反常诱因与不法交易规则模式（上）
——比较法观察与中国大陆地区《破产法》的完善方向
关键词: 濒临破产，反常诱因，不法交易规则模式，董事的强制申请，破产义务模式
内容提要: 公司处于濒临破产之际，董事有不顾公司债权人的利益于操纵公司从事风险过大的行为以图挽救颓势的反常诱因。英国的不法交易规则模式在有效制约董事的反常诱因等多方面均优越于德国的董事强制申请破产义务模式，并且能与我国大陆地区当前的法制框架相融合。
一、反常诱因的产生与约束原则
用来衡量公司破产界限的基本标准有两项，即资产负债表标准和现金流表标准。在不采用法定资本制的法域，资产负债表标准似乎并不合适，因为公司一旦开始交易就涉及到用现金购买特定商业资产，那么其公开市场价值（open-market value）可能就马上低于现金最低值（cash price），这样，公司的商业价值可能就会不稳定，根据资产负债表标准便极容易达到破产界限，于是，现金流表标准便有其适用空间；而采用最低法定资本的法域在界定破产界限时，则并不妨碍这两种标准的运用。{1}不管采用何种标准，问题在于公司的资产已不足以清偿所有公司债权人的所有债权，为了防止出现公司债权人争夺公司剩余财产的混乱局面出现，即有必要启动破产程序来改善因为每个债权人独自寻求救济产生的公共池塘（common pool）问题，既使各债权人可得分配的破产财产总量不会减少，又能符合他们规避风险的期待并能降低讨债成本。{2}这当然是立足于保护破产公司债权人的利益的角度而言，问题在于，作为拥有公司经营决策权的董事会的成员，董事可以实时获知公司的财务状况，而当公司财务步入困境陷于濒临破产的边缘之际，股东和董事面对即将破产的公司在有限责任的庇护下，有“破釜沉舟”操纵公司从事高风险行为以谋求“置之死地而后生”的诱因，{3}而且，公司的资本率越低，股东与董事以公司负的净现值进行冒险项目标机率越高：倘若成功了——即便是扭转局势的机会异常渺茫，这可能也是常态——最大的获益者自然是股东和董事，股东可以继续获取股利，董事可以继续保持其地位及薪酬；反之，如果失败了，股东和董事并不会因此失去更多，反倒还因此得到了无论如何努力都不能挽回颓势的心理安慰并且再了无遗憾。公司债权人则成了最大的受害者，尤其是这种更大范围的损害是由董事指挥公司从事高风险行为所致，造成公司债权人被动地承受了公司成本外化的后果。{4}有学者对此有精当的表述：“股东会从公司的成功中取得所有的利益——如果一项风险投资奏效，他们将得到所有回报。然而，假如失败的话，他们并不承受失败的所有成本——债权人会承担其中一些成本。从经济学角度说，值得忧虑的是，若股东能够把他们行动的风险外部化到这些风险超过他们的出资的程度，就会导致一种形式的道德危机。”{5}在公司处于濒临破产之际，这一点表现得最为淋漓尽致——股东有充分的激励去操纵公司“背水一战”。既然如此，为了保护公司债权人的利益，是否应该在公司濒临破产之际就要求公司即刻进入破产程序呢？凭直觉，这在时间上显然有些提前，违背了法律设定破产界限的标准，因为公司财务困难并不意味着在经济上公司再无存续下去的可能，{6}剥夺了公司任何“东山再起”的宝贵机会对公司不公，且多少有过度保护公司债权人的嫌疑。另一方面，诚如Horst Eidenmüller教授所言，公司一旦临近破产其继续经营价值（going concern value）就减少，这就形成了所谓的“间接破产成本”（indirect bankruptcy costs），当正式的破产程序被启动，就因此向市场参与者传达出“财务失败”（financial failure）的负面信号，而市场参与者则有将“财务失败”解释为“经济失败”（economic failure）的征兆的倾向，{7}于是，间接破产成本骤然趋向最高值，相应地，公司继续经营的价值便会猛跌。{8}为公司债权人的利益计，这也意味着不应断然将处于濒临破产阶段的公司引入正式的破产程序。对此有必要针对二者分别说明。其一，确定破产界限的时间点在哪里？破产界限的形成有一个渐变的过程，经由当事人申请破产、破产申请的受理与破产裁定等都需要一定的时间，其间若有反复（如撤回破产申请等）则花费的时间更久，况且，实证调查也清晰地显示绝大多数公司在申请破产过程中遭受了持续的营业损失（continued operating losses），财务状况恶化，如增加了未偿付的债务的利息、减少了资产价值（asset value）等，{9}因此，若果真等到公司达到了破产界限才进入破产程序有可能就有些不济。高端公司法专家组（High Level Group of Company Law Experts）{10}就欧洲的公司法改革中的此项议题向欧盟提出的建议值得关注，他们认为可以早于破产界限，因为“对事实上已经破产的公司而言，由破产申请人依一般义务的要求提起破产请求通常就会太晚。”{11}就此而言，最理想的状态应当是法院裁定破产阶段的破产原因才是真正的破产界限，在此之前，破产申请人可以依据所掌握的公司的财务状况适时提起、撤回破产请求，这样不仅可以发挥破产界限作为认定公司进入破产程序的法律依据的作用，还能够承此在公司的继续存续与保护公司债权人的利益之间树立理想的界标以不偏不倚地疏通二者之间的紧张关系，这样，破产界限的法律价值也就真正表现出来了。{12}就此而论，破产申请人应稍早于破产界限提起破产请求自无异议，{13}惟对于多早才恰当这个问题尚需作出适恰的回答。其二，为了有效抑制间接破产成本的增加，如上所言，自然不应当将公司过早引入正式的破产程序，这却不妨碍公司与其债权人适用法院外的私下和解（workout），以低成本的方式尽可能地避免破产。尤其是现代破产法的核心已从破产清算跃迁到破产预防，债权人的债权实现方式因之发生嬗变，给予当事人以自由协商实现自我价值最大化的制度激励，使市场资源的配置贴近“帕累托最优状态”，打开了令各方“双赢”、“多赢”的局面。{14}此外，有研究显示，由于费用、成本的原因，无论是在美国还是中国的实际情况，由公司的经营管理者与债权人会商实现私下和解在实务中是公司发生财务危机后的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一手法，特别是在具备了“公司在外流通的债券类型较少”、“银行负债占总负债比例较高”、“公司市价与清算价值比例愈高”等三个条件时，“和解愈易成功”。{15}而私下和解程序与破产申请人较早提出请求从而将公司引入破产程序之间并不矛盾，相反，两者是可以并列存在的。由上可知，精准地界定公司进入破产程序的最佳时间应该有一个标准，而核心问题在于确定这一标准的关键何在。英国法上董事对公司债权人并不负有直接义务属于既定事实，但这并不妨碍当公司处于濒临破产的边缘之际在法律上要求董事对他们的行为负责，公司债权人的利益也能受到相应的保护。{16}本文之所以认为公司处于濒临破产的边缘之际就应当考虑是否将公司引入破产程序是因为这个阶段涉及到如何切实有效地协调公司的继续存续、公司债权人利益的最佳保护两重价值的关键时点。既然没有办法找到一个固定的准则来一劳永逸地确定公司何时应当被引入破产程序，那么不妨回到问题的出发点——既然董事依其在公司中的地位、权力以及因之而取得的涉及公司财务、经济状况方面的信息优势，于是董事在公司濒临破产的阶段有孤注一掷的反常诱因（ perverse incentive），那么作为最直接有效的应对之策就应确立某种制度，用以约束、遏制董事们转移风险的诱因——正如Gerald Spindler教授所言：“当董事的诱因被扭曲的情况下，公司治理就应当确立以债权人为中心的方式来设计”。{17}这种制度不影响董事在公司的经营管理权，并且仍旧受到某种形式的经营判断规则的保护，{18}即便在公司已经出现财务危机甚至濒临破产，也有义务尽力挽救以扭转公司当下的颓势，否则倒可能会因为不称职而被追究法律责任。与此同时，这种制度要求董事也不能完全为了保证公司持续经营下去而彻底罔顾公司债权人的利益，特别是在这一时段，公司的剩余财产已经接近不敷于满足债权人的债权，依通常作为理性的董事所应有的勤勉、谨慎之专业标准来判断，若认定公司已无望存续则理应适时进入正式破产程序，“对这一时刻来说，董事们应当谨记公司破产应当是最佳的，因为继续交易会带来严重的后果”，{19}从而在此限度内增强公司债权人的信心，实现对公司债权人利益的保护。为了保障这一制度产生良好的效果，自当有必要设置激励措施以引导董事遵守这种制度。法律的首要目标就是设定一种激励机制作为诱因，诱导人们采取从社会角度来看是最优的行动，{20}而这类激励措施中最重要的形式不外乎是施加法律责任。{21}
这一纠正董事的反常诱因的制度应该定位为任意性规范还是强制性规范呢？Paul Davies教授基于债权人的“集体行动问题”（collective action problems）主张是强制性法律规范，而且，这一强制性规范的界限在于如果债权人同意甚至鼓励公司的董事着手从事风险过大的项目就不再提供保护。{22}诚然，为了有效矫正董事的反常诱因，特别是避免极端情况下——比如公司陷入财务困境的事态很突然且程度很深——公司债权人会产生同样的反常诱因，董事、公司债权人会联合起来从事风险过大的投资活动，这对于公司任何潜在的交易对象以及交易安全而言不啻于洪水猛兽。就此以言，该种制度必须为强制性规范，并且，若公司债权人在类似的异常诱因支配下有同意或者鼓励董事令公司从事风
险过大的投资、交易行为的情形，即有必要终止对公司债权人的保护。之所以要从抑制董事的反常诱因出发来设计一套制度，目的在于更加直接地保护公司债权人的利益，这些债权人之所以需要专门的制度来提供保护，是因为他们处于弱势地位，属于应当被保护的债权人群体，比如没有足够的谈判能力，无法就其债权设定担保，不能借助其他法律途径实现自我保护等。如果有的债权人完全可以通过“私力救济”的方式免于被侵害，那么，就没有必要将这些债权人纳入强制性规范的调整。换句话说，这一制度既然对有能力保护自己利益的债权人不产生强制性效果，对他们而言就不是强制性规范。故此，每一制度均有其目的，超越该目的之外，该制度即无规范效力。可能正是在这个意义上，Gerald Spindle教授认为，有必要仔细观察不同的债权人群体以及他们的结构与诱因具体认定保护债权人的制度是否为强制性规范，如只要有初步证据表明无担保债权人不能在未来要求债务人为其债权设定担保，那么这些债权人（比如雇员）都应该受到强制性规范的保护，而对于那些有能力保护自己债权利益的债权人而言（比如国家），就没有必要将这种制度定位为强制性规范。{23}也有学者反其道而行之，但结果却是殊途同归：从“自由选择的哲学”（free choice philosophy）出发，认为这一制度应当为任意性规范，在此之外需要对那些不能自我保护的债权人提供强制性规范作为救济，有能力自我保护的债权人就可以促成公司通过章程来设置一些途径与规则来限制公司、董事以后发生的机会主义的变化（opportunistic change）。{24}
注释:
李飞，南京师范大学法学院讲师，法学博士。 本文为江苏省教育厅2011 年度高校哲学社会科学研究指导项目“公益告发的法理与制度” （项目编号：2011SJD820017）的研究成果之一；并受到“江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）”的资助。
{1}See Paul Davies, “Directors’s Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 311.资产负债表标准单独作为一个标准的可行性仍受到质疑与检讨，但不妨碍将其作为辅助标准使用。See Horst Eidenmüller, “Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings, Works and the Incentives for Shareholders/Managers,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 242. 参见张晨颖：《企业破产中的“资不抵债”要件辨析》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 6 期，第 42 页。
{2}Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Cambridge: Harvard University Press, 1986), pg. 14-17.
{3}股东以及股东（大）会都不是负责公司经营管理的机关，但基于股东（大）会决议或者公司章程的规定，可以在相当程度上给董事造成影响，进而对公司的运营带来改变。然而，公司的经营管理权终归属于董事（会），尤其在英美国家，公司的股权普遍分散，董事会中心主义是公司权力结构的基本特色。股东使公司成本外化的激励实际上离不开董事（会）不可或缺的作用——简单地说，股东的想法加上董事的行动方能使公司成本外化现实地损害到债权人的利益；而且，法律所能规范的又只能是董事的行为。于此场合，从法律上有的放矢地强化董事的义务与责任，应该是最直接有力的应对策略。
{4}股东外化公司成本的行为以最大程度上增加自己的利益甚至不惜牺牲债权人的利益，实际上是一种机会主义行为，构成了公司法上三类经典的代理成本问题的类型之一，即公司（特别是股东）与其他和公司订立合同的当事人（比如债权人、雇员及客户）之间的代理成本问题；而作为解决之途，法律在降低代理成本方面能够发挥重要作用，最有效的方式除了强化代理人的信息披露规则与程序之外，就是为本人对有过错的代理人起诉及强制执行判决提供便利。See Reiner Kraakman, etc., The Anatomy of Corporate Law (2nd ed.) (New York: Oxford University Press, 2009), pg. 36-37.
{5}David Goddard, “The Corporate Personality—Limited Recourse and its Limits,” Ross Grantham and Charles Rickett (ed.), Corporate Personality in the 20th Century (Oxford: Hart Publishing, 1998), pg. 26.
{6}Matthias Kahl, “Economic Distress, Financial Distress, and Dynamic Liquidation,” Journal of Finance, Vol. 57, No. 1, (2002), pg. 135-168.
{7}尽管如我在前文曾言及“公司财务困难并不意味着在经济上公司再无存续下去的可能”， 但谨慎而理性的市场参与者没有办法以最低成本就一具体的案例进行甄别，于是，最简 单的办法就是推定二者一致。
{8}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 241.
{9}Barry E. Adler, Vedran Capkun and Lawrence A. Weiss, “Theory and Evidence on the Bankruptcy Initiation Problem,” pg. 8-9. Available at:http://www.hec.unil.ch/urccf/recherche/publications/initiation.pdf （最后浏览日： 2011/06/13）.
{10}高端公司法专家组2001年由欧盟组建，成员分别为Jaap W. Winter （主席）, Jan Schans Christensen, José Maria Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Jonathan Rickford, Guido Rossi 与 Jo?lle Simon.
{11}Jaap W. Winter, etc., “Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe” (Brussels, 4 November 2002), pg. 68. Available at: /d/file/p/2024/0425/report_en.pdf ( 最后浏览日： 2010/02/24).
{12}有学者敏锐地意识到破产原因的形成有一个渐变的过程，从而破产原因内涵的判断和 使用可能呈现出不同的层次结构，将破产原因分为四个层次：“作为濒临破产与事实破 产的破产原因”、“作为当事人提出破产申请事由的破产原因”、“作为人民法院受理破产 申请的破产原因”、“作为人民法院裁定宣告破产的破产原因”。韩长印：《破产界限之 于破产程序的法律意义》，载于《华东政法大学学报》，2006 年第 6 期，第 115-116 页。 笔者认为这一划分极有见地，尤其是对于破产实务运作具有重要的指导意义。不过，正 是基于该文的立足点在于关注破产界限在破产实务中的应用，所以对于破产原因究竟应 在哪种层次上来理解为佳以及破产原因的厘定对于有效解决公司的继续存续与保护公 司债权人的利益之间冲突的意义则未曾理会。而这正属于本文所谈论的话题。
{13}大陆地区破产法以法院受理破产申请为破产程序的启动标准。施天涛：《商法学》（第 四版），北京：法律出版社，2010，第 697 页。
{14}付翠英：《破产法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004，第 10-20 页。
{15}郎咸平等：《运作》（第 2 版），北京：东方出版社，2010，第 194-196 页。
{16}Thomas Bachner, Creditor Protection in Private Companies (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), pg. 209.
{17}Gerald Spindler, “Trading in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 341.
{18}“即便是公司处于濒临破产的边缘，某种形式的经营判断规则还是要执行的。当然， 与公司财务状况良好的情况相比，通过界定这一特定商业判断的限制将会使其适用范围 变窄。对这些限制要进行仔细的组织与分析。”See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 342.
{19}Christopher F Symes and John Duns, Australian Insolvency Law (Sydney: LexisNexis Butterworths, 2009), pg. 328.
{20}张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活·读书·新知三联书店，2003，第 66 页。
{21}Horst Eidenmüller 教授谈论了奖励措施的激励作用，认为作用不彰且可能带来反面效 果。See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 245.
{22}See Paul Davis, supra note 1, pg. 307.
{23}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 343-344.
{24}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 257-258.
{25}英联邦国家基本上遵循了英国法的规范路径，尽管名称不一样，但实际上采用了类似 的立法例：其他法域的名称及条文分别是，爱尔兰 1963 年《公司法》称之为“鲁莽交易” （reckless trading）的第 297A 条，尽管名称不同，但从条文来看实际上并无二致。同样使用“鲁莽交易”这个表述的有新西兰 1993 年《公司法》第 135 条、南非 1948 年《公司法》第 424 条。澳大利亚 2001 年《公司法》第 588G-Y 条及新加坡 1990 年《公司法》第 339 条则被称为“破产交易”（insolvent trading）——当公司没有合理的前景能够偿付债权人时，董事们又导致公司负担债务的话，这些董事们便须承担法律责任。而以德国、大陆地区、台湾为代表的法域则形成了另一种对立的立法模式。这两种立法模式影响深远，作为对立的立法模式尤其是在欧盟引起了激烈的争辩和深入的研讨。承此背景，本文将这两种立法模式作为比较分析的对象。
{26}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.
{27}Sergei Davydenko and Julian Franks, “Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK,” 2005. 转引自 See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.
{28}John Fallon and Flavio M Menezes, “Exclusionary conduct: Theory, tests and some relevant Australian cases,” Competition & Consumer Law Journal, Vol. 13, (2005), pg. 10-11.
{29}第 214 条规定的很明白：“本条所称之破产系指公司资产不足以清偿所负债务、其他 责任及清算费用。”英国本来是以现金流表为标准来判定公司破产，为何这里的破产清 算会惟独用到资产负债表标准呢？因为在公司的资产大于负债的情况下，债权人将会在清算时获得全部给付，就没有理由对董事施加个人责任了。See Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law (Third Edition) (London: Sweet & Maxwell, 2005), pg. 89.
{30}这是判例法的明确选择。其中的原因在于，现金流表标准符合“商业现实”，如果公司 对各债权人的到期债务都能按期清偿就可以主张有合理的前景免于破产清算的话，也不 会有债权人会想把公司拖入清算程序的情况。See Paul Davis, supra note 1, pg. 319-320.
{31}Barry E. Alder, “A Re-Examination of Near-Bankruptcy Investment Incentives,” U. CHI. L. Rev., Vol. 62, (1995), pg. 590-598.
{32}根据英国公司法，公司发生清偿不能，进入破产状态时，董事没有申请法院宣告公司 破产的义务；如果董事有理由相信其行为可能会扭转公司的命运，则允许董事继续负责公司经营反而会对债权人有利。Secretary of State for Trade and Industry v. Taylor [1997] 1 W. L. R. 407, 414.
{33}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491, 499.
{34}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.
{35}Rizwaan J. Mokal, “An Agency Cost Analysis of the Wrongful Trading Provisions: Redistribution, Perverse Incentives and the Creditors' Bargain,” Cambridge Law Journal, Vol. 59, (2000), pg. 353-354
{36}曾宛如：《论董事与监察人对公司债权人之责任：以公司面临财务困难为核心》，载于《台大法学论丛》，2008 年第 1 期，第 94 页。
{37}Stephen Griffin, Personal Liability and Disqualification of Company Directors (Portland: Hart Publishing, 1999), pg. 86-90.
{38}Fidelis Oditah, “Wrongful Trading,” Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, (1990), pg. 208.
{39}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 249.
{40}Thomas Bachner, “Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?” European Business Organization Law Review, Vol. 5, (2004), pg. 300-301.
{41}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.
{42}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.
{43}自从 Re MC Bacon 一案以来，正统观点认为，依第 214 条从董事的支付中获取的所得并非属于公司所有，而是专属于无担保债权人。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 221.
{44}See Stephen Griffin, supra note 37 pg. 97-98.
{45}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.
{46}Andrew Keay, Company Directors’ Responsibilities to Creditors. Abingdon (London: Routledge Cavendish, 2007), pg. 126.
{47}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.
{48}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.
{49}See Paul Davis, supra note 1, pg. 324-325. 英国 2002 年《企业法》在重整制度的改革即 被认为是激励董事们尽早行动使公司有机会重整。Rizwaan Jameel Mokal, Corporate Insolvency Law: Theory and Application (New York: Oxford University Press, 2005), pg. 212.
{50}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.
{51}Peter O. Mülbert, “A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 402.
{52}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.
{53}Christoph Van der Elst, “Economic View on Corporate Law in Europe”, available at: /d/file/p/2024/0425/papers.cfm 最后访问日期：2010 年 1 月 10 日。
{54}Bernard Black, Brian Cheffins, Martin Gelter, et al., “Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies.” Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1001990 （最后浏览日：2009/12/16）.
{55}Paul J. Omar, “The European Initiative on Wrongful Trading,” Insolvency Law Journal, Vol. 6, (2003), pg. 246-247.
{56}曾宛如，见前注 36，第 126 页。
{57}Louis Doyle and Andrew Keay, Insolvency Legislation: Annotations and Commentary (2007 Edition) (Bristol: Jordan Publishing Limted, 2007), pg. 254.
{58}黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载于王保树主编：《商事法论集》，北京：法律出版社，2008，第 161 页。Peter Loose, Michael Griffiths and David Impey, The Company Director: Powers, Duties and Liabilities (9th ed.) (Bristol: Jordan Publishing, 2007), pg. 305.
{59}See Roy Goode, supra note 29, pg. 531-532.
{60}白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 1 期，第 59 页。
{61}L. S. Sealy, “The Director as Trustee,” Cambridge Law Journal, Vol. 25, (1967), pg. 83.
{62}白江依据英国 1986 年《破产法》第 214 条提出“英国也规定了公司董事申请破产的义务”的观点。参见白江，见前注 60，第 57 页。其实这是一种误解。
{63}黄辉，见前注 58，第 160-161 页。
{64}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11, pg. 68.
{65}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 50.
{66}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 402.
{67}[美] J. 范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵阳：贵州人民出版 社，1998，第 65-73 页。
{68}See Christoph Van der Elst, supra note 53.
{69}有调查显示，与经营管理相关的原因——包括不理智（irrationality）、经营管理团队 的不称职（incompetence）、战略中的错误决策以及诸如此类——是公司倒闭（corporate failure）的主要原因。See Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), pg. 126.
{70}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 403.
{71}不过，高端公司法专家组建议的不法交易模式只是一个基本框架而已，至于到底如何进行具体的条文设计尚不可知，但至少会以英国的不法交易规则作为模板。
{72}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11.
{73}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 250.
{74}根据 1989 年的 Re Produce Marketing Consortium Ltd（No. 2）的判决，初步看来，董 事依第 214 条的支付的适当数额等于被董事的行为消耗掉的公司的财产数额。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 233.
{75}See Paul Davis, supra note 1, pg. 325.
{76}王欣新：《破产法》（第 2 版），北京：中国人民大学出版社，2007，第 65 页。
{77}齐树洁：《破产法》，厦门：厦门大学出版社，2007，第 47-48 页。
{78}张小炜、尹正友：《的实施与问题》，北京：当代世界出版社，2007， 第 43 页。
{79}王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，载于《中国法学》，2002 年第 5 期， 第 82 页。
{80}很多学者提出对债务人施以提出破产申请义务的观点，理由大体上包括：避免债务的 恶性膨胀，提高破产价值，保护社会利益和债权人的权利；债务人对于自身的财务状况 最为了解。齐树洁，见前注 77，第 47-48 页；王艳华：《破产法学》，郑州：郑州大学 出版社，2009，第 60 页；宋才发：《WTO 规则与中国破产法律制度的完善》，载于《社 会主义研究》，2003 年第 4 期，第 101 页。另有学者提出了不同意见：“现代各国破产 法不再规定申请破产是债务人的义务，但为了防止债务人利用破产进行逃债，立法严格 规定了破产宣告条件和破产责任约束债务人。”付翠英，见前注 14，第 157 页。
{81}薄燕娜：《破产法教程》，北京：对外经贸大学出版社，2009，第 34 页。
{82}蒋大兴：《公司法的观念与解释.Ⅲ,裁判逻辑&规则再造》，北京：法律出版社，2009， 第 277 页。
{83}同上注，第 278 页。
{84}白江，见前注 60，第 57 页。
{85}张艳丽：《破产欺诈法律规制研究》，北京：北京大学出版社，2008，第 76 页。
{86}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491 at 499.
{87}韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》，《法学评论》，2003 年第 1 期，第 33 页。
{88}徐永前：《企业破产法讲话》，北京：法律出版社，2006，第 387 页。
{89}《公司法》第 150 条第 1 款规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反 法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
{90}甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究机制》，《政法论坛》， 2008 年第 2 期，第 117 页。
{91}杨森：《破产法学》，北京：中国政法大学出版社，2008，第 176 页；付翠英：《破 解企业破产的 10 大法律难题》，北京：中国法制出版社，2008，第 320 页。
{92}甘培忠、赵文贵，见前注 90，第 119 页。
{93}欧盟以《公司法现代化与强化公司社会责任——推进计划》为主题开会时，就不法交 易的议题进行讨论过程中，评论意见认为，统一的不法交易规则这些方案更多地属于破 产法或者刑法的领域，而不属于公司法。至于这是哪些人的意见尚不得而知。Synthesis of the Responses to the Communication of the Commission to the Council and the European Parliament, “Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – a Plan to Move Forward—COM (2003) 284 final of 21 May 2003.” Available at: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consult-responses_en. pdf （最后浏览日：2010/02/10）.
{94}肖光辉：《法律移植与传统法律文化的变迁——基于中、日、印、土亚洲四国的观察》，济南：山东人民出版社，2010，第 164 页。
出处:《澳门法学》
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