比较法视野下的商事代理制度

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代理制度起源于欧洲中世纪早期有关商事代理的习惯法，直到德国民法典时才将具有普遍意义的代理制度从旧的商法中抽出，编入民法典，从而建立了大陆法系的民事代理制度。{1}由此可见，代理制度来源于商事习惯法，商事代理不是民事代理的特别规定。在严格意义上讲，商事代理仅存在于民商分立的大陆法系国家中，与民事代理对应存在。一般认为，商事代理是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人、具有法律意义的行为。{2}代理商的独立性、营利性是商事代理与民事代理的主要区别。商事代理是商品经济高度发展过程中的产物，是产业专业化、分工多样化的必然结果。当前，大力发展代理商、行纪商、居间商等商中间人，可以有效提高商品流动速度，提升经济效率，促进产业专业化、规模化发展。因此，考察两大法系商事代理制度的优劣，把握国际商事代理制度的发展趋势，对完善我国商事代理制度，促进经济转型发展具有重要意义。

一、冲突：两大法系商事代理制度的区别

区别论：大陆法系商事代理的核心

大陆法系的商事代理建立在区别论基础上，即把委任合同（即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同）与代理权限（即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。{3}换句话讲，代理人与本人（被代理人或委托人）之间存在委托合同并不必然产生代理关系，代理人的代理权限来源于本人的授权，即委任的效力仅对本人和代理人有效，而授权的效力则及于本人、代理人和第三人。

正因为将委任行为（基础法律关系）与授权行为（代理权授予）相分离，故有因或无因便成为商事代理的核心问题。质言之，委任行为无效、不成立或被撤销，授权行为是否也因随之无效、不成立或被撤销？对此，有两种相反观点，一是无因说，即委任行为与授权行为相互独立、互不影响，前者无效、不成立或被撤销，不影响后者法律效力。二是有因说，即授权行为的法律效力取决于委任行为的法律效力。无因说是大陆法系国家的主流观点。无因性理论的价值在于保护第三人利益、确保交易安全、降低交易成本。拉邦德举过一个经典的例子：A授权B以其名义向C买马，委任约定购买价金不得高于100元，且仅能购买白马。若B向C买黑马，价金200元，仍为有权代理，C对A可以请求支付价金，A应依委托关系请求损害赔偿。{4}也有学者认为，无因性理论虽能保护第三人利益，但恶意第三人的利益未能排除在外，有悖于法律不保护恶意者利益的宗旨。反之，坚持有因性理论，虽不利于保护第三人利益，但通过表见代理制度来保护善意第三人的利益，可弥补此缺陷。故无因说之优点，有因说同样具备；无因说之缺点，有因说却可克服之。{5}

对此，笔者认为，在商事交易领域，根据无因性理论，第三人原则上无需考察本人对代理权限的限制，符合市场经济规律，使交易行为满足简单、高效、便捷等交易原则。大陆法系中的表见代理建立在权利外观理论的基础上，借鉴拟制理论将代理权的外部假象推定为真实权利的存在，然后再赋予其逻辑上的后果。{6}实践中，第三人只有举证证明自己是善意无过失，且代理人具有代理权限的外观，自己形成合理信赖，才能通过表见代理制度将代理后果归属于本人。这无疑增加了第三人的注意义务，提高了交易成本，不符合市场经济的高效便捷原则。至于无因性理论是否保护恶意第三人的利益，笔者认为属于伪命题。在商事代理过程中，除非代理人违背注意义务，与第三人恶意串通，否则不存在保护恶意第三人利益的问题。在代理人违背注意义务时，委托人也可以通过委任合同中确定的权利义务来追究代理人的责任，弥补损失。此外，代理权授予的无因性是基于代理权授予行为与其基本法律关系（委任或雇佣等）的分离性及独立性，代理权授予行为非必有原因行为，且不发生不当得利问题。{7}易言之，无因性是代理权授予行为独立于基础法律关系的必然结果。

正由于坚持无因性理论，大陆法系国家在界定商事代理时格外注重其形式特征，除了日本等少数国家，多规定商事代理以显名主义为原则。如根据德国民法典第164条的规定，“某人在代理权限内以本人的名义所做出的意思表示，直接发生有利和不利于被代理人的效力”。在商事立法中，一般只把商业辅助人、代理商的显名商事代理行为列入商事代理的范围，而隐名代理、不披露代理人身份的间接代理则分别由委任合同、行纪合同、居间合同、运输合同等特殊合同予以规定。法国商法典在商业代理人的规定之外，对不以商人本人名义的代理行为，作另行规定。{8}与之相反，根据日本商法典第504条的规定，商行为的代理人未表明为委托人本人实施代理行为时，其行为亦对本人发生效力。但对方不知代理人为本人从事代理之事项时，其亦可向代理人请求履行。因此，日本商事代理不以显名为必要。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，大部分大陆法的商事代理仅包含显名代理，不包括隐名代理和行纪。

等同论：英美法系商事代理的核心

英美法系属于判例法国家，早期商事代理法源于商事实践，由商事判例所形成。1389年英国桑德维奇案确立了“店铺学徒为其主人购买或购买为其主人使用的物品，则主人应当直接向卖方支付款项”的裁判规则，该判决对代理概念规则的形成具有革命性意义。{9}但判例法天生具有零散、不方便查询等弱点，不便于商人了解交易规则，降低交易成本。鉴于此，英国出台了代理商法（1689年）、货款代理法（1953年）、授权委托书法（1971年）、商事代理条例（1993年）等法规，美国于1933年、1958年、2006年先后颁布代理法重述，以弥补判例法的不足，满足纷繁复杂的市场经济活动的要求。

但是，这些法规仅是将判例规则予以分类、整理、归纳，并没有予以理论化、体系化。正由于如此，英美法系的商事代理制度中没有严格区分委任关系和授权关系，将委托合同包含在代理制度当中。故英美法系以等同论作为商事代理的理论依据。所谓等同论是指代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内、外部的区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。{10}这一理论，直接影响了英美代理的立法与司法实践。如美国代理法重述（第三次）第1.01条为代理所下的定义是，“代理是一种受信托义务关系，这种关系由一方（委托人）向另一方（代理人）作出的要求代理人接受委托人的控制、代表委托人实施代理行为的意思表示，和代理人同意接受该意思表示的约束而产生”。{11}与区别论相比，等同论是一种直观的思维模式，即代理人只要取得本人（委托人）的授权，其在授权范围内的行为就视为本人自己的行为。

综上，英美法系上的商事代理不关心代理人究竟是以自己还是代理人名义从事代理行为，仅关注代理人是否取得了代理权，商事代理的效果能否归属于本人。因此，根据本人对外公开程度，英美法系国家的商事代理体系按照从强到弱的顺序，可以分为显名代理、隐名代理、不公开代理人身份的代理。需注意的是，隐名代理并不意味着以代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订的契约，而是通过赋予本人介入权、第三人选择权来平衡双方利益，维护交易安全。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、融合：两大法系商事代理制度的发展趋势

僵化与灵活：商事活动是商事代理发展的动力

如上所述，大陆法系上的商事代理以区别论为基础，英美法系上的商事代理以等同论为基础，理论基础的不同决定了二者在商事代理权产生的依据、商事代理权的范围、商事代理的类型、商事代理效果归属等方面存在较大不同。

总体来说，大陆法上注重强调商事代理制度涉及三方面关系：一是代理人与本人（被代理人）之间的代理权关系，二是代理人与第三人之间的代理关系，三是第三人与本人之间的效力归属关系。其中，代理权授予被视为本人向代理人作出的单方法律行为，且授权行为独立于委任行为，不因委任行为无效、不成立或撤销而发生改变。在某种意义上讲，大陆法系上的商事代理更强调代理关系的对外一面，更加注重对第三人利益的保护，即只要第三人有理由相信代理人享有代理权（代理人享有代理权外观），即使第三人知道或可能知道代理人没有代理权或超越代理权，委托人就不能援引对代理人权限的限制来减轻或免除责任。与此相适应，在立法上坚持严格的形式主义和显名主义，注重通过对商事代理的一般规则与形式要件作出列举，来平衡第三人与本人之间的利益冲突。

与此相反，英美法系上的商事代理不注重区分本人（委托人）与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，仅是笼统的把代理人的行为视为本人（委托人）的行为。简单来讲，其本质特征是商事代理能产生与本人行为一样的法律效力。据此，英美法上商事代理人和本人之间究竟谁和第三人交易不是其关注重点。换句话说，此种模式满足了商事实践中创新的需要。

总体上讲，大陆法系的区别论借助于法律行为制度，将代理行为进行了高度抽象，其结果使得代理立法更加缜密，与此同时，由于将代理抽象为特殊的法律行为，结果使代理的范围变得狭窄，只限于以本人名义实施法律行为，非此不产生代理效果。英美法系的等同论将代理与委任混为一体，既不强调以本人的名义，也不限于法律行为，代理制度极为灵活。{12}简言之，大陆法上的商事代理比较僵化，而英美法上的商事代理比较灵活。但也有学者认为，不加分析地认为英美法系代理制度较大陆法系代理制度具有更为广泛的生活覆盖面，认为英美法系把代理看做是一个包括所有为了他人利益而行为的情况，从而避免了大陆法系中代理类型分割的复杂性判断，并不符合实际。该学者进一步认为，等同论实际上否认了行纪模式在英美法上的存在，是其走向僵化与保守的重要来源。{13}对此，笔者认为，任何商事法律规范的诞生都与经济生活密切相关，商事代理制度的建立与发展，都是为了增强经济活力，降低交易成本，更好地服务于商事交易。商行为逐利性的本质、对成本与效益的渴求，决定了商事代理制度必须与时俱进，不可能僵化不变。特别是随着国际分工的加深，国际贸易的蓬勃发展，商事代理制度必将逐渐走向融合。

起点与终点：商事代理最终将走向统一

商事代理是商品经济高度发展下的产物，商事代理法的来源主要是交易实践中存在的各种商业惯例、商事习惯。其产生与发展均与纷繁复杂的商事贸易密切相关。当前，虽然两大法系在商事代理领域的分歧仍然较多，但随着经济全球化的推进，阻碍国家之间人员、资本、货物、服务自由流动的各种障碍（包括法律障碍）将被打破，这意味着法律趋同化的逐步发展。所谓法律趋同化是指各国法律制度或法律规则在全球范围内逐渐消除差异，实现一体化。法律趋同化自然包括商事代理的趋同化。

为促进各国商事代理制度逐渐走向统一，国际统一私法协会起草了国际性司法关系中的代理统一法公约（1961年）、国际货物买卖代理合同统一法公约（1961年）、国际货物销售代理公约（1983年）、国际货物运输代理人代理合同公约（1967年）、国际保付代理公约（1988年）等公约，以及具有指导性质的国际商事合同通则（2004年）。虽然因各国分歧较大，上述前三个条约都没有生效，但毕竟体现了各国在统一商事代理制度方面的努力，而且也取得了一定程度的进展。

三、借鉴：我国商事代理制度的构建模式

我国商事代理的立法现状

我国属于大陆法系国家，采用民商合一的立法体例。关于商事代理的一般规定主要有民法通则第六十三条至第七十条、民通意见第79条至第83条、合同法第四十八条至四十九条、第三百九十六条至四百一十三条（委托合同）、第四百一十四条至第四百二十三条（行纪合同）、合同法司法解释（二）第12条至第13条。

一般认为，在合同法出台以前，我国基本上沿用了大陆法上关于商事代理的规定，即坚持区分论原则，将代理权授予独立于基础法律关系（委任），注重商事代理的形式特征，严格坚持显名主义。如民法通则第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。因众所周知的原因，单纯的直接代理不能涵盖纷繁复杂的商事代理活动，没有办法满足商人在追逐利益最大化过程中的制度创新。

鉴于此，合同法大胆突破了大陆法系国家对商事代理制的规定，不仅引入行纪制度，还引入了英美法上的隐名代理和本人身份不公开的代理，我国的商事代理制度成为两大法系的混合体。这主要体现在，合同法第四百零二条与英美法上的隐名代理、不公开身份的代理十分相似，第四百零三条关于介入权和选择权的规定，是该制度核心内容。与此同时，合同法第二十二章又规定了行纪合同。立法上的双重理论极易导致法律规范的不协调，造成法律适用困难。例如，当代理人以自己名义为商事代理行为时，究竟适用合同法第四百零二条和第四百零三条的规定，还是适用第四百二十一条的规定不好判断。有学者认为，应取消合同法第四百二十一条的规定，以第四百零二条和第四百零三条规定适用之。{14}

我国商事代理的完善路径

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第一，坚持区别论作为商事代理的理论基础。法律移植必须充分考虑现行的法律制度，考虑移植国家的政治、经济、文化、法律传统，防止移植的法律制度与原有的法律制度发生排异反映。我国作为一个大规模移植他国法律的国家，因被移植的法律制度与当前法律制度相冲突，致使被移植的法律“空转”的例子并不鲜见。在我国商事代理制度中，不能为了满足商事活动的需求而盲目引进英美法上的商事代理制度，损害我国已有的法律传统。移植过程中关键是要注重本土化，防止出现排异反应。简单地讲，要在坚持区别论的基础上，引进隐名代理与不公开身份的代理。

第二，大胆汲取英美法和国际条约的营养。随着全球化进程的推进，全球与商品贸易有关的法律终将实现一体化。我国应该在充分考虑已有法律制度的前提下，应该高标准、高起点地引进各国优秀的法律制度，特别是各种国际条约、区域条约或者国际指导规则中的具体制度。如1996年欧洲合同法委员会通过的欧洲合同法原则第3：102条规定：“（一）代理人以委托人的名义行为者，适用直接代理的规则。代理人行为时或者行为后是否透露了委托人的身份，则无关紧要。（二）中间人依委托人的指令并为委托人的利益行事，但并非以委托人的名义者，或者第三人既不知道也没有理由知道中间人系作为代理人而行为者，适用间接代理的规则。”同时，依据第3:302条和3:303条的规定，代理人破产或不能履行义务时，委托人或第三人可以行使介入权和选择权。{15}由此可见，合同法第四百零二条、第四百零三条的规定，既是大陆法系商事代理制度的突破，更是走在了国际商事代理演变的前沿。故我国仅需解决隐名代理、本人身份不公开的代理与行纪在制度架构方面的冲突问题。

第三，尽快出台单行法统一商事代理规定。如上所述，我国关于代理的各种规定散见于民法通则、合同法、保险法、拍卖法等各种法律法规及司法解释中，不利于规范商人在商事代理领域的商业创新，也不利于商业秩序的维护。此外，我国民商合一的立法体例决定了代理制度所占篇幅不能过于庞大，且主要为代理的一般性规定，难以涵盖商事代理的全部范围。最后，与民事代理相比，商事代理人必须为独立的商中间人，{16}此为二者最大区别。不管采取民商合一还是民商分立的立法体例，都非常重视二者之区别。如“瑞士虽然采民商合一，但其学说亦强调民事代理与商事代理本质上之不同”。{17}综上，笔者认为，我国应该尽快制定代理单行法，可以分为总则和分则两部分：总则对代理的一般适用范围、一般原则等予以规定；分则按照代理权来源分为法定代理和意定代理，并将意定代理分为民事代理和商事代理。此外，商事代理可以按照本人身份的对外公开程度分为显明代理、隐名代理、本人身份不公开的代理和行纪。

注释:

{1}史学瀛、乔达等编：《国际商法》，清华大学出版社2011年版，第131页。

{2}张楚：“论商事代理”，载《法律科学》1997年第4期。

{3}徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第354页。

{4}吴前煜：“从两大法系间的冲突与融合构建商事代理制度——以商事代理授权行为之无因性为契机”，载《商事法论集》（总第16卷），第54页。

{5}梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第222页。

{6}汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第200页。

{7}王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第228页。

{8}肖海军：“商事代理立法模式的比较与选择”，载《比较法研究》2006年第1期。

{9}肖海军：“商事代理立法模式的比较与选择”，载《比较法研究》2006年第1期。

{10}张楚：“论商事代理”，载《法律科学》1997年第4期。

{11}汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第40页。