定俗成是重要考量因素。区别之处在于，意思表示的构成要素又非对生活事实的简单抽象转化，它实际上是对生活事实中法律评价上重要之点的撷取，经其抽象概括者就会进人法律的调整范围，被其舍弃者就被遗留在了纯粹生活事实领域了，从这个角度看，其又是一个价值判断问题，是对生活事实进行的一场“圈地运动”。

民事法律行为是实现私法自治的工具，其主要通过意思表示的主观构成要素来实现，研究意思表示的主观构成要素就成为关键。德国学界通说主张意思表示中的主观要素包括行为意思（Handlungswille）、表示意思（Erklarungswille或称表示意识 Erklarungsbewuβtsein）、效果意思（ Geschaftswille）三个部分。[16]目的意思、效果意思、表示行为的意思表示三要素说为我国学界有力说。[17]我国学者三要素有力说观点中的“目的意思”相当于德国学说中的“效果意思”，均指向特定表示行为的具体内容；其所谓的“效果意思”相当于德国学说中的“表示意识”，其均指向引起抽象的法律上意思的意图；其“表示行为”则是德国学说中的“行为意思”与“表示行为”结合的产物。笔者认为，研究意思表示的构成要素很大程度上须从对德国民法相关学说进行整理借鉴的基础上开始，出于准确介绍、正本清源、便于交流的考虑，应当恢复对行为意思、表示意识、效果意思、表示行为四要素的概念选择。至于能否用表示行为吸收行为意思，笔者认为，行为意思不仅有理论上存在的必要，而且也有实定法上的存在表现，在无意识、受欺诈、被胁迫、精神错乱或无民事行为的未成年人行为等场合，行为意思仍为不可替代的有解释力的学说，凭此也有助于指导相应法律规则的清晰配置，理应保留。

综上，我国民法学界在对意思表示构成要素进行学说继受的过程中，除非有足够充分且正当的理由，否则对相关概念应该准确译介，保持原样，不宜任加改造，这理应是讨论该民法学上概念解释选择问题时应遵循的最重要的讨论规则。下文笔者将以意思表示构成要素为核心，分析情谊行为和民事法律行为的本质区别。

（二）情谊行为中没有受法律拘束的意思

表示意识（Erklarungsbewusstsein）是意思表示的构成要素，与表示意识相近似或者说同义的概念是受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille）。受法律拘束意思是行为人欲使自己的表示行为具有法律上的约束力，从而不同于纯粹生活事实意义上的行为。德国通说观念认为受法律拘束意思属于表示意识的范畴。[18]实际上二者略有不同的是受法律拘束的意思并非意思表示的主观构成要素，而是每个意思表示的客观构成标志，通过法律解释方法可以将其查明。也就是说这两个概念是同一内涵在不同理论体系位置下的不同表达方式，形异实同。实际上德国民法判例学说中对这两个词语也经常交叉使用。

笔者主张保留表示意识作为意思表示的主观构成要素，而鉴于受法律拘束意思与表示意识是同一含义，笔者进一步主张用受法律拘束意思来代替表示意识的概念。即意思表示的构成要素最终包括：行为意思、受法律拘束意思、具体效果意思（konkrete Rechtsfolgewille）、表示行为。原因如下：一方面，德国民法学通说将表示意识界定为表意人有意抽象地使其表示产生某种法律上的意义， [19]而这指的就是表意人有受法律拘束的意思。直接采取受法律拘束的意思之表述更直接，相较表示意识也更易理解，而且其与具体效果意思的对比也更明显。另一方面，受法律拘束意思的概念也容易与我国实定法的用语相衔接，方便理解，如《合同法》第8条前段规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，第14条第（二）项就规定要约的意思表示应该“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。显而易见，这些表述就是对受法律拘束意思的规定。

民事法律行为会产生当事人期望的法律后果，主要是法秩序对当事人自主意思特别是当事人具有受法律拘束意思的尊重和认可。对比来看，情谊行为当事人则无可识别的受法律拘束的意思，[20]这直接导致其处于法律调整范围之外，并不能产生法律上的后果。还有学者会更具体一点举例说明：甲邀请乙前来晚餐，并不存在任何的表示意识（法律拘束意思），因为这样一个表示是处于法律之外的社交领域之中的。[21]费肯切尔也适切地指出，一个人出于情谊为他的朋友割草坪或者陪同朋友散步，其缺少合同上受拘束的意思。某人承诺叫醒另一位同行者，邻居承诺每晚照看对方的孩子，答应帮一个朋友投寄一封信，这些案件中都缺少承担义务的意思，也就是受法律拘束的意思。[22]实际上，一项情谊行为的给付人具有法律上受拘束的意思时，就转化为法律行为的性质。情谊行为中没有受法律拘束的意思，这也是情谊行为和民事法律行为的核心区别。

晚近德国民法学通说都采用表示意识或者受法律拘束意思的说法，在分析情谊行为和民事法律行为的区别时更多采用受法律拘束意思的标准。受法律拘束意思的标准不仅在德国民法学理上获得公认，在实务判决中也是通行认识。对比来看，学说上间或还有坚持使用表示意识概念的，而在判例中则几乎一致地使用受法律拘束的意思，这由1956年“指派司机帮忙案”开启，并为此后的众多判例延用。[23]

我国学者大多沿袭德国民法学界通说理论，也主张情谊行为和民事法律行为的核心区别是前者不具有受法律拘束的意思。[24]最难能可贵的是，我国已有判决正面确定：“只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上权利义务时，才是民事法律行为。否则行为人的行为即为法律层面之外的行为，又可称为情谊行为或好意施惠。如当事人共同饮酒行为，邀约朋友或客户参加社交宴会，免费搭乘路人等”。[25]

以上所论限于纯粹情谊行为和民事法律行为的区别，至于纯粹情谊行为之外的其他广义情谊行为如民法上规定的情谊合同（无偿合同），其与纯粹情谊行为不同的是前者具有受法律拘束的意思；其与其他有偿合同的区别则主要在于情谊合同的义务人通常或者所受法律拘束力程度比较低，或者可能担负的法律责任比较低，或者二者兼具。

（三）情谊行为中没有缔结法律关系的意图

英美合同法理论在要约和承诺之外，通常会涉及合同的形式、缔结法律关系的意图、约因等问题，其所讨论的缔结法律关系意图（intention to create legal relations）同样可以作为情谊行为和民事法律行为的本质区别。

在对合同成立要件的讨论上，英美法学者通常认为单有要约承诺及其一致还不足够，还需要有约因、满足法定形式以及具备缔结法律关系的意图（对合同成立来讲，也可称作缔结合同的意图）。至于大陆法系民法上对要约意思表示具体确定的要求，即具体效果意思，在英美法上则同样放在对要约本身构成要素的讨论之中。 [26]通说并强调将表明愿意受法律拘束的意愿单独进行讨论，这就是缔结法律关系的意图，[27]可见缔结法律关系的意图成为英美合同法上合同成立的相对独立的必要条件，并认为此种意图“对于合同的构成是非常重要的”。[28]实际上，英美法学者对该要件在理论体系上的位置也颇有争论，代表性的反对观点有二： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，若陈述或者许诺模糊不清时，缔结合同的意图会被否定，可见，该观点将对要约明确性的要求归纳到了缔结法律关系的意图之下。[29]第二，缔结法律关系的意图是要约承诺规则的一个组成部分，并非独立的附加要件，若一个提议没有缔结法律关系的意图，则其本身就不能作为要约存在，独立要件的设置是不必要的。[30]

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第一种反对观点的实质是用缔结法律关系的意图来吸收要约内容具体确定的要求，此实属概念选用上的解释选择问题，通说主张二者分离，此种反对说并未提出足够充分且正当的论证理由，笔者对该问题仍从通说观点。第二种反对观点的实质是将缔结法律关系的意图放在要约和承诺之下讨论，此仍属于概念体系位置安排上的解释选择问题，笔者对此反驳策略同上。总之，笔者对此仍坚持通说分离说的观点。

学说上通常会以纯粹情谊行为的事例来具体说明缔结法律关系意图之欠缺，比如甲答应邀请自己的朋友乙前来参加自己的生日聚会，若乙届时被拒之门外，则乙并不能据甲先前的承诺提起一项诉讼，因为甲并无缔结法律关系的意图。[31]缔结法律关系的意图最早为判例确认，就是在1919年的巴尔弗诉巴尔弗一案中，法官阿特金认为被告巴尔弗丈夫定期向妻子巴尔弗支付生活费用的承诺并无缔结法律关系的意图，不应被强制执行。[32]英美法上还有很多其他的情谊行为案例对缔结法律关系的意图做出了否定性的认定，笔者在下文第三部分中会再做论及。

（四）小结

情谊行为与民事法律行为的本质区别是前者不具有受法律拘束的意思，不具有缔结法律关系的意图。由此，情谊行为的施惠人对自己的承诺并不承担法律上的给付义务。

笔者认为大陆法系民法理论上受法律拘束的意思和英美法系理论上缔结法律关系的意图，概念不同但解释的问题相同，可谓名异实同、殊途同归，此种研究的方法和结论再次提示我们，功能比较方法在比较法研究中至为重要，它是对单纯规范比较的一种突破，尤其是在对情谊行为这种立法上规范配置稀少问题进行研究时尤然。正所谓“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则—选择应该比较的法律、探讨的范围和比较体系的构成等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。[33]笔者认为法系之间的案例比较是对功能比较方法最好的检验手段，受法律拘束的意思和缔结法律关系的意图在司法判决上功能的等同也为不同法系的经典判例各自确定。[34]

三、情谊行为与民事法律行为的具体区分标准

情谊行为和民事法律行为的本质区别是前者没有受法律拘束的意思或者说缔结法律关系的意图，仅此尚有不足，如何判断受法律拘束意思或者缔结法律关系意图之存否，这是更重要的问题，是力图对本质区别这一价值判断结论进行客观化的努力。[35]

情谊行为和民事法律行为的具体区分标准实际上是对行为当事人是否具有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图进行查明，对此笔者提出当事人是否明示的主观标准、具体利益衡量的客观标准等考量因素。需要特别说明的是这些大都是相对独立的判断是否存在受法律拘束意思的标准。通过这些具体区分标准以期确定纯粹生活事实意义上的“意思表示”或者协议是否具有相应的法律拘束力，能否产生相应的给付义务等。

（一）主观标准：当事人明示

当事人可以通过自己的意思，来决定其是否接受法律上的拘束，这符合私法自治对当事人行为原则上采取意定主义调整方式的立场，私法自治不仅局限于认可当事人合法自主安排的法律效力，也应该包括认可当事人自主决定从事法律调整范围之外的情谊行为。然而当事人明确表示是否受法律拘束的意思在情谊行为中是比较少见的，有学者就指出：“在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作实际的思考。只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，那么他们就不会去做这种情谊行为了”。 [36]比如请吃饭的主人并未表达受法律拘束的意图，同样的情况也发生在如下这些情谊行为施惠者身上：同意免费搭乘顺路乘客的车主、答应顺路帮助投寄信件的承诺人、向费力地从狭窄的泊位中驶出的驾车人以招手方式提供帮助的人、[37]答应陪同跳一支舞曲的朋友等。对见义勇为行为人，见义勇为行为不能作为表明其具有受法律拘束意思的证据，因为此仅属为他人谋利益的管理意思，并非受法律拘束的意思，民法对其采取法定主义的调整方式。[38]

对比来看，民法上的法律行为，特别是合同中的要约承诺须行为人通过语言或者行为表明受法律拘束的意思。值得注意的是，民法上规定的情谊合同之情形，对此可能存在施惠者表明受法律拘束的意思。以赠与合同为例，根据我国《合同法》第186条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定，赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前具有随时撤销权，所以通常看来单纯表达赠与财产的意思并不能表明赠与人具有受法律拘束的意思；然而若赠与合同经过公证则根据《合同法》第186条第二款的规定，赠与人就不再具有此种任意撤销权，通过公证，赠与人就表明其具有了受法律拘束的意思。

对商业交易行为会推定当事人通常具有受法律拘束的意思，但确有例外存在。对比来看，商业交易行为的当事人经常会特别明确地表明自己不具有受法律拘束的意思，从而将协议置于君子协议的位置，并由此将原本可以具有法律强制执行效力的协议变成没有法律强制执行效力的协议。类似判例在英美法中比较常见，比如，两个商业公司对货物供应达成协议但同时明确表示并非法律合同，而仅仅靠彼此的商业信誉来约束。法院鉴于当事人的此种明确表示就认为当事人不具有缔结法律关系的意图，并非法律上的合同，[39]此即学理上常说的君子协议。君子协议中不具有受法律拘束意思的表示必须满足如下三个条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，相关表示必须清晰明确，不能有含糊不清或者使人误解，[40]因为原则上对商业交易要推定存在受法律拘束意思，作为反证排除此意思的证据必须足够明确方可。第二，相关表示不能与协议中的其他条款相矛盾，比如若协议中的一处条款表明该交易应该被解释为靠商誉做的安排而非法律上的债务，另一处条款却又规定所有争议应该诉诸仲裁裁决，[41]这种互相矛盾的约定也不足以证成无法律拘束意思的君子协议之存在。第三，排除协议当事人受法律拘束意思的约定必须合法，比如若一方运用格式条款不适当地明确排除其与弱势的消费者之间协议的可强制执行性，则弱势方可以主张弱势意义上的平等对待，[42]否定不合法的明示约定，当然在平等主体的商事交易中，此种明示约定的不合法性则属少见。另外，鉴于对商业交易中当事人具有受法律拘束意思存在的原则性推定，主张将自己的协议定性为君子协议的一方当事人必须承担当事人之间具有排除受法律拘束意思的举证责任，[43]通过上面的三项要求也可以看出对此推定进行推翻的举证责任要求是严格和强力的。

商业交易的当事人通过合同条款明确排除受法律拘束意思的做法具有很大的现实意义，实务中经常会存在一些框架协议、合作意向书等，这些往往就是对当事人之间交易初步尚不成熟的安排，更多地起到的是记录当事人之间交易谈判进展的作用或者宣示彼此之间的友好合作愿望，并无终局拘束力，当事人在相关文书中会表明协议以双方最终书面正式文本为准。如果当事人能够有意识地将这类协议通过条款明确安排为君子协议，就可以预防纠纷于前，避免未来对合同拘束力问题的无谓争议。

在更多的情谊行为事例中，对当事人排除受法律拘束意思的明示尚有争议[44]或者当事人干脆并未明确表明是否具有受法律拘束的意思，这就需要对个案进行利益衡量以做出判断。

（二）客观标准：对当事人之间利益的动态衡量

在无法认定当事人是否具有真正意思的情况下，应该根据客观标准来判断是否存在受法律拘束的意思，而这种客观标准主要就是对当事人之间客观系争利益进行衡量。在“指派司机帮忙案”这一经典判例中，德国联邦最高法院适切地指出：“是否情谊行为具有法律行为之特征（即是否具有受法律拘束的意思），……要据个案情况判断”，[45]而这种个案的判断标准大致看来只能在“考虑到双方当事人的利益态势，根据诚实信用原则并且考虑到交易习惯的情况下予以考察”。 [46]这就是客观的视角，对此德国学者梅迪库斯进一步认为“客观标准主要涉及两个方面，一个方面是风险，另一个方面是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。”[47]笔者认为这仅仅是标准之一，尚需对国内外判例学说进行总结发展并予以进一步类型化。此处，情谊行为和民事法律行为的区别就是利益衡量的对象，笔者力图将讨论该利益衡量对象的衡量标准类型化，并希望使标准更明确更体系化。

1．社会公共利益的标准

当事人利益安排中如果明显地对另一方存在利益失衡，使其承担过于巨大的风险，则可能会否定该利益安排民事法律行为属性，而使其停留在情谊行为层面。德国著名的“摸彩共同体案”即体现此标准。[48]该案中，五人共同组成一个摸彩共同体每人每周将10马克的摸彩注金汇付给被告，被告以自己的名义根据约定的数列填写彩票并投注，法院判决中就认定摸彩共同体的成员之间在法律上存在着类似合伙的关系，在分配实际赢得的奖金或补偿已经支出的垫款等方面，当事人之间是负有法律义务的；但是在某一成员为共同体的计算而进行博彩时，按照约定的方式填写彩票并且交付给彩票收集点的行为，并不存在法律上的拘束。笔者认为对该案中利益衡量的过程可以如此展开： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在博彩活动中，博彩成员对博彩奖金是不可能认真期待的，在通过微小的赌注赢得巨额大奖的过程中不同寻常的运气可能更重要，这也是由博彩合同射幸合同的本质所决定的，属于小概率事件。第二，摸彩共同体成员中受委托填写并投注之人怠于填写彩票、忘记填写或者因疏忽而错误填写，这些情况都是非常容易发生的，由此对其他成员产生巨大损害的概率和中奖的概率同样非常微小。第三，一旦 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项所说的小概率中奖事件发生，要求受委托填写并投注之人承担赔偿义务，往往意味着使其经济生存基础毁灭。第四，受托填写并投注之人是基于摸彩共同体其他成员的无偿委托而为，并非基于商业目的通过帮他人投注而获取报酬的赌博代理人，[49]也非若干商人基于有计划的投机性考虑以特别巨大赌注进行联合参赌之人。综合衡量这四类利益，若强加受托人填写投注义务，并在其他成员微小的中奖可能一旦偶然变为现实时就要强加受托人承担损害赔偿义务，这明显地强加给了无偿的不获利益的受托人巨大风险，而其他成员对中奖既无合理的期待又无紧迫的利益，这就会造成利益的严重失衡并危及受托人的基本生存权益，而这种与受托人基本生存价值相联系的私人利益已经属于社会公共利益，[50]其优位性显而易见。基于这些利益衡量的原理，德国民法学界通说也主张将摸彩共同体之间的行为原则上定性为情谊行为。[51]由此可见，此种过大风险带来利益安排失衡的背后对应的还是一项社会公共利益，是社会公共利益所支持的一方私人利益战胜了另一方微小概率的私人利益。

如果说摸彩共同体案中因为可能会危及当事人一方的基本生存权益而将行为定性为情谊行为的话，在著名的“女方服用避孕药约定之案件”[52]中则因为涉及基本人身自由这另一类社会公共利益而将其约定定性为情谊行为。该案中男方和同居的女友约定一定时期内不生育子女，并由女方服用避孕药物。后来女方未通知男方便私下停服避孕药，并怀孕，男方知悉后与女方分手，随后女方生下一子。男方认为由此女方对自己造成了损害，他与女方之前有关采取避孕措施的合同是有效的。结合德国联邦最高法院对该案的判决以及我国司法实务对生育权类似案件的裁判要旨，[53]笔者认为该类案件中的利益衡量可以如此展开： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，存在男方的生育权，男方有权决定是否生育。第二，女方的生育权也应受到保护，女方有生育的自由，也有不生育的自由。[54]第三，在该案中如果强加女方避孕的义务，会以不法的方式侵入到其受法律保护的隐私领域，女方是否服用避孕药以防止怀孕的自由涉及其人格以及自主决定发展的最核心部分。第四，若支持男方损害赔偿之请求，则会对孩子及其母亲持续造成经济上和心灵上的严重负担，这也有损孩子应有的人格尊严，不利于孩子的成长。第五，一般地看，女方在生育过程中所受负担更重，女方生育权的行使应该受到更优位的保护。综合上述利益衡量的过程，可以看到女方服用避孕药约定并不属于法律行为，而仅仅是德国学界通说对该案所定性的情谊行为，若强加女方服用避孕药的义务并承担违约等法律责任，则会对女方的基本人身自由乃至对孩子的人格尊严造成极大的损害，利益衡量上显失公平。而女方生育权背后对应的基本人身自由也属于与基本法律价值相联系的私人利益，应该归人社会公共利益的范畴，由此，本案中女方更应受到保护。将此类行为定性为情谊行为而非民事法律行为正是出于对基本人身自由这类社会公共利益保护的考虑，当事人的自主意思而非法律强制对此具有决定意义。可见，类似涉及限制女方基本人身自由的协议仅属情谊行为，根本不构成法律意义上的合同，更不必谈有效无效的问题。

总之，基于对基本生存权益、基本人身自由等社会公共利益保护的考虑，会否定行为当事人受法律拘束的意思，否定法律拘束力的存在，交由当事人之间的意思自治来主导，相关行为也仅停留在法律之外的情谊行为层面，并不构成民事法律行为。

2．无偿性标准

情谊行为最典型的首要特征是行为的无偿性，无偿性往往也可以作为情谊行为的判断标准，但又非绝对，民法上规定的很多无偿情谊合同就是适例。其实无偿性标准也可以作为区分情谊行为与民事法律行为的重要衡量标准，需要注意的是无偿性通常以隐含的面目出现，对此尚需进行类型化总结。

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第一，商事营利性营业中的无偿行为不构成情谊行为，仅或者构成无偿情谊合同或者仍属于有偿合同的一个部分而不受单独评价，在民商合一的体例下其仍然属于民事法律行为，在民商分立体例下其属于商事法律行为。如营运性车辆运行过程中免费搭载乘客，此时仅能构成无偿客运合同，而非好意同乘这类情谊行为，对其法律责任问题仍应适用我国《合同法》第302条的规定。[55]另若营运性车辆中承诺对乘客提供免费叫醒服务，此服务属于整体营利性营业活动的一部分，不必单独再做评价，其属于民事法律行为的范畴，与普通乘客互相答应叫醒对方的约定乃至乘务员答应在某站叫醒某位乘客[56]不同，后两种情况下均仅构成情谊行为。与无偿客运合同相类似的服务还有可能构成其他的无偿情谊合同，比如宾馆承诺免费保管顾客的财物，宾馆承诺某时叫醒旅客[57]；与不必独立于有偿行为做单独评价类型相似的也有很多，比如商场用班车免费运送前来购物之顾客，开发商免费运送乘客前去看房等等。

第二，仅部分分担运行成本的行为不影响无偿性的构成，[58]当事人之间的行为仍能构成情谊行为，而非民事法律行为。这特别发生在好意同乘案件中。比如，非营运之甲某下班后搭载同事乙某回家，并要求乙某分担一百里里程的10元油钱，这并不构成运输的对价，并非服务于甲某的经济利益，甲某的行为仍属于非典型的好意同乘，而非运输合同，因为“适当收取一点汽油费与获取报酬的有偿服务有本质区别”，[59]对有偿性判断具有决定性意义的是对于运输是否建立起了经济的利益[60]。当然对有偿性也不能仅从字面做机械理解，有两种常见的易被混淆认定为无偿的情形需要说明：一是两个同事协议互相交替用自己的车搭乘对方到工作地点，这时双方彼此存在间接的对待给付义务，此属有偿，[61]可见对有偿性不能做狭义理解。二是几人共租或者共买一辆车并由一人或者轮流开车，且分摊运行成本费用，[62]这就不同于单纯分担汽油费的好意同乘行为，此时构成一个民法上的合伙协议，属于民事法律行为的范畴。

第三，主体身份和行为的性质也会使无偿行为在定性中产生差别。这与本部分 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种类型有所交叉。仍以我国《合同法》第17章客运合同为例，客运合同中的承运人是从事营利性营业活动的主体，客运合同法律关系及其权利义务设置都是针对营运性车辆而言的，法律责任的设置也由承运人的营业性质决定。[63]根据我国《合同法》第302条第二款，承运人在营运活动中的有偿无偿客运在法律评价上并无不同，并不能将承运人的无偿承运认定为好意同乘。非营运人从事营运活动中的有偿运输和非营运人从事营运活动中的无偿运输在法律定性上分别为有偿合同和无偿合同，而在法律适用上也不能有区别对待，应该一并适用我国《合同法》第302条等条文对承运人在客运合同中法律责任的规定。承运人和非承运人从事营运活动的唯一重要区别是后者没有根据我国《道路交通运输条例》第10条申请并获得客运经营中道路交通运输经营许可证，但此种区别在民事行为构成及效力判断等问题上是否重要呢？我国司法实务中对无经营许可证的非营运人运输合同多主张其为无效，但是存在事实上的客运合同关系，并认为仍然适用合同违约损害赔偿请求权。[64]既然合同无效，就不应当适用违约损害赔偿请求权，法院的此种做法造成了裁判推理上的不通畅。笔者认为，行政法规对运输经营资格的要求对应的是管理性禁止性规范、而非效力性禁止性规范，其规范目的是通过对特定市场主体准人资格的控制，达到交通管理部门对营运活动的监管，以维护正常安全的营运秩序。不具备营运资格而从事营运活动只会导致相应行政处罚等公法上的责任，并以此禁止其未来进一步从事营运活动，但对其已有的运输合同，法律并不否定其行为效力，单纯营运资格的欠缺不足以构成否定客运合同存在及其效力的理由。与此相反，非承运人非营运活动过程中无偿搭载别人的行为更易被认定为好意同乘，这也是最典型、最常见的好意同乘情形。可见主体身份和行为性质在区分情谊行为和民事法律行为问题上要协同作用，动态权衡。

在第三种类型之下还经常涉及对建议、咨询行为的定性。比如向路人问路被指错路，除非证明指路人存在故意悖于善良风俗之存在，否则指路人的行为仅仅构成情谊行为，[65]并无情谊侵权行为或者其他合同等民事法律行为，当然对专业问路公司提供的咨询服务则另当别论。对我国高考后常见的考生向班主任或者亲友咨询填报志愿的现象，笔者认为，通常此类咨询解答行为的性质也仅限于情谊行为。而商务联系中对咨询之答复则并非仅属情谊行为，[66]其能构成民事法律行为。

综上，无偿性标准在区分情谊行为和民事法律行为时的作用是动态复杂的，需要通过精细的利益衡量对不同考量因素展开动态评价。

3．信赖利益的标准

信赖利益（reliance interest）的存在可能否定单纯情谊行为的定性。在反复提到的“指派司机帮忙案”中，被告出于帮忙的好意指派司机给原告使用，帮助原告完成其负责的运输业务，笔者认为这属于我国民法上的帮工行为，而此帮工行为中能否产生法律义务，以使其不再单纯停留在帮工这种纯粹情谊行为层面，则取决于受惠者是否明显信赖施惠者的履行，若受惠者明显信赖施惠者的许诺，并冒着巨大价值损失的风险，则应当认定当事人之间会产生法律义务，德国联邦最高法院也指出只有在施惠者向受惠者指出所派司机驾驶能力值得怀疑时，方能免除施惠者的法律义务。[67]本案中受惠者对所从事的运输业务存在巨大的经济利益，根据社会一般观念，她对施惠者所派司机理可产生合理的信赖，此时可能产生施惠者的谨慎注意义务。可见，信赖利益的存否也是情谊行为和民事法律行为区分的重要标准，而这种区分又进一步具体化为当事人之间能否产生法律义务。信赖利益的存在及施惠者指派司机能力不足造成受惠者损害使得本案已经从帮工这种纯粹的情谊行为演变成为违反注意义务的情谊侵权行为。

在英国合同法上，信赖利益保护的一般性基础尚不存在，但却存在其他的途径，如认定行为当事人具有缔结法律关系的意图。比如在一个案件中母亲承诺如果女儿前来英国学习律师专业则她会支付女儿的生活学习费用，为此女儿放弃了报酬丰厚的职位和海外舒适的家，以搬到英国来居住并学习律师专业。法官在该案裁判过程中就更少地关注当事人缔结法律关系的意图本身，而是关注女儿因为信赖母亲的承诺而放弃的巨大利益，并由后者来推定前者。[68]信赖利益的存在常常使法官倾向于介入本来纯粹属于其他非法律社会规则调整的事务范围，并由此创生当事人之间的法律权利义务，这典型地体现了英美法系背景下“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[69]。有学者还就此举过一个很有意思的例子，一个人邀请自己的朋友去豪华的里兹大饭店就餐，使被请者参加此奢侈的就餐并相信请客者会事后付款，若请客者事后拒绝付款，很难想象法官会认定请客者不具有缔结法律关系的意图。[70]

可见，基于对信赖利益的保护，应该肯定当事人之间的关系由纯粹情谊行为进入到法律调整的民事法律行为等民事法律事实领域。

4．所涉事务发生领域的标准

日常生活中的情谊行为一般都处于纯粹社会交往领域。相较上文社会公共利益标准、无偿性标准、信赖利益标准等客观标准，所涉事务发生的领域标准更着重从“事务的本质”人手，其近似于一个兜底性的客观标准，而且依此标准判断时须更加动态，并应综合参考前述其他客观标准。

比如在1904年2月16日德国帝国法院裁判了一个夫妻离婚协议案件，该案中当事人在离婚决策中私下达成一个和解协议，丈夫同意离婚仪式根据穆斯林教教义的规定进行，后来丈夫爽约了。帝国法院在该案判决中正确地指出：“此协议不能诉诸国家强制力进行强制执行，宗教领域的意思拘束是一个良心上的拘束，当事人之间根本并未缔结一个法律协议”。[71]可见对此类关涉宗教事务的行为，不能成为合同的标的，法律也不宜对其进行调整，使其停留在情谊行为层面就是法律对生活的最大尊重和立法者对自身理性有限性的最好认识，大多数情况下结合社会一般观念也不难得出此结论。

类似的还有更多，比如爱情领域；比如家庭领域中的众多协议[72]；比如社交领域的共同狩猎、共同出游、社交约会等；再比如邻里关系领域帮助浇花、帮助照看房子、帮助搬家等等。为此，弗卢梅妥当地原则性地指出：法律协议的对象根本不存在于家庭人际关系领域、爱情人际关系领域、友谊领域或社交活动领域，法律行为的规则对此根本不起作用。[73]

5．小结：区分情谊行为和民事法律行为的两项实体性论证规则

情谊行为和民事法律行为的区分标准为当事人是否具有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图。对此进一步存在社会公共利益标准、无偿性标准、信赖利益标准、所涉事务发生领域标准等一系列客观判断标准，社会公共利益标准既有人身自由方面的内容又有维持基本生存权益的财产权方面的内容，无偿性标准和信赖利益标准都属于财产利益标准，所涉事务发生领域是一个综合性的兜底标准。总结情谊行为和民事法律行为的区分，可以得出两项实体性论证规则： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，没有足够充分且正当理由的情况下，应该否定商事行为（乃至一般性的财产行为）的情谊行为属性，肯定（推定）民事法律行为规则适用的可能性。第二，没有足够充分且正当理由的情况下，应该肯定（推定）身份协议（身份行为）的情谊行为属性，否定民事法律行为规则适用的可能性。而否定上述推定的足够充分且正当的理由就要从利益衡量的前述一系列动态判断标准中去寻找，这均须由否定上述推定之人承担论证责任。[74]

这些标准都是为讨论情谊行为和民事法律行为区分这一价值判断问题客观化做的努力。单靠主观判断标准容易陷入价值判断问题上的循环论证或者武断终止等自说自话式的困境，[75]况且当事人并不经常表明自己是否具有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图。弗卢梅就曾批评主观标准：“认为当事人具有受法律拘束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制”。[76]结合行为的“方式、原因、目的、经济或者法律上的重要性、受领人所处的客观情势、双方利益态势，就能使其超出单纯的社会交往，从原来的普通社会关系变为民事法律关系”，更概括一点说就是要“考虑双方利益态势、诚实信用、交易习惯”，[77]对情谊行为与民事法律行为的区别做个案判断。上述1至4的标准都是笔者对这种抽象的客观标准做的进一步具体化、类型化，使其更便于操作。在这些标准基础上，否定情谊行为而肯定民事法律行为的存在就不是靠人们是否乐意受其拘束，而是是否应当受拘束，由此也就能有效回应弗卢梅的前述批评。

贯穿在这些标准背后的是民法利益衡量的价值判断方法，德国民法理论和司法实务界普遍缺少对利益衡量方法有意识的运用，其往往倾向于选择法律解释方法来解决问题。笔者认为利益衡量方法是论证法律解释结论正当性的方法，诚如王利明教授所言：“利益衡量主要是指解释者在运用各种狭义的法律解释方法时，努力探究立法者在法律条文中对所协调的各方利益进行的考量和判断，通过利益平衡辅助各种解释方法，寻求妥当的结论。它是对解释结论妥当性的一种论证和验证方法”。[78]利益衡量方法和法律解释方法并行不悖，通过前者可以论证或加强后者结论的力量，后者可以约束前者在实定法范围内进行、防止司法者恣意、使其进行恰似戴着镣铐的舞蹈。利益衡量方法有助于帮助我们发现实定法条文背后的民法原理，它是民法价值判断方法中居于基础性地位的方法。对情谊行为这类特别缺乏实定法条文的疑难问题，利益衡量方法更具有作用的空间。

当然，利益衡量方法也不是绝对客观导向惟一正确结论的方法，对利益衡量方法的运用也是动态的。前述情谊行为和民事法律行为区分的系列标准就是动态协同的，其为利益衡量方法的考量因素，某一因素的欠缺可以通过其他因素来弥补，比如前述家庭协议因其发生在家庭生活这一高度情感导向的领域中，原则上即可据发生领域标准推定其为情谊行为，此领域行为常会关涉前文所述基本人身自由这一社会公共利益标准，据后者可以论证前述情谊行为的原则性推定的正当性，并加强该论证结论的力量。但是信赖利益的存在又可使其转为具有民事法律行为的性质，当根据协议主体身份标准当事人处于关系破裂时也会导致其行为具有民事法律行为的性质，当家庭成员之间合伙经营时根据有偿性的标准也可以判定其民事法律行为属性。足见，这些考量因素之间是协同作用的，某一因素的欠缺可以通过其他因素来弥补，动态系统论的方法在此颇具指导意义。[79]当然，基于价值判断问题的复杂性，前述利益衡量考量因素的列举也不可能穷尽，司法实务在未来可能会给我们提供更多的研究素材。

四、余论：情谊行为理论的一般与特殊

笔者在本文中阐明区分情谊行为和民事法律行为的重要意义，论证情谊行为和民事法律行为的本质区别，运用利益动态衡量的方法系统总结情谊行为和民事法律行为的具体区分标准，得出区分二者的两项实体性论证规则，并希望由此展现利益动态衡量讨论方法在民法价值判断问题上的实际运用。

本文侧重于以纯粹情谊行为为一般情形讨论其与民事法律行为的区别。民法学视野中的情谊行为研究还需要对纯粹情谊行为之外的其他情谊行为具体类型做个别讨论，凭此方能沟通情谊行为之一般与特殊。因为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，情谊行为是一个不确定概念，类型化是沟通抽象概念与具体个案的桥梁。[80]第二，情谊行为之一般和特殊结合能够使我们获得更加明晰的民法学视野中情谊行为的图像，正所谓：“特殊解释一般及其自身。如果人们想要正确地研究一般。就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切。无休止地谈论一般已经令人厌倦，世界上存在着特殊。如果他们无法得到解释，那么一般也无法得到解释”。[81]这些具体的类型就是笔者在本文中已经不同程度地涉及过的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为和身份情谊行为等，对此，笔者会另文展开。

注释:

[1]翟学伟：“人情、面子与权力的再生产—情理社会中的社会交换方式”，《社会学研究》2004年第5期，第48页。

[2]VgI. J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2. Becht der Schuldverhaltnisse. 1995Sellier-de Gruyter. Berlin. S. 74.

[3]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB，9. neu bearbeitete Auflage, 2006 C. F. Muller Verlag Heidelberg,S.78.

[4]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第156页；黄立：《民法债编总论》（修正第三版），台湾元照出版有限公司2006年版，第15页。

[5]Guido Dahmann, Gefalligkeitsbeziehungen, Dissertation Fnedrich-Alexanders-Universitat 1935，S.42.

[6]参见[德]汉斯·凯尔森：“法律科学中的价值判断”，张书友译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第4辑），法律出版社2007年版，第328页。

[7]参见魏振瀛主编：《民法》（第4版），北京大学出版社2010年版，第34页；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第64页；王利明主编：《民法》（第5版），中国人民大学出版社2010年版，第41页。

[8]参见[日]北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第6页。

[9]前注[3]，Dieter Medicus，第78～84页；参见Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,Zweiter Band, Das Rechtsgeschaft. 4. Auflage, Springer Verlag Berlin 1992，S. 81～95.

[10]Vgl. Hans-Dietrich Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefalligkeitsverhaltnissen, Dissertation Tubingen 1971. S. 13.另参见张家勇：“因情谊给付所致损害的赔偿责任”，《东方法学》2013年第1期，第11～15页。

[11]参见陈界融：“客运合同中交通事故若干法律问题解析”，《法学家》2005年第4期，第99～100页。情谊行为与无偿法律行为的区分也是实务中的难点问题。Vgl. Jauernig, Burgerliches Gesetzbuch Kommentar, 12.Auflage 2007，Verlag C. H. Beck oHG, BGB§241. Rn 17. S. 43.

[12]参见吴晓芳：“关于‘婚姻契约’问题的思考—兼与陈苏研究院商榷”，载《人民法院报》2007年2月8日。

[13]该案中一个驾驶员驾驶马车，他出于情谊，同意一个朋友的请求并搭载他，途中一拐弯处马受惊撞到一棵树上导致车翻，并使该搭载的朋友受伤并很快死亡，德国帝国法院判决中拒绝了死者家属的损害赔偿请求权，因为其认为当一个人无偿搭载另外一个人时，仅仅涉及一个没有法律意义的纯粹生活事实。RG. in RGZ.Bd. 54. S. 73ff. Vgl. Guido Dahmann, Gefalligkeitsbeziehungen, Dissertation Friedrich-Alexanders-Universitat 1935. S. 14.

[14]Vgl. Fritz Schroder, Die sogenannten Gefalligeitsvertrage. Dissertation Gottingen 1932. S. 37.

[15]前注[3]，Dieter Medicus，第100页。

[16]参见前注[9]，Werner Flume，第46～47页；Bernd Ruthers/Astrid Stadler, Allgemeiner Teil des BGB 14Aulfalge. C. H. Beck Munchen 2006，S. 131～136. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB. 32Auflage Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42～43.

[17]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第165～171页。另参见王利明主编；《民法》（第3版），中国人民大学出版社2007年版，第149～150页。更多相关论述参见杨立新、王轶等：“中国民法学三十年（1978-2008）”，载教育部人文社会科学重点研究基地—法学基地（9＋1）合作编写：《中国法学三十年（1978-2008）》，中国人民大学出版社2008年版，第109～110页。

[18]Vgl. Dieter Medicus, Burgerliches Recht. Kohn, Carl Hezmanns Verlag. 1999. S. 83. Dieter Giesen, BGBAllgemeiner Teil, Rechtsgeschaftslehre. Berlin, Walter de Gruyter. 1993. S. 25.

[19]Hans Brox/Wolf-Dietrich. Walker, Allgemeiner Teil des BGB. 32 Aufl. Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42.

[20]Vgl. Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, C. H. Beck Munchen 2004. S.399. Prutting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 3. Auflage, Luchterhand 2008. S. 103.

[21]Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 32 Aufl. Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42.

[22]Wolfgang Fikentscher, Andreas Heinemann, Schuldrecht. De Gruyter Becht, Berlin, 2006，10 Auflage. S. 21～22.

[23]BGH, Urteil vom 22.6.1956-1 ZR 198/54（Karlsruhe）.Vgl. NJW 1956, 1313.

[24]参见前注[4]，王泽鉴书，第156页；黄立书，第15页。

[25]参见“房良生、徐红仙与马岗等人身损害赔偿纠纷案”，江苏省宜兴市人民法院（2006）宜民一初字第528号。

[26]See P. S. Atiyah, Stephen A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press 2005，sixthEdition, pp.42～47.

[27]同上，第98页。另参见[美]E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（原书第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2005年版，第116～131页。参见[英]A. G．盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第64～66页。

[28][英]A. G．盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第66页。另参见谢鸿飞：“论创设法律关系的意图：法律介人社会生活的限度”，《环球法律评论》2012年第3期，第5～8页。

[29]See Treitel, The Law of Contract，Sweet＆Maxwell Ltd. 1999. 10th Edition. p. 156. Cadbury Irelandv．KerryCo-op[1982] ILRM 77.

[30]See Furmston＆Others，The Law of Contract, Elsevier（UK）Ltd 2003.2th Edition. pp. 370～371.

[31]See Paul Anthony Mcdermott, Contract Law，Butterworth（Ireland）Ltd 2001. p. 159.

[32]Balfourv．Balfour.[1919]2 K. B.571，579 （C. A. 1919）．

[33][德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46页。

[34]前注[23]。Balfourv．Balfour.[1919]2 K.B.571，579（C. A. 1919）．

[35]对受法律拘束意思或者缔结法律关系意图的讨论很易陷入价值判断问题上循环论证的误区，即没有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图，所以仅属情谊行为；实属情谊行为，因为其没有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图。此种论述在价值判断问题上并未添加任何新的论证因素，属于不力论证。有学者早已指出警惕此种循环论证方法（circularity in the reasoning）在讨论情谊行为案件时的运用，参见前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith书，第105页。

[36]前注[3]，Dieter Medicus，第81页。

[37]Vgl. OLG Frankfurt NJW 1965，1334, 1336.

[38]参见王雷：“见义勇为行为中的民法学问题研究”，《法学家》2012年第5期，第69～71页。

[39]RoseFrank v. Crompton Bros Ltd.[1925]AC 445．此属英美法上有关明示之君子协定的著名判例（leading case）．Others see, Sadler v. Reynolds.[2005] EWHC 309.

[40]See Jones v. Vernon’s Pools Ltd.[1938]2 All ER 626 at 629．法院在该案裁判中认为“仅靠信用拘束”（Binding in honour only）的约定足以明确表明当事人之间缺乏受法律拘束的意思。

[41]See Home Insurance Co v. Administratia Asigurarilor de Stat.[1983]2 Lloyd’s Rep 674.

[42]参见王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景”，《中国社会科学》2004年第6期，第105～107页。

[43]See Edward v. Skyways Ltd[1964]1 All ER 494. See Furmston＆Others, The Law of Contract, Elsevier（UK）Ltd 2003.2th Edition. pp. 378～379.

[44]See Kleinwort Benson v. Malaysia Mining Corporation Berhand.[1989]WLR 379.

[45]前注[23]。

[46]同上注。BGH, Urteil vom 17.5.1971-VII ZR 146/69（LG Bonn）.Vgl. NJW 1971，1404.

[47]前注[3]，Dieter Medicus，第82页。

[48]BGH, Urteil vom 16.5. 1974-II ZR 12/73（Hamm）.Vgl. NJW 1974, 1705．国内类似案件也曾出不穷，并成为新型疑难案件，代表性案件参见“李亮诉重庆市体彩中心等彩票纠纷案”，重庆市渝中区人民法院（2011）中区民初字第03148号。

[49]RGZ 93，RGZ Band 93 S. 348. Vgl. OLG Hamburg, SeuffA 76 Nr. 83.

[50]社会公共利益内容较为丰富，其首先是指不特定第三人的私人利益；其次是与基本的法律价值相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等；再次是弱势群体的利益；最后是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第53～54页。

[51]前注[3]，Dieter Medicus，第82页。Wolfgang Fikentscher, Andreas Heinemann, Schuldrecht. De GruyterRecht, Berlin, 2006，10 Auflage. S. 22.

[52]BGH, Urteil vom 17.04. 1986-IX ZR 200/85（Dusseldorf）.Vgl. NJW 1986, 2043．对该案例的中文翻译和评析，请参见邵建东编：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版，第1～19页。

[53]参见“李健诉启东市陈黄秀珍医院、王海霞生育权纠纷案”，江苏省启东市人民法院（2006）启民一初字第0558号。与“女方服用避孕药之约定”一案不同的是，我国该案涉及的是女方消极不生育的自由，但两案利益衡量的实质是相同的。

[54]我国《妇女权益保障法》第51条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”

[55]参见“吴文仙等诉周卫明客运合同案”，（2002）金中一终字第599号。

[56]参见贾宁：“车上睡觉耽误下车状告售票员败诉”（《新法制报》2007年4月3日），载http://jiangxijxnews.com. cn/system/2007/04/03/002459153.shtml，最后访问时间：2013年11月11日。

[57]参见肖健：“酒店未按约履行叫醒服务‘睡过头姐’再起诉”，载中国法院网：http://www. chinacourtorg/article/detail/2013/08/id/1052378.shtml，最后访问时间：2013年11月11日。

[58]OLG Koln, Urteil vom 1.2. 1978-16 U 70/77. Vgl. NJW 1978，2556.

[59]“袁某诉钟某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，（2009）分中民初字第126号。

[60]BGH, Urteil vom 14-05-1981-VI ZR 233/79（Braunschweig）．Vgl. NJW 1981，1842.

[61]参见前注[58] 。

[62]BGH, Urteil vom 20.12.1966-VI ZR 53/65（Hamm）.Vgl. NJW 1967，558.

[63]参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第238页。

[64]参见“上诉人梁细初与被上诉人李文浩、李芬芳、李芷芳、李章达、李运明运输合同纠纷上诉案”，（2005）佛中法民二终字第759号。

[65]参见《德国民法典》第675条第二款对向他人给予建议或推荐之行为的规定。

[66]Vgl. RGZ 139，103. RGZ 162，154.

[67]前注[23] 。

[68]See Jones v. Padavatton.[1969] WLR 328．类似判例另参见Devecmon v. Shaw. 69 Md. 199, 14 A. 464（1888）．

[69][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。

[70]参见前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith书，第105页。

[71]Vgl. RGZ 57, 250.（16.02.1904），英美法上类似的判例请参见Zecevic v. The Russian Orthodox Christ theSaviour Cathedral. 1988.08. 10. See McDermott, Prayers Unanswered: How Contract Law Views Religion, Liber Memoralisfor Professor James Brady（2001）295, pp. 301～305.

[72]须要指出的是：对家庭协议原则上推定其构成不具有法律拘束力的情谊行为，参见前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith书，第104页。但有众多的例外可能，比如若Balfour v. Balfour.[1919]2K. B. 571,579（C. A. 1919）案中当事人处于感情破裂的分居状态中，则协议的效力更可能获得法律之认可，参见Merritt v.Merritt.[1970]WLR 1211。

[73]参见前注[9]，Werner Flume，第82页。

[74]特别参见上文“社会公共利益的标准”、“无偿性标准”和“所涉事务发生领域的标准”三部分的论述。

[75]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第1～2页。

[76]参见前注[9]，Werner Flume，第86页以下。

[77]前注[23]。

[78]王利明：《法律解释学导论：以民法为视角》，法律出版社2009年版，第639页。

[79]参见[日]山本敬三：“民法中的动态系统论—有关法律评价及方法的绪论性考察”，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第172页。

[80]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。

[81]转引自[德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第14页。

出处:《清华法学》2013年第6期