未经同意的治疗：知情同意权的相对性

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未经同意的治疗：知情同意权的相对性

——兼评《侵权责任法》第56条

关键词: 知情同意权，未经同意的治疗，公共利益，利益平衡

内容提要: 患者享有知情同意权，但知情同意权具有相对性。在特定情形下，为了保护患者本人或他人的生命健康等个体利益或为了社会公共利益，未经同意的治疗是合法的。我国《侵权责任法》第56条对于未经同意的治疗规定过于简单，全国人大法工委则将拒绝治疗权解释为绝对的权利，这不符合法律发展的规律。建议在立法上对未经同意的治疗范围作出列举性与概括性相结合的规定，在法解释方面将个案审查与决定权赋予法院或中立的专家委员会。在法律体系外，还应关注医生职业的高度伦理性，建立医患双方的互相信任，平衡医患及社会多方利益。

一、问题的提起

我国《侵权责任法》第55条规定了患者的知情同意权，第56条是关于紧急情况下知情同意的特殊规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”从逻辑上看，第56条是对第55条规定的知情同意权的但书规定。但从全国人大法工委民法室的解释看，本条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指“患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或其近亲属表示拒绝采取医疗措施的情况”。{1}这就使得患者或其近亲属知情同意权中的拒绝治疗权成为绝对的权利，这不仅令人想起2007年底发生的因家属拒签字致孕妇胎儿双亡的“李丽珍案”，[1]按如此解释，即便此案在今天发生，悲剧依然会重演。

患者享有知情同意权，但这种权利不是绝对的。在有些情形下，未经同意的治疗也是合法的，医疗机构不必承担侵权责任。在法律上明确未经同意的治疗的阻却违法性及范围，一方面它是医疗机构的“免罪符”，另一方面在诸如“李丽珍”案的情形下也是患者的“救命符”。《侵权责任法》第56条对未经同意的治疗规定过于简单，全国人大法工委民法室的解释又将拒绝治疗权绝对化，这显然存在法律漏洞。下面，笔者将对患者知情同意权的相对性、未经同意治疗的阻却违法性及范围进行研究，对我国相关立法的完善、法解释的运用、患者与医疗机构及社会等多方利益的衡量提出建议，以期对完善我国相关立法与司法、保护医患双方及社会公共利益有所裨益。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、患者知情同意权与我国法上医疗机构的救护义务

从法律层面上看，患者享有知情同意权，医疗机构承担医疗救护义务。[2]医疗机构履行医疗救护义务应尊重患者的知情同意权。

（一）患者知情同意权的缘起与基本内容

患者知情同意权是患者自己决定权的主要内容。患者的自己决定权，指患者自己决定是否接受与自己的身体、生命相关的医学检查与治疗的权利。这一权利肇始于美国，1914年，美国纽约州地方法院的法官本杰明·内森·卡多佐（Ben-jamin Nathan Cardozo）在舒伦多夫诉纽约医院协会（Schloendorff v. Society of New York Hospital）案的判决中首次明确地提出了患者的自己决定权这一概念：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害，应承担损害赔偿的责任。”{2}87从此这一概念很好地植根于美国的判例法和宪政法律中，并逐渐为现代文明国家所普遍接受。近些年来，在宪法学研究中，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位。{3}

患者自己决定权在医疗中主要体现为患者的知情同意权：有决定能力的患者在被告知有关自己病情、治疗的足够信息的前提下，有权自己决定是否接受治疗、选择治疗方案、拒绝治疗等。有的国家的法律还规定，患者在有决定能力时可事先为自己患病失去决定能力后对治疗作出具体的指令或指定代其行使决定权的人，以保证患者一旦失去决定能力仍能按自己的意愿进行治疗。同意作为医疗合法的理由，有时与传统的伦理原则相矛盾，尤其是当医生的治疗方案对患者无害甚至有利时。例如，患者由于宗教信仰（如西方有一种宗教“耶和华的证人（Jehovah, s Witness） ”，无论什么场合都拒绝输血，肢体生蛆的患者宁愿死也不同意截肢、患了不宜怀孕的疾病的患者坚持要怀孕等，在此种情形下，即使在医生看来患者的选择是不明智的，甚至会危及患者的生命，不经患者同意也不能对患者进行输血、截肢、流产的治疗。{4}《侵权责任法》第55条规定了患者的知情同意权，这是我国民事立法免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次对患者的知情同意权作出明确规定。

（二）我国法上医疗机构的医疗救护义务

即使患者的知情同意权被承认，也不能因此说医生的医疗救护义务就被免除了。确切的说，医生最终还是要担负救护义务的，{5}329因为医疗机构的医疗救护义务既是其合同义务也是法定义务。

在我国学说上，关于医患关系共有四种学说：“公益说”、“医疗消费说”、“侵权行为说”、“医疗合同说”。{6}我国《合同法》并未把医疗合同作为有名合同规定，《侵权责任法》规定了医疗损害责任。笔者赞同把医疗关系界定为医疗合同关系，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，同时，应承认请求权竞合的存在，允许受害人从“医疗合同说”和“侵权行为说”中选择对自己有利的一种诉因提起诉讼。在日本医学界，受美国医疗的影响，把患者当成自己的顾客的医生增多了，这也许是把患者看成是委任契约（诊疗契约）主体的观点的表明。{5}342

在医疗合同中，医疗机构对患者的医疗救护义务，是以民法上确认的自然人的生命权、健康权、身体权等基本人身权为基础的，是医患双方间的医疗合同的基本内容之一，也是医疗合同的最终目的。医疗救护作为医疗合同的约定义务，主要指医方运用医学知识和技术，正确地诊断患者所患的疾病，并施以适当的治疗，也有学者将其称为主给付义务。{7}

医疗救护义务作为法定义务，首先体现为强制缔约义务。《中华人民共和国职业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊疗；不得拒绝急救处置。” 1994年国务院发布的《医疗机构管理条例》第31条也规定了医疗机构的救护义务。医疗救护义务作为法定义务，也体现在医方在提供医疗救护服务过程中遵守法律、法规、技术性规章、医院的规章制度以及医疗常规的义务，以及基于合同法的诚实信用原则产生的附随义务。

三、未经同意的治疗之阻却违法性与具体范围

医疗机构履行医疗救护义务应尊重患者的知情同意权，这在医疗机构得到患者知情同意后履行医疗救护义务时二者是一致的，而在患者拒绝治疗的情形下则产生了冲突。全国人大法工委民法室对《侵权责任法》第56条的解释将患者拒绝治疗权绝对化，不符合法律发展的规律。从患者知情同意权法理的历史发展看，医患关系经历了医生的专断性治疗阶段、患者的单纯同意阶段、医师的说明义务与患者知情同意阶段、患者同意权相对性四个阶段。{8}203概括而言，发达国家患者同意权相对性表现在：在法定情形下，为了患者自身利益或与其有关的他人利益或社会公共利益，未经其同意进行的治疗具有阻却违法性，医疗机构不必承担侵权责任。

关于法定情形下未经同意的治疗阻却违法的理由，美国学者将其归纳为国家的三项利益要重于患者的知情同意权。一是，国家对于保护公民生命健康享有利益。美国的判例法许可对儿童和无决定能力的成年人进行符合其最佳利益的治疗，但如果撤销对儿童的治疗会对儿童带来严重的健康威胁，则禁止父母撤销或拒绝对儿童的医学治疗。二是，国家对防止伤害存有利益。比较典型的表现在公共健康领域，对于传染病的强制治疗就是为了防止伤害到其他人。三是，国家对于维护有效的治疗方法存有利益。例如，对于抗药性强的疾病如艾滋病患者，可直接监视其治疗，强制不能坚持到底的患者接受全部疗程。{9}这与我国学者表述的“随着医疗事业的发展，患者自己决定权作为一项基本人权和民事权利受到尊重，但这项权利也应是相对的，受到社会伦理道德的约束，当这一权利与医疗机构的救治冲突时，医疗机构的公权应优先于患者一方权利行使”，{8}209有着异曲同工之效。基于上述阻却违法的理由，各国立法及判例确认的合法的未经同意的治疗的具体范围如下：

（一）为个体利益场合下未经同意的治疗

知情同意权是患者重要的权利，但有时法律会考虑患者本人或他人的生命健康利益应优先于知情同意权，即美国学者所言，此时国家享有的保护公民生命健康的利益重于患者的知情同意权。

1、为了患者本人利益。“对急症的治疗”是很多国家的立法、判例确认的未经同意的治疗的首要情形。对急症的治疗，视为为患者本人利益而推定同意。在急症中，当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害时就需要紧急的治疗。无论患者或其他有同意权之人是否作出同意，医生采取紧急医疗措施，目的是为了维护患者的利益，并不违背患者本来的意思，推定同意与患者同意的区别在于后者之同意是现实的，前者则是推定的，但两者性质在法的效果上，同是阻却违法之事由。{10}273《侵权责任法》第56条也确认了“抢救生命垂危的患者”为未经同意的治疗的合法情形。

有些国家的法律承认“患者弃权”时可以进行未经同意的治疗。当患者因对治疗知之甚少而决定不必由自己作出判断或受伤很重、不能作出判断或有语言障碍，不能通过翻译克服时，一些法院会认为病人放弃了知情同意权。但如果患者盲目地宣称他将不参与或不能参与决定而让医生决定，通常不被接受。此外，放弃知情同意权，前提是患者必须知道他有知情同意权。

还有的立法例承认“医生的治疗特权”。在日本的“癌症告知”判例中，这种“医疗特权”也被称为“合理的裁量”，法院在承认患者的自我决定权的同时，认为：“关于是否要把病情告诉患者本人，要考虑到病情的轻重，患者本人的希望，本人的性格，家庭环境，医生和患者的信赖关系，以及医疗机关人力和物质设备，然后慎重的作出判断，这种判断最初还是由医生根据治疗作出合理的裁量”。{5}331

2、为了与患者相关的他人利益。有些国家的立法或判例会衡量患者拒绝治疗权和与其相关人员（胎儿、未成年人）的生命健康利益或受抚养利益的轻重，认为后者重于前者。例如，为保护他人的生命，尤其是保护未出生的胎儿的生命，否认患者的拒绝治疗权。在美国的一些案例中，法院衡量患者的拒绝治疗权和未成年人利益二者孰轻孰重，如果父母拒绝治疗可能导致死亡，而对未成年的孩子的利益有极大损害，法院会判决父母不得拒绝治疗。{11}394

（二）为社会公共利益场合下的强制治疗

强制治疗，是指依据法律强制规定，不需要取得同意而进行的治疗。有时社会公共利益比知情同意权更为重要，于是法律便许可强制治疗。在各国立法和判例中，通常有以下强制治疗的理由：

1、为了公共健康利益。在涉及公共健康利益时，可不必取得患者的同意。具体包括：（1）因传染病或危险性而给社会带来危险的。美国法院很早就认定，当拒绝治疗会威胁社会公众时，必须强制接受治疗。1905年美国最高法院判决国家有权要求一个成年人接受疫苗接种，以防止疾病的扩散。1973年联邦上诉法院判决支持丹佛市要求娼妓必须接受性病治疗的命令。1988年联邦地方法院判令监狱里的犯人不能为强制接种白喉破伤风疫苗而起诉。而日本为了防止暴发和蔓延传染病，于1948年制定了《预防接种法》（1971年的《结核病预防法》也持相同立场）。该法以“有助于提高和加强公众卫生”为目的，作了预防接种的强制性规定。{5}265 （2）在美国法上，因精神病、滥用药物或其他失常症状而使未成年人的决定能力受到损害时，可对其实行强制性入院治疗，但应遵循严格的程序并向法庭提供证明患者状况的清楚的令人信服的证据。日本优生保护法对于未成年人、精神病患、智力不足者，如本人患有遗传性精神病质、或本人罹患麻风病，有遗传予子女之情形、或怀孕、分娩对母体生命有危险可能时、或现有孩子数人、每次分娩就有伤害母体健康之可能时，经都道府县优生保健审查会的审查，被指定的医师，即可不须得同意而施行优生手术。{10}275

2、为了其他社会利益。除公共健康利益外，有时为实施法律、为管理利益或在军事场合，法律也会确认强制治疗的必要。例如，为了刑法实施的需要。有时在刑法实施中收集证据可实施非自愿的医疗程序，如检查疑犯、采血样、冲洗肠胃、取出子弹及其他一些医疗程序。美国法院认为，这些程序主要在以下两种情况下施行，即取得的证据可被采纳和有义务施行这些程序。又如，在个别案例中，法律规定的管理利益可证明强制治疗是正当的。1979年，马萨诸塞州最高法院授权为一名因欲换关押地点而拒绝透析的犯人作透析治疗。虽然犯人同其他人一样有拒绝治疗的权利，但正常的监狱管理的公共利益被视为比这些拒绝治疗权更有意义。同样的，在一些案例中法院命令对举行绝食的犯人强制进行进食。{11}398 -400再如，在特定的军事场合取得知情同意是“不可行的”时，则可免除同意。在1991年联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭审理的美国能源部诉沙科文（Doe v. Sullivan）案中，原告称在未取得知情同意的情况下，政府在海湾战争中对驻扎在沙特阿拉伯的军人使用了未经同意的调查性药品。法院认为，取得所有备战军人的同意是不切实际的，这时取得知情同意不是必须的。这一例外原则对不涉及军事装备的情况并不适用。{2}108

我国也有强制医疗制度，《传染病防治法》第12条、第39条等规定了对特定传染病的强制医疗，《刑法》第18条、《人民警察法》第14条规定了对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人的强制医疗，全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定、国务院《强制戒毒办法》对强制戒毒作了规定。这些针对危害公共安全的传染病、精神病以及戒毒的强制医疗规定是必要的，但由于法律对于强制医疗的条件、程序、个人权利的保护与救济没有较完善的规定，导致我国发生近期被广泛关注的“被精神病”问题，[3]不该被精神病院收治的人由于种种精神病之外的原因，被送进精神病院进行隔离治疗，当事人遭遇投诉难、申诉难、出院难。2011年6月9日，国务院法制办发布《精神卫生法（草案）》，征求社会各界意见，草案首度对非自愿住院治疗内容做出全面规定。因此，涉及强制医疗的场合，需要从立法上平衡患者个人权利与强制医疗所保护的利益，不能顾此失彼。

四、我国法的完善与法律体系外的调整

《侵权责任法》第56条未能解决医疗机构履行医疗救护义务与尊重患者知情同意权的冲突，全国人大法工委民法室将患者拒绝治疗权绝对化，实践中很多医疗机构依然不分场合机械坚持“不签字不手术”，显然与保护患者生命健康权利的目，的相违背。究其原因，一方面是从立法角度，“情况较为复杂，还应当总结实践经验作进一步研究，待今后条件成熟时再做明确规定”，{1}医疗机构在法条中不能找到明确规定，在哪些场合下即使患者拒绝治疗也可以进行未经同意的治疗。另一方面从其他社会因素角度，我国医药卫生体制、医疗保障及保险体制都在改革中，医患关系紧张，双方互不信任。医疗机构找不到法律上的“免罪牌”，担心医疗诉讼缠身而不敢采取积极救治。要解决此问题，在我国可能既需要法律体系内的完善，也需要法律体系外的调整。

（一）法律体系内的完善—完善相应立法与正确解释法律

《侵权责任法》第56条中“不能取得患者或者其近亲属意见的”，既应包括“患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况”，也应包括“患者或其近亲属表示拒绝采取医疗措施的情况”。因为如前所述，知情同意权具有相对性，应受社会伦理道德的约束，拒绝治疗权不是绝对的，当拒绝治疗权不能对抗患者自身生命健康利益或相关他人利益或社会公共利益时，医疗机构履行救护义务，进行未经同意的治疗即具有阻却违法性。

《侵权责任法》第56条将未经同意的治疗情形表述为，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”，承认了很多国家都确认的“对急症的治疗”，也用“等”表述尚存在其他情形。在我国医患关系紧张、相关医事特别法对该问题亦无明确规定的情况下，概括性的规定可能会导致限缩解释。此处应采取概括性与列举性相结合的方式，借鉴国外立法判例，对于目前能够预见到的可不经患者或家属、关系人同意而进行治疗的一些情形进行明确列举：（1）对于有生命危险或须立即抢救的急症的治疗；（2）患者在对其病情及治疗完全知情并知晓其知情同意权前提下基于对医生的信任而放弃自己决定权的；（3）为保护胎儿生命或未成年人利益而对孕妇或父母治疗的；（4）医生有充分理由相信告知病情会对患者有害的；（5）为了社会公共利益的治疗，如防疫接种治疗、对可给社会带来危险的特定传染病、对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病、滥用毒品等的治疗；（6）其他紧急情况。

《侵权责任法》第56条对于未经同意的治疗的最终决定权赋予“医疗机构负责人或者授权的负责人”，是由我国现行医疗体制决定的。按我国现行医疗事务法的规定，在医患法律关系中，享有医方的医疗权利义务、承担医疗责任的主体是医疗机构，而非医生本人。因此，从未经同意的治疗程序上而言，“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”是正确的。但在不属于法律明确列举的阻却违法的其他紧急情况下，患者或其近亲属如表示拒绝治疗，由医疗机构负责人或授权的负责人决定是否立即实施医疗措施，则存在一定问题。因为此时需要衡量患者或其近亲属的拒绝治疗权与其他权益二者的价值，“原则可能互相冲突，所以，原则有‘分量’。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量”，{12}立法不可能具体到每一种具体的利益衡量的情形，在事实与规范之间，需要正确的法律解释进行对接。所以，“法律是一种阐释性概念”。{13}“在制定侵权责任法的过程中，也要考虑到法解释的地位和作用，有些问题交由法解释去解决。那种试图一切问题均在立法上解决的思维定势，不符合法解释学原理，追求这样的效果是不现实的。” {14}而由“医疗机构负责人或者授权的负责人”负责此处的利益衡量，负责解释是否属于法定阻却违法的情形而决定是否实施医疗措施，显然是不合适的，他可能仅站在自己的立场，为免除自己的责任而坚持“不签字不手术”，不去考虑患者或他人利益。

因此，从长远看，应借鉴欧美发达国家建立医疗个案司法审查制度，对于具体情形下应否进行未经同意的治疗有纠纷的，应由法院审查决定。我国目前阶段尚无法建立法院的医疗个案司法审查制度，可先借鉴前述日本的“优生保健审查会”制度，规定由医学、法学、伦理学等方面专家组成的中立的专家委员会批准。我国当前《人体器官移植条例》中，即规定了由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会来审查器官移植的申请，是个很好的尝试。[4]

（二）法律体系外的调整—医生职业的高度伦理性、医患双方的互相信任及多方利益的平衡

仅靠法律体系内的完善是不够的，关注医生职业的高度伦理性，建立医患双方相互信任的和谐关系，也是解决此问题的必不可少的条件。因为医生的诊疗债务的本质要求是作为一种职业—医生的高度伦理性。《希波克拉底誓言》论述了医生的自立性和规范性，对于医生来说，作为内部规范的高资质的职业伦理性和把患者作为诊疗合同的主体来看待的这种合同意识，两者缺一不可。{5}133-134医生职业的高度伦理性对医疗机构尽到医疗救护义务、为患者带来最大利益起着不可或缺的作用。

同时，医疗行为是建立在医生和患者之间的相互信赖的基础之上的一种行为。它很大程度上受到人的因素的影响。所以，不能无视医生与患者之间主观、人格的侧面。{5}134英国20世纪最伟大的法官丹宁勋爵在“罗诉卫生大臣案”时说：“……如果我们把所出现的一切过错的法律责任都加在医院和医生的头上，我们就损害了整个社会。这样做会使医生较多地考虑自己的安全而较少地考虑病人的利益，还会窒息医生对病人治疗的积极性，动摇医生的信心。……”{15}

我国目前正处于经济转型期，医疗体制也在改革之中，医患关系在这种变动中在某些场合下也出现了互不信任、甚至剑拔弩张的局面，这对双方都是有百害而无一利的，直接影响医事立法与司法，最终导致背离医疗行为的目的。因此，在医事立法、司法过程中，注意平衡医患双方及社会公共利益，最终也是促进医学发展、保护患者权利的重要方面。

注释:

[1]2007年11月21日，在北京打工的肖志军因妻子（未经婚姻登记的事实婚）李丽云产前患肺炎住朝阳医院，因拒绝在医院的剖腹产手术单上签字，医院经请示北京市卫生局得到未经签字不得手术的答复，未作剖腹产手术，后胎死腹中（已足月临产），李丽云不治身亡。此案在国内引起极大反响。参见王骞：《孕妇李丽云的最后人生》，载《南方周末》2007年12月6日A7版。

[2]我国的医疗体制决定医患关系双方是医疗机构和患者，医疗机构是承担民事责任的主体，故本文按我国国情采用“医疗机构的救护义务”说法。而西方很多国家医生是承担责任的主体，故本文在引用外国文献时，则按其原意采“医生的救护义务”说法。

[3]河南漯河上访农民徐林东被强行送到精神病院关了6年、江苏的朱金红女士被疑为谋财的母亲唐美兰强送到医院强制治疗……近年来，类似的事件接连发生，而且愈演愈烈。参见http://baike. baidu. com/view/3555365. htm, http://baike. baidu. com/view/4302847.htm 。

[4]参见《人体器官移植条例》第11条、第17条和第18条。

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【参考文献】

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