也谈离婚时知识产权尚未取得的收益的归属

时间：2024-04-26 09:06:16 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

也谈离婚时知识产权尚未取得的收益的归属

——兼评《婚姻法司法解释（二）》第12条

关键词: 知识产权，知识产品，知识产权收益，知识产品经济利益

内容提要: 离婚时知识产权中尚未取得的财产收益的归属，始终是学术界以至立法中关注的焦点。笔者总结概括出目前学术界的五种主要观点：个人财产之—期待权说、个人财产之—人身权说、共同财产之—收益一体说、共同财产之—知识产权共有说、共同财产之—知识产品共有说。在分析各种学说的利弊之后提出个人观点：知识产品经济利益共有说。一方面论证知识产品经济利益共有说的合理性，对具体分割提出建议；另一方面对我国相关司法解释做出评析。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》第12条规定：“婚姻法第17条第三项规定得‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”在学术界，关于婚姻关系存续期间知识产权尚未取得的收益的归属更是仁者见仁、智者见智。笔者力图考察各种观点，并且从知识产权自身特点人手探讨这一问题；最终对我国的有关司法解释进行评析。

一、关于夫妻财产中知识产权归属的不同观点

笔者按照归属和理由的不同，将学界的观点总结为以下几种：

（一）个人财产之—期待权说（以下简称“期待权说”）

该观点认为，《婚姻法》中“夫妻共同所有”的只是有形的财产权利，不包括知识产权，所以知识产权仅归知识产权人所有。在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益不能归夫妻共有；如作为知识产权人的夫妻一方已与他人签订了使用合同，无论知识产权人是否已实际得到报酬，该报酬应属夫妻共同财产之列，归夫妻共有。理由是婚姻关系存续期间所创作的作品及其知识产权所得的经济利益是有形财产，其性质和归属问题应根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法律规定来解决。在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益，知识产权中的获得报酬权也只是期待权，该项财产权利不能归夫妻共有。{1}（P131）

（二）个人财产之—人身权说（以下简称“人身权说”）

该观点认为，一方取得的知识产权，权利本身属于个人所有，依该权利已经取得的经济利益为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间尚未取得的经济利益即预期利益，不属于夫妻共同财产。其理由是：从知识产权的性质看，除商标权不直接涉及人身权利的内容外，其他各类知识产权都具有人身权和财产权双重属性，人身权与人身不可分离，只能由知识产权人独享且不可转让；再从知识产权的特征来看，它具有专有性，法律规定第三人不得享有或使用该权利，即知识产权是权利人的权利，不是权利人就不能获得这个权利。{2}(P345-346){3}(P115){4}(P217-218)

（三）共同财产之—收益一体说（以下简称“收益一体说”）

该观点认为，夫妻一方在婚姻期间所得知识产权所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益，均应属于夫妻共同财产。{5}(P110)其理由是：知识产权的收益是知识产权中财产权的具体体现。既然如此，知识产权的收益是否为夫妻共同财产，就取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。对于在婚姻关系存续期间一方取得知识产权，但其婚姻关系终止后取得收益的，仍应为该方与原配偶的共同财产，因为该知识产权中的财产权是在其婚姻关系存续期间所得。{6}(P269)由于该观点强调知识产权的现实利益与尚未实现的利益本质相同，因而笔者称之为“收益一体说”。

（四）共同财产之—知识产权共有说（以下简称“知识产权共有说”）

该观点也认为，夫妻一方在婚姻期间所得知识产权所生的经济利益，无论是已经获得的实际收入还是尚未获得的经济利益均为夫妻共同财产，但是其理由与前一观点有所不同，他们认为这两种收益同一性源于知识产权的共有性：知识产权有双重属性，既包括财产权，也含有人身权。知识产权的人身权与创造人的人身不可分离，因而知识产权由夫妻一方创造的，人身权不可为夫妻共有。知识产权的财产权具有可转让和继承性质，可以为夫妻共有。我国现行法律规定[1]只解决了知识产权收益的归属问题，而对作为无形财产的知识产权本身的归属未作规定。{7}(P176-177){8}(P80){9}有学者甚至走得更远，认为不仅财产权而且知识产权本身就为夫妻共有：在知识经济高速发展、知识产权内容不断扩充的今天，固守人身属性已经跟不上时代步伐。知识产权本身能够成为夫妻共同财产从理论到实践都具有相当的合理性。{10}(P163)

（五）共同财产之—知识产品共有说（以下简称“知识产品共有说”）

该观点同前两种观点的结论一样，认为夫妻一方在婚姻期间所得知识产权所生的经济利益，无论是已经实现还是尚未实现的均为夫妻共同财产，但是其理由与前两种观点又有所不同，认为两种收益均为夫妻共有源于知识产品[2]为夫妻共有，知识产品是人类脑力劳动的产物。脑力劳动和体力劳动都是人类一般劳动的耗费，都能创造价值。知识产品同实物产品都具有价值和使用价值，都能为权利人占有、使用并取得财产利益，这说明知识产品本身也是财产的一部分，构成所有权的客体，夫妻一方在婚姻期间创造的知识产品理应成为夫妻共同财产之一部分。知识产权的收益是权利人使用和处分知识产品的结果，因而应当是夫妻共同财产，无论已经取得还是尚未实现的。{11}(P88-89)

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、以上各种观点评析

（一）对期待权说的评析

期待权说将夫妻一方在婚姻期间取得知识产权但尚未取得的收益作为期待利益，未来取得该收益的权利认定为期待权，从一个全新的角度探讨这个问题，不拘泥于知识产权知识框架，应该说该观点较有创意，但是笔者认为期待权说是以上各种观点中最应当质疑的观点。

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第一，知识产权领域是否存在期待权实有疑问。期待权是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备的权利。{12}(P125)其本质特征在于还不是一个完整的权利：“期待权是一个‘预备阶段’，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个预备阶段为取得这种权利做准备”；{13}(P295)是“在生成过程之权”。{14}(P26)知识产权权利的确定并不以实现经济收益为其要件。著作权实行自动保护原则，自作品完成之日起即产生；专利权在国家有关机构审查后最终授予之日确定；商标权则由国家有关机构予以注册而确定。知识产权的完成与其收益实现没有关系，无论是否实现经济收益，知识产权均为既得权、完整权，而非期待权。知识产权带来的收益只是知识产权财产性的体现，未来收益的归属仍然取决于知识产权，而不可能生成新的权利，更无从谈起什么期待权。

第二，即使将知识产权或未来收益取得权定性为期待权，也无法得出未来利益归个人所有的结论。法律承认期待权，目的不在于确定其归属，而在于对其进行保护，表现为“常会对特定的民事主体产生法律认可的拘束。”{12}(P125)以几个典型的期待权为例，在附条件的法律行为中，为保护债权人的期待权，债务人不得任意撤销其行为，也不能阻止或促成条件的成就；在保留所有权买卖中，为保护买受人对所有权的期待权，法律通常限制出卖人的处分行为；在后位继承中，为保护后位继承人的继承权，法律通常限制前位继承人的处分行为。因而即使像“期待权说”主张者提出的“根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论”，也无法得出夫妻一方在婚姻期间所得知识产权尚未实现的收益应归夫妻一方所有的结论。

（二）对人身权说的评析

人身权说强调知识产权具有人身权属性和专有性，以人身权属性和专有性论证夫妻一方所得知识产权尚未获得的经济利益为其个人所有是不能成立的。

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第一，就人身权属性而言，该属性并不能导致其财产收益为个人所有。无论是立法上还是学术界，对于夫妻一方在婚姻存续期间所得知识产权已经取得的收益为夫妻共同财产已经形成共识，由此可以说，知识产权的人身性并未影响该知识产权取得的经济利益属于夫妻共同财产。{5}(P109)尚未取得的收益同样是该知识产权所蕴涵的经济利益。

第二，就专有性而言，以知识产权专有性推导权利归属是对专有性的误解。知识产权的专有性主要表现在两个方面：其一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；其二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。{15}(P12)就本文所探讨的内容而言，主要是指免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种表现形式，即专有性强调的是知识产权的垄断性和独占性。它们是为了鼓励发明创造而由法律赋予权利人的。应当注意的是，知识产权的专有性是知识产权与权利人不可分离，而不是与发明创造人人身不可分离。当发明创造人将知识产权转让他人，知识产权的专有权由新权利人行使，此时专有权与原发明创造人没有了联系。

（三）对收益一体说的评析

收益一体说强调知识产权的收益是否为夫妻共同所有取决于知识产权取得的时间是否在婚姻关系存续期间，这一点符合《婚姻法》对夫妻共同财产的界定。按照婚姻法原理，成为夫妻共同财产的婚后所得指的是权利的确定，而不是指财产的实际占有。同时收益一体说主张夫妻一方知识产权产生的收益，即使尚未取得的也与已经实现的部分一样，均为共同财产，这种认定对非知识产权权利人一方配偶较为公平。但是收益一体说同样存在不足之处：

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第一，该说没有注意到不同种类知识产权在权利产生时间上的不同。著作权采用自动保护原则，作品完成之时著作权即已确定；而专利权则不同，技术发明完成后，需要发明人申请，经国家审查批准后方授予专利权。如果创作人在完成知识产品后即提出离婚，若创作的是文学作品，则收益为共同财产，若创作的是技术发明，则其收益不为共同财产，而另一方配偶对其协助是一样的。这样处理显然有失公平。第二，该说没有注意到专利权在产生之前同样具有价值。各国法律均认可，一项发明创造在其完成后的专利申请权是可以转让和继承的，“收益一体说”强调知识产权确定后产生的经济收益，显然忽略了专利申请权所带来的收益，按照这一学说的观点专利申请权转让后产生的转让费归属如何？

（四）对知识产权共有说的评析

该说强调婚姻存续期间夫妻一方取得的知识产权特别是其中的财产权为夫妻共有。这种主张对于论证一方取得知识产权尚未实现的经济利益为夫妻共同财产更为有利。但是这一学说仍然存在不足之处：

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第一，将完整知识产权作为夫妻共有权，违背知识产权的一般原理。知识产权的人身权主要是署名权（著作权中还包括发表权和修改权与保护作品完整权），该权利与发明创造者人身不可分离，只能由其本人享有，配偶亦无权享有。

第二，即使将知识产权中的财产权认定为夫妻共有，也有不合理之处。著作权中的财产权表现为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、网络传播权、摄制权、改编权和翻译权；专利权中的财产权主要表现为许可权和转让权。这些权利就是知识产权的实施权，如果将其规定为夫妻共有，那么当夫妻一方希望实施知识产权时，必须征得另一方的同意，否则，其行为就会被认为无效，这势必会对知识产品的应用和流通形成掣肘，而在现代社会，鼓励知识产权的实施，促进知识产品的应用和流通，应当是立法的一个重要的价值取向。{16}

第三，“知识产权共有说”与前面“收益一体说”一样无法解决由于著作权与专利权权利确定时间不同而给配偶他方带来的不公平。

（五）对知识产品共有说的评析

知识产品共有说强调从源头上就解决知识产权收益的归属问题，这种处理方法可以避免“收益一体说”和“知识产权共有说”存在的由于知识产权种类不同，权利产生时间不同而引发的对配偶另一方的不公平。但是该学说也并非完美无缺，其不足表现为：

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第一，知识产品是人类脑力劳动的结果，而智力的投入与特定的自然人密切相关，这种具有鲜明个人特点的财产不应当规定为夫妻共同财产。第二，将知识产品规定为夫妻共同财产，势必形成这样一种局面：当夫妻一方完成一部作品时，另一方就自动获得类似合作作品作者一样对作品的支配权；或者当夫妻一方完成一项发明创造时，另一方即自动获得类似共同发明人所拥有的权利。{16}如果知识产权是合作结果，而合作者中一方已结婚而另一方没有配偶，那么，该知识产品该是怎样的共有关系？

三、本文关于知识产权收益归属的观点

与以上各种观点相比，“知识产品经济利益共有说”的合理性主要表现在：

（一）知识产品具有价值

在这一点上，笔者赞同前述“知识产品共有说”的观点，知识产品是人类脑力劳动的产物。按照马克思主义劳动价值论的观点，脑力劳动和体力劳动都是人类一般劳动的耗费，都能创造价值，知识产品实际上只是人类一般劳动产品中相对独立的一种形式，同样凝聚人类的一般劳动—抽象劳动，具有价值。{11}(P89)知识产权人在创作知识产品时，绝大多数是追求知识产品的经济利益，目的也在于取得经济利益。但是笔者并不完全赞同“知识产品共有说”，强调一方在婚姻期间创作的知识产品中只有经济利益为夫妻共有。知识产品是特定人的智力投入的结果，其表现出来的思想、技术等信息会受到社会评价，这种精神上的利益只能由知识产品的创造者享有，而不能为夫妻共有。

（二）知识产权的授予并不决定知识产品的价值

知识产品的价值源于人的脑力劳动，因而在知识产品完成之际，其价值已经产生，并非是被授予知识产权之后才能产生经济价值。最典型的事例就是专利申请权。一项发明创造在其完成后是否申请专利由发明人决定，这项权利作为民法上的财产权是可以转让的，这已为各国法律所认可。{15}(P130)如果知识产品在被授予知识产权之前不具有经济利益，那么专利申请权就不具有经济利益，就无法成为民法上的权利，也没有转让的必要和可能。因此，判断一项知识产权收益的归属应当追溯到知识产品的创作和完成时间，而不是知识产权被授予的时间。前述“收益一体说”和“知识产权共有说”都强调以知识产权取得时间为判断收益归属的标准，忽略了知识产权授予前的经济利益。如果在此期间离婚，该财产为一方所有，必然造成对另一方的不公平。当然，笔者强调知识产权的授予不决定知识产品的价值，但是并不否认知识产权的授予会影响知识产品经济利益的实现程度。

（三）知识产权只是为知识产品的依法使用提供法律保护

国家赋予知识产品的创造者以知识产权，是针对知识产品的独创性特点而给予的与普通财产不同的法律保护。知识产品是一种没有形体的精神财富，相对于动产和不动产之有形财产，具有不同的存在、利用形态。{15}(P11)其一，就存在形态而言，知识产品不发生有形控制的占有，不占有一定的空间，不像有形财产那样根据其大小、形状及位置、外观即可标明此物与彼物的区别，知识产品无法给自己划定保护范围，因而需要知识产权为其设定保护范围。专利权保护范围以专利申请中的权利要求的内容为准；商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品相关。其二，就利用形态而言，知识产品不发生有形损耗的使用，在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。因而国家赋予知识产权，使权利人可以对知识产品垄断使用。由此可见，法律赋予知识产品的创造者以知识产权，根本目的在于保护知识产品创造者的垄断使用的权利地位，而不是确定知识产品的财产价值。

四、知识产品经济利益的分割

笔者认为知识产品的经济利益可以分割，只是分割有一定特殊性。

（一）一次解决原则

针对知识产权中尚未实现的经济利益，有学者提出暂时不予分割，待其今后实际取得经济利益后再行分割。{5}(P110)笔者认为，对于知识产权经济利益不宜采用暂不分割，应当一次性解决。就著作权而言，法律对著作权的保护期限是作者生存期间及死亡之后50年。在此期间，该作品可以不断出版或做其他使用，每一次都可能实现经济利益。就专利权而言，法律对发明专利的保护期限是20年，对实用新型和外观设计的保护期限是10年。在此期间，权利人可以多次许可他人使用或自己使用，每一次都会带来一定经济利益，如果在每一次实现经济利益后都允许前配偶请求分割，法院将不胜其烦，同时造成诉讼资源的浪费。笔者主张在离婚分割财产时一次性解决。

（二）评估和协商方法

一次性解决未来利益的前提条件是，该未来利益具有明确的数额。笔者建议首先由夫妻双方协商确定该数额，由知识产品的创作方取得知识产品或知识产权，给予对方对半的补偿。这种方法既能使双方在平和的气氛中解决问题，又能够节省评估费用，降低成本。但是如果夫妻双方无法就此达成协议，则应当委托知识产权评估机构对知识产权或知识产品的经济利益进行评估。评估机构首先由双方协商共同选择，如果不能达成一致意见，则由法院指定。评估费用由夫妻共同财产承担。对于尚未完成的知识产品，一来进行评估价值不大，二来评估机构未必予以评估，笔者建议，由知识产品创作方酌情给予对方一定的经济补偿。

（三）著作权的具体分割

首先，对于已经实现的收益按照一般财产进行分割，这里已经实现的收益是指已经取得或明确可以取得的收益，具体表现为已经与使用者签订了出版合同或其他使用合同。但是应当注意的是，著作权即使已经实现经济收益，但不等于已经穷尽了经济利益，在未来时期仍然可能再次使用获得经济利益，对于该“后续利益”，非著作权方仍然有权利要求分割。该利益分割应按下面尚未实现的经济利益分割。

其次，对于已经完成作品但尚未使用的，即尚未实现经济收益的，应当按照前述协商和评估的方法确定其价值的具体数额，然后进行分割。

再次，对于尚未完成的作品，给予非著作权方一定数额的补偿。由于文字作品的计酬方式有稿酬制和版税制，后者不确定性较大，笔者建议以稿酬制计算方法计算出已完成的作品的稿酬额，以一半数额作为对对方的补偿，对于其他形式的作品，可参照创作时间长短、原材料消耗等情况酌情给对方补偿。

如果该费用支出后，作品获得经济利益，则该费用应由夫妻双方从收益中承担，因为非著作权方也享受了著作权的利益，理应承担其债务；如果该费用支出后未能带来经济利益，如为发表学术论文或专着而支付的版面费或出版费，该费用应由作者承担，因为非创作方提供协力而未得到补偿已不公平，不应再承担其他债务。创作方毕竟实现了其精神利益，因而应当自行承担。

（四）专利权的具体分割

首先，对于已经实现的收益，按照一般财产进行分割，这里已经实现的收益具体表现为已经签订了专利权的转让或许可使用合同。但是这里应当注意的是，专利申请权转让所得收益也应当包括在内；同时与著作权一样，这里也存在“后续利益”的问题，但只局限在许可他人使用专利场合。因为专利权在转让后经济利益已转移他人。其次，对于尚未实现经济利益情形，包括已经完成技术尚未得到专利权或已经取得专利权尚未实施专利，应当按照前述协商和评估的方法分割。两个阶段略有不同的是后者是对专利权的评估，而前者只是对某项特定技术的评估，在分割时并无本质不同。再次，对于尚未完成的专利技术，应当参照创造时间长短、原材料消耗等因素给予对方一定数额的经济补偿。

五、关于《婚姻法司法解释（二）》第12条评析及立法建议

《婚姻法》第17条第三项规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。”《婚姻法司法解释（二）》解释为：“婚姻法第17条第二款第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，也就是不包含尚未取得的经济利益。在此之前，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（以下简称（《93年司法解释》）第2条曾规定：在婚姻关系存续期间，一方或双方由知识产权取得的经济利益为夫妻共同财产；第15条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”

《婚姻法司法解释（二）》第12条与《93年司法解释》是一脉相承的，都是将知识产权已实现的经济利益与尚未实现的经济利益分别定性处理。就尚未实现的经济利益而言，《婚姻法司法解释（二）》与《93年司法解释》相比是一个倒退。如果说《93年司法解释》对非知识产权方还有“适当照顾”，《婚姻法司法解释（二）》则对非知识产权方没有任何补偿，对曾经为对方创造知识产权提供照顾与帮助的配偶极为不公。正因为如此，该司法解释一出台就受到广泛批评，前述“收益同一说”、“知识产权共有说”、“知识产品共有说”以及笔者提出的“知识产品经济利益共有说”都是针对该司法解释展开的。

基于以上对学术界各种观点和立法规定的评析以及对知识产权制度理解，笔者提出立法建议：将现行《婚姻法》第17条第三项修改为：夫妻在婚姻关系存续期间创作的知识产品的经济利益为夫妻共同所有。

注释:

[1]《婚姻法》第17条：“夫妻在婚姻关系存续期间取得的知识产权的收益为夫妻共同财产。”《婚姻法司法解释（二）》第12条：“婚姻法第17条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”

[2]知识产品是知识产权的客体。知识产权的客体在传统上称之为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。近几年有学者评价它过于偏重这类客体的精神属性，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征．讲而提出以“知识产品”取代之。

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【参考文献】

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{2}杨立新．亲属法专论[M]．北京：高等教育出版社，2005.

{3}巫昌祯，夏吟兰．完善夫妻关系的立法构想[A]．夏吟兰等．走向21世纪的中国婚姻家庭[C]．长春：吉林人民出版社，1995.

{4}马忆南．二十世纪的中国婚姻家庭法学[A]．马忆南等．二十世纪的中国法学[C]．北京：北京大学出版社，1998.

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{6}余延满．亲属法原论[M]．北京：法律出版社，2007.

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