物权契约概念的形成与发展

物权契约概念，是18世纪末、19世纪初肇端以后德国近现代民法上的一项重要概念，这一概念本身及由它所衍生的物权行为独立性、无因性理论，不仅是德国普通法学抽象思维的产物，而且也是19世纪之时德国概念法学所结出的重要果实之一，迄今已近两百年。两百年来，围绕物权行为理论的功能与存废问题的争论，可谓峰回路转，反反复复，历时久远，并仍有继续下去的趋势。尤其值得注意的是，围绕这一问题的争论，早已越出了作为策源地的德国国界而波及到了德国法系的其他国家、法国法系国家乃至英美法系国家。毋庸置疑，在近现代民法史上，这种现象是十分罕见的，由此可以窥见这一理论对于近现代民法学影响之一斑。

按照通说，所谓物权契约，不过为物权行为之一种，物权行为除物权契约外，还包括单独行为（称为"物权的单独行为"），如抛弃等。物权契约，是物权行为的根干，是最重要的物权行为，被称为"物权行为之王"。物权契约本质上属于契约的一种类型，并以意思表示为其构成要素。单独行为，以抛弃为最重要，抛弃之为物权行为，系由物权契约推演而来（以物权契约为前提而进行逻辑推理的结果）。因此，把握和了解了物权契约，也就从根本上把握和了解了物权行为，从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。正因为如此，本章的研究，系以萨维尼的物权契约思想为中心而予以展开。

在我国，自清季修律标志中华传统法制之向近代转型并于1929年国民政府正式颁行民法典上的物权编以至今日，对于包括物权契约在内的物权行为理论的研究，囿于种种原因，可以说相当不足。尤其是从1949年至1987年期间，民法学界对于"物权"一词不仅避而不谈甚至大加挞伐，当然更谈不上对物权行为理论进行学术上的研究了。不言而喻，这是1949年以后中国物权法发展史上一个万马齐喑、万籁俱寂的特殊时期。往后，尤其是进入1992年以后，随着制定中国物权法的必要性与紧迫性与日俱增并被九届全国人大列入立法计划，学术研究开始涉及物权行为理论问题，此表现为发表了这方面的一些文章，翻译了这方面的一些著述。可以认为，这一时期是我国民法学界研究物权行为的重要时期，为现在对物权行为理论的研究举行了奠基礼。

历经数年的努力，《中国物权法草案建议稿》和《中国民法典（草案）》已经起草完成，这是一部较为广泛地参考和借鉴了近现代发达国家物权立法与判例学说的成果而写成的草案。关于物权行为理论，尤其是物权行为无因性，草案明示采否定立场。惟因物权行为理论，尤其是物权契约无因性是德国民法典及受德国民法典影响的某些国家和地区（如我国台湾地区）民法典上的一项重要概念，在我国不独仍有一些意见主张采取之，而且认为对这一理论的研究还不深入及占有的相关资料甚少，进而表达了应进一步展开对这一理论予以研究的愿望。应当肯定，无论是出于这种进一步研究的必要抑或纯粹的学术兴趣，现今开展对物权行为理论的研究，均有重要意义。正是基于这样的考虑，论者拟以萨维尼的物权契约思想为中心，由远而近，考察物权契约概念的形成与发展过程。

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第一部分萨维尼《现代罗马法体系》与《债权法》问世以前的物权契约思想

如所周知，德国民法典关于依法律行为的物权变动，规定动产的场合，需要有被称之为"Einigung"的"物权的合意"与"交付"；不动产的场合需要有被称为"Auflassung"的"让与土地所有权的物权的合意"与"登记"（Eintragung）（德国民法典第873条、第925条）。而且，此等"物权的合意"，需要与登记或交付结为一体而形成一个法律行为，即一个以直接引起物权的变动为内容的物权契约（dinglicher），该物权契约系超然独立于作为债务负担行为的债权契约（obligaorischerVertrag）之外，称为物权契约独立性或"分离主义"（Trennungsprinzip）。作为原因的债权契约不存在、无效或被撤销，物权契约也不受其影响并保有效力，学说称为物权契约无因性或抽象主义（Abstaktionsprinzip）。

在德国民法的发展史上，物权契约概念，通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被称颂为"近代私法学之父"的萨维尼（F.CvonSavigny，1779-1861）所首创，尔后其弟子继承并发扬光大了这一思想。它也为当时的司法实务和各领邦的民事立法，尤其是1872年《普鲁士土地所有权取得法》所采纳。1887年公布的德国民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案明文规定了物权契约与无因性制度。1895年公布的德国民法典第二草案继受 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的立场，维持物权契约与无因性概念不变。1896年德国正式公布民法典，物权契约与无因性概念在德国民法典上被规定下来，并成为德国民法典的一项重要制度。

惟冷静分析欧洲中世纪开始以后欧陆民法尤其是物权法的发达史，可以明了，关于物权契约的思想，实际上早在萨维尼之前的较远时代便已产生了，尽管那时尚未将它概括和抽象为所谓物权契约理论。据考究，11世纪之时的尼卡乌斯（C.Nicaeus，生卒年月不明）在释读乌尔比安（Ulpianus）《争论》第7编（D.12?1?18pr）的法言时，即已提出了物权契约概念。另外，从法国"典雅法学"的代表人物多勒鲁斯（H.Donellus，1527-1591）那里，以及1796年由马丁尼(K.A.vonMartini，1726-1800）主持制定的奥地利民法典草案中，也都可以窥见物权契约思想的痕迹。不过需要注意的是，因19世纪萨维尼倡导的物权契约概念是建立在物权与债权之甄别的基础之上的，所以与尼卡乌斯（C.Nicaeus）倡导的物权契约概念是不可同日而语，等量齐观的。

从表象上看，19世纪时萨维尼倡导的物权契约概念，是通过对罗马法古典时期移转所有权的方式之一的"交付"（traditio）进行重新解释而获得的。但是，这一解释并不是把"交付"（traditio）还原为罗马人的实际生活而重新构成，而是对19世纪初期在德国普通法学上占据支配地位的"取得权源和取得方式"理论的一个"逆命题"，并用来为当时的现实目的服务的。

"取得权源与取得方式"理论，其缘起最早可以追溯到中世纪日耳曼社会中"占有的所有权秩序"下的"土地让与行为"（sala?investitura?Auflassung）。16世纪时，德国人文主义法律学的布道者的阿佩尔(J.Apel，1486-1536）最终建立起了这一理论。按照这一理论，要有效地取得标的物的所有权，非有"titulus"这一有效的"债权契约"，与"modus"这一性质上属于事实行为的"交付"不可。往后，"取得权源与取得方式"理论中经启蒙时期自然法学者的传承而为1794年《普鲁士普通邦法》（ALR）和1811年《奥地利民法典》（ABGB）正式规定下来。

1803年，萨维尼写成《占有论》一书，一跃而成为欧陆法学界的有名学者。尽管如此，但这时的他，仍一如既往地因袭其师胡果把"titulus"（取得权源）解为"债权关系"、把"modus"（取得方式）解为"事实行为的交付"的衣钵。他的《占有论》一书，尽管主要是依据并参考前面提到的较早时期便提倡物权契约概念的多勒鲁斯（H.Donellus）的思想而写成的，但对于多勒鲁斯(H.Donellus)的物权契约概念，这时的萨维尼还不能理解它、把握它，从而也就不可能把"交付"（traditio）解为物权契约。

但是，萨维尼到柏林大学（从1810年起任该大学的教授）后不久，他的立场便发生了根本性的转变。对于很久以前即已流行的无论原始取得或继受取得均需要有债权关系（titulus），从而应统一适用"取得权源和取得方式"的规则提出了疑问。他的这一疑问，是建立在他对罗马法古典时期的"交付"（traditio）一词所作的别出心裁、独具匠心的解释的基础之上的。

按照古典时期的罗马法，为了取得略式移转物（resnecmancipi）的所有权，当事人为交付行为时，需要证明有为该行为的正当的原因。对此，萨维尼在把"交付"解为物权契约的同时，也明确地指出：正当的原因，不是指债权关系，而是指存在于交付背后的让与所有权的意图。布尔夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882）在自己的听课笔记中记下了萨维尼在1815年-1816年的冬期讲学中的如下话语：

"在过去一个相当长的时期，说什么要取得物权，通常非有取得权源与取得方式不可。这是错误的。认为交付的场合，正当的原因必须存在，也是错误的。某人与乞丐相遇，赠与其一枚金币的场合，即只有一个行为。是没有先于该赠与行为而存在的契约或其他东西的。同样地，先占无主物（Occupation）的场合，也只有一个行为。

最近以来，相当多的学者声称，要为标的物的交付，必须要有债权关系，不少人为这一点歌功颂德，甚至大肆喧嚷什么，交付必须是为了债务的履行或清偿（solutio）的目的。这是对保罗的法言的五体投地般的忠诚的见解。也就是说，按照保罗的见解，要为交付，在时间上必须先后存在两件事：债权关系与作为履行该债权关系的交付本身。遗憾的是，这样的见解是错误的。因为， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，至少在市民法上，债权关系（obligatiocivilis）是不需要的。赠与的场合，情况会怎样呢？这种场合，也不存在丝毫的债权关系，而只有让与所有权的单纯的事实行为的交付。可见，物权变动的取得权源与取得方式的规则，是没有普遍适用性的。justacausa（正当的原因），是指打算依交付而让与所有权的所有人的意图。这是一个适用于所有场合、所有行为的关于正当的原因的内容的一般规定。但倘若把债权关系理解为正当的原因，那就错了。所有的交付，依其性质，均为真正的契约。而且该契约，性质上不是债权契约。它是一个真正的物权契约，即物权的契约。从而，所谓交付，乃是指标的物的原来的占有人（出卖人）以使对象方（买受人）成为标的物的新的占有人的意思，而让与标的物的占有。

这样一来，萨维尼便认为正当的原因，不是指债权关系，而是指打算通过交付（tradition）而让与所有权的"让与人的意思"。交付之时，即是物权契约形成之时。但在这一时期，萨维尼还不能清楚地把握交付与正当的原因之间的关系。而这一点，大约是在1820年至1821年的冬期讲学活动，及1827年在讲授潘德克吞法学的过程中完成的。克劳特(W.Th.Kraut，1800-1873）的听课笔记，对此有清楚的记录。依克劳特的记录，萨维尼在批判了"取得权源和取得方式"的见解后，讲了如下的话语：

",正当的原因,，除指让与所有权的意图外，再没有什么了。因而交付，就是为了让与所有权的意图而实施的。古罗马的法律家在谈到该正当的原因时，对于这样的,意图,，是没有明确地谈到的。在他们看来，先期存在的债权关系，便是正当的原因"。

萨维尼认为，让与所有权的意思的正当的原因，当事人一般不会明确地提到它，而是与为交付时的法律关系相结合，才可以看到该让与所有权的意思。如果将所有权变动的情况加以类型化，则是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，依买卖关系而让与标的物的所有权的场合，作为履行或清偿先期存在的债务，依交付而让与标的物的所有权；第二，消费借贷场合，依交付而移转了标的物的所有权，是为了发生将来的债权债务关系；第三，现在无先期的债权债务关系，而且将来也无债权债务关系，仅依赠与的目的，依交付而移转所有权的场合。

以上三种场合的共同之点在于：买卖、消费借贷、赠与，所有人让与（移转）所有权的意思，是与交付连在一起的，交付一旦终了，所有人让与所有权的意思也就不存在了。这样，萨维尼从交付中，抽象出了所有人让与所有权的意思，并把它规定为正当的原因，进而通过使它与事实行为的交付本身的一体化，而把交付定位为物权契约。

这里需要提到的是，萨维尼不仅在1820年开设的"普通法"课程的讲学活动中，而且在1819年至1920年冬季的"普鲁士普通邦法"的讲学活动中，在谈到普鲁士普通邦法的"取得权源和取得方式"的规定时，也是积极主张物权契约思想的。而且，在1840年出版的《现代罗马法体系》（SystemdesheutigenromischenRechts）（共八卷），和1851年出版的《债权法》（Obligationenrecht）（共二卷）中，他更进一步地表述了自己的物权契约思想。

第二部分《现代罗马法体系》、《债权法》与物权契约理论

一、《现代罗马法体系》、《债权法》与物权契约理论的公开发表

在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》和1851年面世的《债权法》中，他正式公布了自己的物权契约思想。

在《现代罗马法体系》第三卷的《契约》部分，他论述了"交付"这一概念。而在此以前，他首先论述了契约概念。他说，在所有的意思表示中，契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念，不仅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但问题在于，人们往往不能统一地、正确地把握它、理解它。接着，为了有助于人们对契约概念作正确的理解，他表述了自己对于契约概念的如下见解。他说：

"所谓契约，指规定人们的法律关系的、复数的人的一致的意思表示的合致"。

在建立了这样的契约概念以后，萨维尼于是认为：交付，是一个真正的契约。因为它具有契约概念的一切特征。一方面，它包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。

在《债权法》中，萨维尼论述了什么是"正当的原因"。他说："正当的原因（justacausa）的真正意义，应作如下的规定：tradition（交付）可以基于各种目的而实施：将某物出租、将某物寄存，以及以某物设定质权等，均会发生交付的行为。而且在这些场合，标的物的所有权不移转；另一方面，在买卖、交换（互易）、赠与乃至消费借贷的场合，也有交付。在这些场合，标的物的所有权发生了移转。这两种场合中的交付有何差异呢？很简单，后一种场合，标的物的所有人（出卖人）有让与所有权的意思，而前一种场合，标的物的所有人则并无此种意思。因此可以得出这样的结论：tradition（交付），乃是依两个行为人的一致的意思（表示）而让与所有权，无该一致的意思表示，标的物的所有权便不能被让与。可以说，正当的原因，完全是指该让与所有权的意思。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、萨维尼的物权契约理论与17、18世纪启蒙时期自然法学者的物权契约思想

值得注意的是，把所有权的移转，端的系于当事人的让与的意思，并不是崭新的货色。萨维尼之前的启蒙时代的自然法学家，如格劳秀斯（H.Grotius，1583-1645）、普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694），以及沃尔夫（C.Wolff，1676-1754）等人，即已强烈地表达了这一倾向。因此，一如勃兰特(H.Brandt)、尼克豪斯（A.Oeckinghaus）所言，物权契约的起源，可以追溯到启蒙时期的自然法学。但应注意的是，这些自然法学者之所以将所有权的让与，委之于当事人的意思，则完全是他们所标榜的自由、平等的理性人的合意主义（Konsensprinzip）的产物。他们所称的让与所有权的合意（契约），是否真的等同于潘德克吞体系下的物权契约与债权契约概念，不言而喻，是大有疑问的。萨维尼根据由普芬道夫和沃尔夫等人率先倡导和实践的数学的、演绎的方法论，使法律发展成为体系化的东西，进而创制出严格区别债权与物权、债权契约与物权契约之不同的潘德克吞法学体系。

三、萨维尼物权契约理论的影响

前文谈到，萨维尼的物权契约理论，早在他写成《现代罗马法体系》与《债权法》之前，即已成为一种独立的学说，并开始影响实务界。特别是由于当时大学的授课活动，是采取口述、笔记的方式，所以给萨维尼物权契约理论的传播，提供了极大的便利。根据学者费尔根特雷格（W.Felgentraeger）的统计，从1810年至1830年，听过萨维尼的讲课，尔后奔赴德国各地大学就职的人有：雷根布雷希特（M.Ed.Regenbrecht，1792-1849），博金（E.Bocking，1802-1870），鲁多夫（A.F.Rudorff，1803-1873），里宾特洛甫（G.J.Ribbentrop，1798-1874），布尔夏迪（G.C.Burchardi，1795-1882），格奈斯特（R.V.Gneist，1816-1895）和阿恩茨（K.L.Arndts，1803-1878）。其中，雷根布雷希特（M.Ed.Regenbrecht）曾于1820年在萨氏的指导下获得法学学位，并于同年编辑成详细收集萨维尼的见解的《Commentatioadlegem36.deacquirrer.dom》一书，经由瓦恩克翁格（L.A.Warnk0nig，1794-1866）的努力，该书对萨维尼物权契约思想的普及和传播，卓有贡献。瓦恩克翁格在1817年23岁时便任Luttich大学的教授，1819年写成《InstitutionesjurisRomaniprivati》一书。关于让与标的物的所有权，他原本信奉胡果之流的"取得权源与取得方式"理论，但在接触雷根布雷希特并阅读了萨维尼1823年载于《ArchivfurcivilistischePraxis》杂志的文章后，便在同年再版《Institutiones》一书时，站到了支持萨维尼的立场上来，明确表示赞同萨维尼的物权契约理论。他关于何为正当的原因（justacausa）的论述，曾引起德国学者的广泛关注，并因此使萨维尼的物权契约思想被更多的人所接受。

在实务上，判定萨维尼的物权契约理论从何时开始并在多大程度上影响了实务界，是困难的。但据学者齐巴特赫(K.Ziebarth)的研究，迄至1860年代后半期，"取得权源与取得方式"理论仍未完全从实务中遁出，易言之，此间法院依该理论裁判案件的情况仍然是相当多的。特别是普鲁士、奥地利与拜恩州（Bayern）的法院，此间几乎完全依"取得权源与取得方式"理论裁判案件。不过，据新近朔伊尔曼(Scheuermann)的研究，1836年的维斯巴登（Wiesbaden）上级上诉法院与1860年策勒（Celle）上级上诉法院所作的判决，均是依萨维尼物权契约理论而作出的。1836年的维斯巴登法院的判决说：自己的所有物，在依所有权让与的意图而被交付给了他人时，即仍然受法律的保护。

1860年的策勒上级上诉法院判决说：如仅以买卖契约无效这一点为据即判定返还标的物的所有权之诉不成立，是不充分的。因为，依交付而取得所有权的场合，只要有让与所有权的意思，所有权便发生移转。

另外，1863年的罗斯托克（Rostock）上级上诉法院也在判决中表示：萨维尼的所有人让与标的物的所有权给他人的意思，依自然法的衡平原理，是应当予以承认的。萨维尼主张：正当的原因（justacausa），只不过是让与所有权的意思，所有权的让与只要考虑这个意思也就可以了。时至1890年代，德国民法开始沿着萨维尼物权契约理论的方向发展，而且德国帝国法院也开始转变立场，对物权契约理论表示友好的态度。1896年德国帝国法院明确表示："物权契约及其无因性，为普通法的理论与实务所欢迎"。

第三部分1872年《普鲁士土地所有权取得法》与物权契约及其无因性理论

如所周知，1872年《普鲁士土地所有权取得法》，在德国近现代民法发展史上具有承前启后的意义。该法最引人注目之处，是率先在法条上规定萨维尼的物权契约及其无因性，借以摈弃登记的实质审查主义。这一点直接成为1896年德国民法规定物权契约及其无因性的立法基础。

1872年《普鲁士土地所有权取得法》系由72个条文组成，除《附则》外，还包括四节： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节"土地所有权的取得"，第二节"对于土地的物权"，第三节"地役权与土地债务"，第四节"矿山所有权与独立性的权利"。其中，着重涉及物权契约及其无因性的，是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节"土地所有权的取得"。

1872年《普鲁士土地所有权取得法》之所以规定物权契约无因性，其目的是为了排除当时土地（不动产）物权变动的登记的实质审查主义。在1872年以前，规定土地（不动产）物权变动实行登记的实质审查主义的法律，是1783年的《普鲁士抵押条例》和1794年的《普鲁士普通邦法》。按照这两部法律，对于当事人提出的物权变动的登记申请，登记官吏的审查权限相当宽泛，不仅要审查直接引起物权变动的物权契约，而且也要审查作为原因的债权关系。易言之，登记官吏不仅要审查当事人提出的申请书等是否符合法定的形式要件，而且对于申请书背后的事实关系也需要加以审查。如因审查不周而出现错误登记（不正登记）时，登记官吏应承担损害赔偿责任。这种实质审查主义的登记制度，如从谋求交易的真实的权利关系，与登记的一致的视角而论，并无指责的余地。惟这种无限的审查范围却产生了以下弊端：

其一，由于登记官吏需要审查引起物权变动的原因关系，所以客观上必然延长物权交易的时间、增加交易的成本、延缓交易的进程，从而最终阻碍社会经济的发展。

其二，由于登记官吏对于因自己的过失而实施的"不正登记"（错误登记）要承担损害赔偿责任，所以登记官吏不得不就登记过程中的每一细节详加审查。结果，登记官吏的审查范围不断扩张，以至于发展到对不动产交易未有关系的当事人的私生活也要进行审查。这样，便发生了干涉和妨碍当事人的私生活的情况。这种情况，时至19世纪之时达到了登峰造极、无以复加的程度，以致于人民怨声载道、议论纷纷。在这样的背景下，废弃实质审查主义的登记制度而改采形式主义的登记制度也就为当时的普鲁士人民所热烈期盼。

1872年，为实现这一使命的《普鲁士土地所有权取得法》于千呼万唤中出台了。而作为该法律的立法基础的，正是物权契约及其无因性理论。因采用了该项理论，遂排除了登记的实质审查主义对于私人生活的干涉和妨碍。因为，依物权契约无因性，物权变动的效力应与基础关系的债权行为相分离，因此，登记官吏的审查权限也就仅限于直接引起物权变动的物权契约本身。在不动产法的发展上，这种只审查物权契约本身的制度，被称为登记的形式审查主义。

至此我们看到，物权契约及其无因性理论，最初是用来消除登记的实质审查主义的弊端而在实定法上被规定下来的。值得注意的是，其后由约霍夫（Johow-Preuben）起草的德国民法典物权编，以及1896年最后通过的德国民法典，均继承了1872年《普鲁士土地所有权取得法》的这一衣钵，明定无因的物权契约制度，借以排除登记的实质审查主义。

第四部分德国民法典的制定与物权契约及其无因性理论

一、约霍夫起草的德国民法典物权法草案

德国民法典起草的端绪，是1874年德国联邦议会设立由11人组成的民法典编纂委员会，史称" 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次委员会"。该委员会决定：委托约霍夫起草民法典的物权法部分。

1875年10月15-16日，民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次委员会召开会议，讨论物权编的起草应以何种立法主义为蓝本。经讨论，会议决定：物权编中的不动产（土地）法，应以三年前（1872年）施行的《普鲁士土地所有权取得法》为蓝本而制定，并同时引入"土地（不动产）登记簿方式"（Grundbuchsystem），与实质的合意（物权契约）主义作为登记的基础，及采无因性和公信力等。在讨论过程中，有委员提出应使土地所有权移转的效力系于原因行为，或者至少应当课土地（不动产）登记官吏以审查原因行为的义务，但未被委员会采纳。且委员会同时决定，动产所有权的移转，也需要有无因的物权契约。

约霍夫在立法理由书中写道：1794年《普鲁士普通邦法》关于"取得权源和取得方式"的规定，混淆了物权法与债权法的区别和界线，对于这两个迥乎不同、各自独立的领域，应依它们固有的性质加以整理。因此，在物权法领域，必须有独立的契约--即物权契约，该契约是独立的、不依赖于债权契约而存在的。说什么所有权的移转应当系于债权契约之有无、是否有效，以及是否被撤销等，必须予以摈弃。

但在约霍夫负责起草的物权法草案的条文中，是无论如何也找不到物权契约这个概念的。关于土地（不动产）物权，该草案只规定：移转不动产所有权及设定其他不动产物权，需要进行登记。且规定，在土地登记簿册上进行登记时，只有在获得登记名义人（土地所有权人等）的同意（承诺）后，才可以为之。

物权法草案关于土地（不动产）物权变动的这些规定，是旨在规范登记官吏在土地登记簿册上进行权利变动的登记时，需要具备何种要件的。至于要发生土地（不动产）物权的实际变动，除该登记外还需要何种要件，则认为应由学说与实务决之。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案中的物权契约

（一）德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第828条

1.第828条的内容

德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案（物权编）第828条规定：（1）依法律行为移转所有权、设定或移转其他权利以及设定担保，如法律没有特别规定时，依被登记的权利人（登记簿册登记的权利人），与取得人缔结的契约，并在土地登记簿册进行登记而发生。（2）第1项所称契约，须由同意在土地登记簿册登记权利变动的权利人的意思表示，与另一方对于该同意的承诺的意思表示构成。（3）上述契约，在登记官吏的面前缔结，或契约双方当事人向登记官吏申请登记，抑或一方当事人提出登记申请，在获得另一方同意（承诺）登记的意思表示，并实施了实际的登记后，对契约当事人有拘束力。（4）上述契约，在具有拘束力之前，契约当事人一方死亡，或丧失行为能力的，契约的效力不受影响。

依该条规定，德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案将物权契约纳入了民法典条文中。毋庸置疑，这是对萨维尼倡导、温德沙特（Windscheid）等人继承并加以传播的物权契约及其无因性理论的忠实的法律条文化。对于仅仅存在于理论层面上的东西，现今却通过立法把它法文化并赋予其制定法上的地位，这不折不扣地显示了德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的纯理论、纯教科书的特征！

2.第828条规定的物权契约及其无因性

按照该条规定，依法律行为移转土地所有权时，需要土地所有人和买受人缔结契约，并在土地登记簿册进行登记。而且，该契约，由同意在土地登记簿册进行权利变动的登记权利人（出卖人）的意思表示，和买受人的承诺的意思表示构成。另外，按照该 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的规定，后面将要谈到的让与土地所有权的物权的合意（Auflassung），需要在登记官吏的面前缔结。特别是，该"让与土地所有权的物权的合意"的有效，并不需要有原因关系。即该 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第829条第1项规定：让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）的效力，并不因当事人怀抱不同的法律原因，或法律原因的不存在，抑或无效而受影响。明示采无因主义。此外，依该草案第874条第1项的规定，动产所有权的移转，除需要有交付外，也同样需要有物权契约，并明定该物权契约为无因契约。

3. 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案理由书对第828条的说明

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第一草案理由书就第828条（尤其是其中的第2项）作了如下说明：

缔结物权契约的当事人双方的意思表示中，首先是有登记名义的所有人的意思表示。按照契约的一般理论，只要表示了面向所有权的移转的意思即获已足。就此而言，即使为默示的意思（表示）也是可以的。但在以合意主义为登记基础的法制下，因考虑到默示的意思（表示），同合意主义是相悖的，所以规定，依明示而不是默示的意思表示进行登记。如果不以明确的意思表示作为登记的基础，那么物权契约的实际功能和价值就会显著降低。

关于怎样规定登记之时，原权利人（让与人）的意思表示的内容， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案理由书提到了当时较为新颖的三种立法例：一是梅克伦堡的《城市账簿令》的立法例；二是《普鲁士土地所有权取得法》第2条和内容基本相同的《奥尔登堡（Oldenburg）土地所有权取得法》的立法例。按照这些立法例的规定，让与土地所有权的物权的合意（Auflassung），须以口头方式且同时在登记官吏面前缔结。亦即，依原所有人同意新取得人登记的意思表示，与新取得人申请登记的意思表示缔结；三是《汉堡法》（Gesetzbetreffrend Grundeigenthumund Hypothekvom 4.Dezember1868）的立法例。按照该法，移转土地所有权而于土地登记簿册为登记时，须有登记名义人、合法的代理人或权利的承继人向登记机关为申请登记的意思表示，或作同意登记的意思表示。值得注意的是，即使在这里，也仍然要求原权利人（让与人）有明确的面向登记的直接的意思表示。

4.关于"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）

关于土地所有权的移转，德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次委员会决定，应采取Auflassung（"让与土地所有权的物权的合意"）的形式。而不采一般的物权契约的形式。对于这样做的理由，立法理由书说：

较之在土地上设定负担（如设定抵押权）等，移转（让与）土地的所有权，性质上属于更重。因此，移转土地所有权的物权契约，应比设定抵押权的物权契约，采更为严格的形式，才称妥当。有鉴于此，草案规定，当事人须以口头方式，同时在登记官吏的面前缔结让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）。另外，理由书还写道，普鲁士土地所有权取得法上的Auflassung(让与土地所有权的物权的合意)，昭然若揭地具有契约概念的一切特征。而且，民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第828条、第868条上的物权契约，同普鲁士土地所有权取得法上的Auflassung("让与土地所有权的物权的合意")，在本质上也没有差异，且它们都是无因的物权契约。

约霍夫负责起草的物权法草案第117条规定："让与土地所有权时，依让与土地所有权的物权的合意，与在土地登记簿册上进行登记而完成。"第118条第1项规定："让与土地所有权的物权的合意，由双方当事人同时到场，以口头方式在登记官吏面前为同意取得人（如买受人）登记的意思表示，与取得人（如买受人）申请登记的意思表示构成。"

民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次委员会对于该第118条第1项，提出了若干意见。其中，萨克森州提出，除了可以在登记官吏的面前缔结让与土地所有权的物权的合意外，也应当允许由法院或公证人主持缔结让与土地所有权的物权的合意；巴伐利亚州提出，应当承认裁判证书、公证证书和登记官吏制作的"调查书"（笔录、记录，日文(汉字)：调书；德文：Protokoll）等具有让与土地所有权的物权的合意的效力。

饶富趣味的是，提出这些意见的，均为普鲁士（州）以外的州，这反映了这些意见是代表这些州的利益的。

但是，民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次委员会拒绝了这些意见，仍以第828条规定的物权契约概念为基础而创制了第868条的规定：关于土地所有权的让与，依第828条的规定，让与人与受让人间所应具备的契约（Auflassung，让与土地所有权的物权的合意），须由双方当事人同时到场，在登记官吏的面前缔结。

在这里，条文将"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）的受理权限，限定于登记官吏，而不认可公证人等有此权限。这样做的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个理由是，如果认可公证人等有此权限，则"让与土地所有权的物权的合意"与登记，在场所和时间上将出现不一致。限定在登记官吏的面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"，登记簿册上的登记名义人（登记权利人）的变更，便可当场为之。从而，与原因契约相甄别的物权契约之直接引起物权变动的无因性，就可以得到彻底的贯彻。

第二个理由是，通过把"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）限定在登记官吏的面前缔结，可以防止土地的过分频繁的流动，亦即可以使土地尽可能地保持在同一人的手里，以维护土地所有权的现状。在这一点上，委员会的思想是很保守的。

三、德国民法典第二草案与物权契约及其无因性理论

根据联邦参议院的决议，德国于1888年1月31日公布了民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案。此后不久，该草案便受到了来自于各方面的批判。对于草案采取物权的合意及其无因性，基本上未见到批判意见。但认为不宜把物权的合意（物权契约）规定在法条中的意见则相当多。

（一）第二次委员会的审议

第二次委员会，从总体上维持了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案所规定的物权的合意主义和登记的形式审查主义。惟争点在于，应否继续使用 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第828条所规定的物权契约概念。

对此，有三种意见。其中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二种意见主张维持物权契约的概念不变，以防止发生解释论上的争议；第三种意见，主张不宜在法条上规定物权契约的概念，而使用物权的合意一语。委员会采纳了第三种意见。这样，在第二草案上，"物权契约"一语即被"物权的合意"（Einigung）所取代。第二草案第794条规定：

（1）移转土地的所有权，就土地设定权利，或为了移转该项权利，或设定担保，在法律无特别规定时，需权利发生变动的权利人，与对方之间有物权的合意（Einigung），及在土地登记簿册上进行登记。

（2）第1项所称物权的合意，无论在登记官吏、法官或公证人面前为之，或向他们申请（einreichen）登记，抑或权利人仅把土地登记法规定的登记承诺（同意）书交给对象方，在完成实际的登记前，当事人均要受其拘束。

（二）让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）

1.对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的批判

关于让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第868条规定必须在登记官吏的面前缔结。这一点在第二次委员会受到了激烈批判。尤其是有公证人习惯的深厚基础的南德意志各州--特别是巴伐利亚州，及出生于南德意志各州的人，均积极主张，应当容许在法院或公证人的面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）。其理由是，公证人是法律专家之一，其对于人民是有利益的。如果只规定在登记官吏面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung），那么，作为当事人的人民便会丧失对自己具有莫大好处的、不可或缺的帮助者、依靠者的公证人！另外，规定可依公证方式订立"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung），也是同规定债权契约采取公证证书的形式有关的，当事人在缔结买卖契约（债权契约）的同时，即完成"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）的公证，这也可以减少当事人的费用和负担。

2.民法典第二次委员会的审议

民法典第二次委员会，对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第868条提出了10条修正意见。这10条修正意见，约可归并为两类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是维持 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的立场不变，第二类是主张可以在法院和公证人的面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）。

赞成 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的规定的人认为，将"让与土地所有权的物权的合意"（Auflassung）的受领权限，限定于登记官吏，可以使当事人感受到所有权移转的无因性特征，从而可以防止当事人轻率地缔结"让与土地所有权的物权的合意"。另外，将"让与土地所有权的物权的合意"的受领权限限定于登记官吏，因"让与土地所有权的物权的合意"与"登记"在时间上是连续的，所以可以防止缔结"让与土地所有权的物权的合意"后未为实际的登记前，让与人进行二重买卖的危险。但是，第二次委员会以11票对6票的结果否决了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的规定，明定可以在法院或公证人的面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"。促使第二次委员会决定可以在公证人的面前缔结让与土地所有权的物权的合意的重要背景，是对以巴伐利亚州为首的具有公证主义习惯的南德意志各州的要求和利益的考虑。因第二次委员会怀抱着使完成的德国民法典可以成为一个德意志帝国的统一法典的信念，所以促成第二次委员会中那些最希望维持 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的规定的"北德意志?普鲁士法域"的委员会成员，也对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的规定投了反对票。这样一来，第二草案便在第838条上作了这样的规定：

（1）依第794条的规定而移转土地的所有权的，让与人与受让人间所需要的物权的合意（Auflassung，让与土地所有权的物权的合意），需要由双方当事人同时到场，在登记官吏、法院或公证人的面前以意思表示为之。

（2）让与土地所有权的物权的合意，附以条件或附期限的，无效。

四、德国民法典

我们看到，上述第838条关于"让与土地所有权的物权的合意"可以在登记官吏、法院或公证人的面前以意思表示为之的规定，实际上反映了使法律关系在登记阶段（即在登记官吏面前）确定的普鲁士的登记主义，与使法律关系在公证人面前确定的巴伐利亚的公证主义是两种对立的主义。该第838条的规定，是建立在这两种主义妥协、让步的基础之上的。这种妥协、让步的结果，蕴涵了对于登记主义和公证主义来说是相互龃龉的内容。因此，在联邦参议院对该条文的审议过程中，两州便倾力于使最后通过的民法典采纳本州的制度构成，即登记主义或公证主义。

1.在联邦参议院审议过程中的斗争在联邦参议院上，巴伐利亚州认为，物权契约独立性和无因性理论等，将会置经济上的弱者与不了解法律理论的人于不利，并威胁土地所有权制度的安定性，因此建议不采物权契约独立性和无因性。同时，巴伐利亚州还从社会政策的立场出发，主张至少应当删除第二草案的第265条第2句。

按照土地交易的公证人中心的巴伐利亚州的理论，关于债权关系的第二草案第265条，与该草案第838条关于在公证人面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"(Auflassung)，乃是互为作用的。从原则上说，对债权契约进行公证，一般即应认为是已经达成了移转土地所有权的合意的表现。这样，从登记申请的行为中抽绎出独立的物权契约概念的实益也就没有了，进而也就否定了物权契约及其无因性。

前面谈到，第二草案规定可以在公证人等的面前缔结"让与土地所有权的物权的合意"，而这一点事关普鲁士以登记行为为基准时、以登记官吏为中心的不动产物权交易体制的存废问题。因此，普鲁士提出应重新回到把"让与土地所有权的物权的合意"的受领权限限定于登记官吏的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的立场上去。结果，普鲁士的这一要求得到了回应。第三草案第909条便把"让与土地所有权的物权的合意"的受领权限限定于登记官吏。但其后联邦参议院在德国民法典施行法（EGBGB）第三草案第143条中又同时规定：州法可以规定："让与土地所有权的物权的合意，除可以在登记官吏的面前以表示为之外，也可以在法院、公证人及此外的其他机关、官吏的面前以意思表示为之。"毋庸置疑，这是考虑到巴伐利亚的要求和利益而作出的规定。

2.帝国议会

对于上述规定，尽管帝国议会提出了修正的动议，但实际上未作改动。这样，上述规定便分别作为1896年德国民法典（BGB）的第313条、第873条和第925条被规定下来了。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，我们可以明了，追随登记程序简易化的发展潮流，德国土地登记制度经历了如下的发展历程：19世纪时，是由《普鲁士土地所有权取得法》为代表的不动产担保权登记制度采取实质审查主义，进到1872年《普鲁士土地所有权取得法》的不动产登记制度采取形式审查主义；进入20世纪以后，则经历了由登记官吏作为物权契约的确认机关，进到由公证人作为物权契约的确认机关的发展历程。值得注意的是，在由公证人作为物权契约的确认机关之下，物权契约，实际上是与债权契约一道同时以公证证书的形式缔结的。从而，申请登记时，登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约也就可以了。

上述德国法的登记制度，与法国现行的登记制度相当类似，这一点饶富趣味。

如所周知，在法国自古法时代以来，即存在"公证人习惯"、证据法上的"书证优越原则"、"公证证书的誊本"，以及作为"抄本公示体制"的"誊记"（transcription）、"登记"（inscription）制度等等，所以法国民法典关于物权变动，尽管采意思主义（principedesoloconsensu），但在实际的运作上，仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说，法国民法在实际的运作上，采取了要式主义。法国1955年法（Decretdu4janv.1955）第32条规定：公证人需要办理公证证书的登记申请程序。这就意味着当事人在作成公证证书的阶段，便完成了登记申请程序。从而，法国法的做法，与德国法把对权利关系的审查由此前的登记官吏转到由公证人为之的做法，几乎没有二致。所以长期以来，把德国法的立场同法国法的立场对立起来，是不正确的。

第五部分德国民法典施行后物权契约理论的发展轨迹

1900年德国民法典施行后，物权契约理论的发展轨迹，是围绕依买卖契约等法律行为的物权变动应具备何种要件或采取何种主义而展开的。

对于依买卖契约等法律行为的物权变动，应具备何种要件始可发生，从来就是物权法上的一个重要问题。在此问题上，近现代民法主要形成了三种立法例：

其一，意思主义，以法国民法典为代表（日本民法也属之）。物权的变动，只需要有双方当事人的一致的意思表示便生效力。

其二，要发生物权变动，除需要有债权契约外，还需要有登记或交付的立法例，称为"交付主义"（Traditionsprinzip）或"登记主义"（Eintragungsprinzip），以1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》为其典范。

其三，是物权的合意主义。以德国民法典为代表。依此主义，要发生物权变动，需要有债权契约，以及与债权契约独立的、以直接引起物权变动为目的的物权的合意、登记或交付。而且，物权的合意是无因的，原因行为无效或被撤销，其效力不受影响。

1900年德国民法典施行后不久，作为民法学的中心问题之一的物权契约便被再度提起。关于德国民法的让与财产所有权的规定，特别提到了该民法典采拒绝立场的《普鲁士普通邦法》和《奥地利民法典》的规定，并通过与这些法律的规定相比较来检讨德国民法典的规定。

在此间一份德国法学会的土地法和动产法委员会的报告中，赫尔曼?克劳泽(HermannKrause)提出了未来的德国物权法应否继续保留物权契约的问题，并在报告之始对依买卖契约的物权变动作了分类。他说，对于依法律行为而取得所有权，在其法秩序的变迁过程中，乃形成了三种立法例：一是所有权的移转，只需有债权契约即获满足的契约主义；二是交付或登记主义。认为所有权的移转，除需要有债权契约外，还需要有交付或登记。为早期的普通法理论、《普鲁士普通邦法》和《奥地利民法典》所采（当此之时，荷兰、西班牙及若干南美洲国家也采这一主义）；三是物权的合意主义。依此主义，基于法律行为的物权变动，除需要有债权契约外，还需要有物权的合意、登记或交付。该项主义，由潘德克吞法学所创制，是德国民法典物权变动的立法基础。关于动产所有权的取得，尽管瑞士民法典和奥地利民法典也采同样主义，但并不采物权的合意（物权契约）的无因性。因此，物权的合意的无因性，可以说是德国民法典的独有特色。

继之，赫尔曼?克劳泽逐一检讨了这三种主义。在对契约主义下了否定性的断语后，就将来对所有权让与的规制，是采债权契约与交付或登记相结合的主义，还是采物权的合意主义提出了疑问。

要回答这一疑问，需要首先明了物权的合意的本质是什么，并弄清楚物权的合意究竟有何功用？通过分析，他写下了如下的话语：

"自19世纪肇端以来，在德国作为一项重要的法律构成而得以发展的，是除债权契约这一法律行为的要素外，还需要在交付、登记之外有物权的合意。以往，坚持无因性的场合，物权的合意，是所有权让与过程中不可或缺的东西。与此相左，如果废弃无因性，则物权的合意的存在理由也就会丧失"

由此，我们可以清晰地看到，赫尔曼?克劳泽为物权变动的改革所指明的方向，是要采取第二种主义，即交付主义或登记主义。

值得注意的是，在物权变动之采交付主义或登记主义的奥地利，此间对于曾经给予过本国民法学以深刻影响的物权契约理论，表示反感的思潮也开始抬头了。该国被称为法西斯主义学者的恩斯特?斯沃博达(ErnstSwoboda)，是这方面的重要代表。他批判了当时把"交付"解作物权契约的见解。在一本关于《奥地利民法典》的面向实务的著作中，在论及所有权的间接取得（继受取得）时，他说：

要移转动产的所有权，必须有有效的法律原因、物的交付及其受领。法律原因，即买卖契约、赠与等。同德国民法典规定的抽象（无因）的物权契约没有关系。交付，不过是原因行为（原因关系）的履行行为而已，不是独立的法律行为。正因为奥地利民法典采取这样的制度，所以我们才避免了德国民法典的非常多的难题与法学的技巧。单纯取得一笔财产所有权的取得行为，萨维尼等法学家们在法律上把它分解为两个不同的独立行为，即债权行为和物权行为，并使物权行为的效力不受债权行为这一原因行为的影响，这完全是抽象思维的产物，堪称法技术的标本。该项技术，在时值自由主义堕落时代的德国民法典制定时期的法学者们中间，是占据支配地位的。而根据奥地利民法典，要否定财产所有权的移转，只要主张原因行为无效也就可以了。这种规定与民族的确信正相一致，可谓是"有名誉的法"。认为交付只有原因行为的履行的意义的见解，今天也是相当多的。把财产所有权的移转行为区分为物权行为和债权行为，是德国民法典的起草者们由于把财产法区分为债权法和物权法所造成的。虽然奥地利民法典保留了债权和物权的区别，但拒绝对这两种法的分野作进一步的区别--即不再区分为债权行为和物权行为。让与不动产所有权，尽管规定必须有有效的法律原因（如买卖合同），及在土地登记簿册进行登记（奥地利民法典第413条），但没有无因的物权行为。另外，奥地利土地登记法，关于不动产所有权变动的登记要件，尽管要求有让与人表示同意登记的意思表示，但它只是一方的意思表示。让与人的该项同意的意思表示，也属于原因行为的履行，它与作为基础的原因关系相结合，而引起不动产物权的变动。

在德国，从1930年代开始，关于物权契约，虽一方面有主张废弃它的声音，但另一方面也有主张继续维持它的声音，从而形成废弃与维持相对峙的局面。

学者朗格(H.Lange)在他的研究生活肇端之始便提出了罗马法古典时期的交付是有因性的见解。迄至德国法西斯时期，他对德国民法典物权行为无因性的批判变得愈发强烈。1938年秋，德国法学会召开土地法委员会和动产法委员会的联席会议，在会议的报告中，他说：为了消除无因主义的不当而应当改采有因主义。为此，他提出了自己所深思熟虑的三项法技术上的建议：一是仍旧维持无因性，但赋予原因关系无效时让与人的不当得利返还请求权以物权的效力；二是坚持物权的合意本身，但使原因关系无效或被撤销的效力及于物权的合意；三是在动产法领域，采原因关系和占有的移转（交付）相结合的制度；在土地法领域，采原因关系和基于登记申请、登记承诺而在登记簿册上为记载（Buchung）的制度，但使处分物权的效果，从属于原因关系（使物权的变动受原因关系的影响）。朗格认为，这三项建议中，动产法，以第二种建议为最称上乘；土地法，尽管以原因关系，及基于登记申请、登记承诺而进行不动产物权变动的登记，但在这里，采取物权的合意仍然是最理想的。

进入20世纪40年代，德国法学会的土地法委员会，再次检讨了将来应当怎样建构土地法的问题。1942年，德国土地法委员会发表了由洛赫尔(E.Locher)执笔的《关于土地法的改革》（E.Locher，DieNeugestaltungdesLiegenschaftsrechtes）（载学会活动报告书第18号）的报告。关于物权的合意的存废，报告这样写道：

在以当事人的意思表示，作为处分土地物权的要件这一点上，人们的意见是一致的。但对于应当采取何种法律形式表现这一意思，则有三种建议：一是继续维持民法典无因的物权的合意的体制不变；二是维持物权的合意，但使其效力从属于原因关系；三是废弃物权的合意、把物权变动单单地系于由原因关系（如买卖合同）而引起。

在民法学界，这一时期，废除物权的合意的呼声一浪高过一浪。其重要的理由，是认为德国民法典上的物权的合意的功能，几乎已被债权契约、土地法上的登记承诺（同意）和登记申请所湮灭。但是，如果因此即以原因关系和登记作为引起物权变动的要件，则不啻是向取得权源和取得方式的1794年《普鲁士普通邦法》、1811年《奥地利民法典》的回归！故多数学者不表同意。这样一来，改革的方向，也就被确定为采有因的物权的合意主义，这就是，虽然物权变动必须有物权的合意，但该物权的合意是有因的，其效力受作为原因关系的债权契约的影响。

第六部分依法律行为的物权变动，瑞士民法典是否承认有独立的物权契约

关于依法律行为的物权变动，瑞士民法典是否承认有独立的物权契约，瑞士学者的认识不一。易言之，依法律行为的物权变动，瑞士民法典究竟属于前述三种主义中的哪一种主义呢？对此问题，学者在瑞士民法典系从德国民法典形式主义，但并无所谓物权行为无因性这一点上，并无争议。学者之间的争议在于，瑞士民法典是否承认有独立的物权行为？

瑞士民法典第714条第1项规定："动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人"。依此规定，动产所有权的让与，是否需要有"移转所有权的合意"（物权契约），以及是否以有效的原因关系（债权关系）为必要，并不清楚。

关于不动产，瑞士民法典第656条第1项只规定："为取得不动产所有权，须在土地登记簿册加以登记"。是以简洁的语言明示采登记主义。第965条第1项规定："土地登记簿册上的处分，如登记、变更、涂销，概须经证明其处分权及法律原因，始得为之。无法律原因，或基于无效的法律行为所为的登记，系属不当。"

由该条规定，可以清楚地知悉，关于不动产所有权的让与，瑞士民法典是采有因主义的法律构成。作为登记的基础的买卖契约无效、被撤销，土地登记簿册上已然被登记为所有权人的买受人，不能取得该笔土地的所有权。出卖人对于买受人或恶意的第三买受人，可以请求登记机关作变更所有权人的名义的注销登记。

一、围绕物权行为独立性而展开的议论--以不动产所有权的让与为中心

（一）维兰德（CarlWieland，1864-1936）的见解

在瑞士民法典上，关于不动产所有权的让与有无独立的物权行为，向来有两种迥然不同的见解：以维兰德（CarlWieland）和安德烈亚斯.图尔（AndreasTuhr）所代表的见解。这两人在瑞士民法典既不是采德国法体制，也不是采法国法体制这一点上，存在共识。但在瑞士民法典与这两种体制之间究竟有何差异，认识不一。但从他们得出的最终结论上看，关于瑞士法的债权行为与物权的处分的关系，这两人的解释，要么是偏重于法国法，要么是偏重于德国法。

维兰德在1912年1月1日瑞士民法典施行前出版的关于物权法的逐条解释的著作中，针对瑞士民法典第963条第1项："登记应基于受处分土地所有人的书面表示为之"的规定，解释说，这是在规定登记并把"受处分土地所有人的书面表示"，称为"登记承诺"（登记同意，Eintragungsbewilligung）。申请、登记承诺（登记同意）及证明有处分权和法律原因等，是登记的要件。其中，申请，被认为是与德国《土地登记法》第13条中的"申请"相当的概念。登记承诺这一概念，也是来源于德国法的。可见，维兰德的这些叙述，是偏重于德国法主义的解释的。物权的取得、设定以至移转，须有有效的法律原因--债权行为。关于该法律原因（债权行为）与登记承诺的关系，他进一步解释说：

依瑞士民法典第665条第1项，基于买卖契约等法律原因，仅发生请求让与人移转所有权的权利。要完成买卖标的物的所有权的实际移转，除需要进行登记外，还需要有物权契约，即直接引起物权变动的意思表示。因买卖契约而负有移转所有权的债务的出卖人，尽管应当同意所有权的移转，但标的物仅凭债务原因（买卖合同）里蕴含的移转所有权的意思，所有权的移转无论如何都是不充分的。亦即，移转所有权的意思，不仅存在于缔结买卖契约之时，而且也需要存在于登记之时。对此，学者温特沙特.基普（Windscheid.kipp）在《潘德克吞教科书》第8版（1906年）里也是持同样见解的。登记承诺具有两方面的意义：一方面，它是登记的形式要件；另一方面，它又是移转所有权、设定他物权的单独的物权行为。这种场合，因对象方（标的物的买受人、他物权的取得人）是当然会同意的，所以法律仅规定，只要有不动产所有人一方的登记承诺即可。易言之，这里的物权契约，是采单方行为，而不是像德国民法典那样采物权的合意（物权契约）。

值得注意的是，被维兰德称为"登记承诺"的瑞士民法典第963条第1项所规定的所有人的"书面表示"，其形式的侧面，相当于德国《土地登记法》第19条的"登记承诺"（Eintragungsbewilligung）；其实体的侧面，则相当于德国民法典第873条和第925条所规定的法律行为。关于德国《土地登记法》第19条的"登记承诺"的性质，尽管在德国学说见解不一，但通说认为，登记承诺是单方的、且需要另一方受领的意思表示，是对土地所有权和土地上的其他权利（他物权）的处分行为。维兰德之见，也是宗德国学界的这一通说的。

日本学者铃木禄弥教授认为，依瑞士民法典，物权变动的要件，除需要有原因关系、登记承诺外，还需要进行登记。而登记的要件，除需要有"申请"和"登记承诺"外，还需要证明（Ausweis）进行登记簿册上的处分的法律根据（Rechtsgrung）。登记承诺，虽然是登记的形式要件，但同时也起着德国法的作为物权变动的要件的物权的合意（物权契约）的作用。

（二）安德烈亚斯.图尔（AndreasTuhr）的见解

安德烈亚斯.图尔，是依法国民法典的法律构成来解读瑞士民法典的让与土地（不动产）所有权的规定的。他说：

作为登记的形式要件，瑞士民法典第963条第1项所规定的"土地所有人的书面表示"，完全是瑞士《土地登记条例》第11条以下所规定的申请。申请、处分权及法律原因（原因关系），是完成登记不可或缺的要件。关于让与土地所有权的实体性要件，与德国民法典相同，仅有合法的登记，还不能引起物权变动。在瑞士民法典，还需要有法律原因（原因关系），所有权才移转。可见，瑞士民法典是以法国民法典的思考方法--债权契约引起所有权移转的效果--来考量物权变动的。使土地所有人负担让与自己的土地所有权的义务的债务契约，是受让人取得土地所有权的根据（原因）。该项契约，是土地所有权让与过程中惟一的法律行为（Vorgang），它蕴含了当事人移转所有权的意思。

根据安德烈亚斯.图尔的见解，买卖契约，除引起瑞士民法典第665条所规定的债权债务的效果外，像法国民法典那样，也有移转标的物的所有权的效力。也就是说，"买卖契约，蕴含了对物权的处分（Verfugüng）"。但与法国民法典不同，因瑞士民法典规定需要进行登记，标的物的所有权才移转，所以所有人对自己的物权的处分，在没有进行登记前，是不能完成的。关于所有权移转的实体性要件，瑞士民法典的解释者认为，需要有让与人的登记承诺。但进行了实际的登记时，只要作为原因关系的买卖契约有效，该登记也是有效的。物权变动所需要的实体法上的让与人的意思，在瑞士民法典，已经被包含在债权契约中了。

（三）特奥?古尔(TheoGuhl)的见解

特奥?古尔对以上两人的见解加以了评论。他说，维兰德之认为登记承诺具有实体法上的意义的见解是正确的，但为了把登记承诺表述为物权契约，却牵强的拟制和假定物权的取得人对于该契约也有同意；安德烈亚斯.图尔正确地否定了瑞士民法典有所谓物权契约，但他的解释是过分偏重于法国法的。认为买卖契约等债务负担行为，无论在何种情况下，均内含了让与人的让与所有权的意思。不言自明，这是不合实际的。依债权契约（买卖契约），物权的取得人对于土地所有权的让与人有"人的请求权"（债权的请求权），但并无对土地物权本身的处分。正如安德烈亚斯.图尔所言，蕴涵于买卖契约中的所有人对物权的处分，在登记之前，是不能完成的。

特奥?古尔认为，不动产所有人交付给物权的取得人和登记机构的"书面表示"（登记承诺），具有实体法上的意义。依该"书面表示"（登记承诺），让与人便处分其所有权，并履行债权契约上所负担的债务。从而可以下这样的断语：物权的处分或登记承诺，是单方面的物权行为，而不是物权契约。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、动产所有权让与中的物权契约问题

瑞士民法典第714条第1项，几乎是原原本本地继受《瑞士债务法》（1881年）第六章"动产上的物权"的第199条："依契约而移转动产所有权时，需要移转占有（Besitzübergabe）"的规定而来。因此在动产所有权的变动采交付主义这一点上，瑞士法较德国法为早。

1881年《瑞士债务法》的前身是1863年的《商法草案》。《瑞士债务法》正是在20年前这部草案的基础上创制出来的。而《商法草案》关于动产所有权的移转，则是从法国民法典采意思主义。1871年《瑞士债务法》第212条规定：以移转动产所有权为目的的法律行为，纵不交付标的物或支付价金，所有权也要移转。1875年和1877年公布的瑞士债务法草案，在这一点上采取了同样规定。但1878年公布的《瑞士债务法（草案）》，在这一点上却采取交付主义。1881年正式通过的债务法第199条规定了这一主义。

瑞士民法典关于动产所有权的让与，未提供有关物权契约与无因性的任何答案。之所以如此，通说认为，是因为民法典的起草者欧根?胡贝尔故意对这一问题采取回避、暧昧的态度所造成。该氏在1882年至1892年期间，便定期开设德国民法典草案的讲座。根据从那时起与他有密切往来的吕梅林(M.Rümelin)的说法，欧根?胡贝尔曾说：在各种不同的场合，原因关系的意义与范围，应该有各种各样的考虑。例如，因错误而以金钱进行"非债清偿"时，所有权发生移转，如果受领人破产，为清偿的人只有破产债权。另外，某人为了"信用销售（出售）"而把标的物寄送他人时，该他人误以为赠与而受领，在该他人破产时，寄送标的物的人（破产债权人）也不能期待由该物优先受自己债权的清偿。

总之，关于依法律行为的物权变动，在解释论上，应当认为瑞士民法典是承认物权行为的。惟此所谓物权行为，非指物权契约，而是物权的让与人单方面地处分物权的行为--登记承诺。且不认该单方面的物权的处分行为，为无因行为，而是有因行为。

出处:载《外国物权法》，法律出版社2004年版